TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 06-1718
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: DANIELA DUBRASKA LOPEZ LUGO, portadora de la cédula de identidad Nro. 18.603.619, representada por la abogada SARAI CECILIA BARRIOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 120.687.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la comunicación Nº 360.0606, de fecha 7 de junio de 2006, suscrita por el Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón, Director Ejecutivo de la Magistratura.

REPRESENTANTE DE LA REPUBLICA: Nidia Miraida Angulo Becerra, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 97.667, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República.

I
En fecha 06 de octubre de 2006, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 10 de octubre de 2006, siendo recibida en fecha 11 de octubre de 2006.

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE
Alega que en fecha 08 de diciembre de 2005, ingresó al cargo de Asistente de Tribunal, adscrito a la Rectoría Civil- Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Distrito Capital, según acto administrativo Nº 2017, emitida por la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 24 de noviembre de 2005.

Manifiesta que en fecha 12-06-06, seis (6) meses y cuatro (4) días después de su ingreso al cargo, fue notificada mediante comunicación Nº 360.0606, de fecha 07-06-06, que el Director Ejecutivo de la Magistratura acordó no ratificar su nombramiento como Asistente de Tribunal, en virtud de encontrarse en el lapso de prueba señalado en el artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial, la cual se negó a firmar por cuanto la misma era extemporánea, por no encontrarse en el lapso establecido en el mencionado artículo, dejándose constancia en Acta de fecha 12-06-06.

Arguye que en fecha 15-06-2006, estando dentro de lapso establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, interpuso Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo, contando la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) con un lapso de quince (15) días para decidir dicho recurso, lapso que transcurrió íntegramente y que venció el 07-07-2006, sin que recibiera ninguna respuesta, por lo que debe considerarse que se ha resuelto negativamente, conforme a la norma del articulo 4 ejusdem.

Invoca el vicio de falso supuesto de derecho, denunciando la falsa aplicación de la norma del artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial, toda vez que la referida norma no es aplicable en materia de ingreso y período de prueba de los funcionarios del Poder Judicial, ya que con posterioridad a dicho Estatuto se celebraron sendas Convenciones Colectivas, en las cuales se estableció la duración del período de prueba en un plazo no mayor de tres (3) meses, encontrándose vigente el Contrato Colectivo 2005-2007, celebrado entre los funcionarios del Poder Judicial y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 09 de junio de 2005. Que en el supuesto negado de que resultare aplicable la norma del artículo 9 del Estatuto de Personal Judicial, se realizó errada interpretación y aplicación de dicha norma, pues la misma, solamente faculta al ente empleador para que designe con carácter provisional los nombramientos de funcionarios, en el presente caso, tal situación nunca ocurrió, pues al dársele y notificársele su nombramiento e ingreso, el empleador no hizo uso de tal potestad y no dio dicho nombramiento con carácter provisional, por lo que, mal puede posteriormente, pretender la supuesta provisionalidad del nombramiento.

Denuncia el vicio de falsa aplicación del artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial y en el supuesto negado que resulte aplicable, en su aplicación la DEM incurre en falso supuesto de hecho, toda vez que la norma prevé un período de prueba de seis (6) meses, siendo que desde el momento del nombramiento hasta la notificación de la revocatoria transcurrió un lapso de seis (6) meses y cuatro (04) días, por lo que al momento de tal notificación ya había transcurrido y culminado el supuesto período de prueba.

Denuncia que el acto impugnado resulta inmotivado en cuanto a los fundamentos fácticos que deberían sustentarlo, por cuanto el mismo, se limita a invocar la norma jurídica en la cual supuestamente se fundamenta, pero no explana los motivos de hecho que habrían dado lugar al revocamiento del nombramiento.

Alega que fue retirada de su cargo a través de una revocación de nombramiento, sin que existiera un procedimiento previo de ningún tipo que de lugar a su retiro, por lo que resulta franca y flagrante la violación de su derecho a la estabilidad y al debido proceso, contemplados en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicita se declare la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se le revoca su nombramiento como Asistente de Tribunal; se declare la nulidad de la negativa tácita del recurso de reconsideración ejercido en contra del acto administrativo; se ordene la reincorporación de la querellante a sus funciones, se condene a la DEM a pagar a la querellante todas las contraprestaciones, remuneraciones y beneficios dejados de percibir desde el retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
La Sustituta de la Procuradora General de la República al momento de dar contestación a la querella luego de hacer una narración de los hechos, como punto previo opone la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que al ejercer el recurso de reconsideración la parte actora debió esperar la decisión expresa o que operara el silencio administrativo para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en el caso particular el acto administrativo que afectó a la recurrente fue dictado por el Director Ejecutivo quien es la máxima autoridad administrativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, razón por la cual a tenor de lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el recurso de reconsideración debía decidirse dentro de los noventa (90) días siguientes a su presentación, y no dentro de quince (15) días como lo señala la recurrente, en consecuencia considera esta representación que es inadmisible el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el 98 Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Al momento de dar contestación al fondo señala en cuanto al vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, al aplicarle el período de prueba de seis (06) meses que prevé el artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial, siendo lo correcto el lapso de noventa (90) días que establece la Convención Colectiva de Empleados, al respecto indica que el ingresó de los funcionarios públicos a la Administración, así como su ascenso, traslado, suspensión y retiro, son materias de reserva legal, motivo por el cual solo pueden ser reguladas por la Ley o por los Estatutos dictados conforme a ésta, siendo inconstitucional y nula de nulidad absoluta toda normativa de rango sub-legal que establezca disposiciones que contraríen el referido principio.

Indica que la designación provisional de los ciudadanos que ingresan al Poder Judicial, podrá ser ratificada o revocada en un plazo no mayor de seis (06) meses, lapso que es considerado como un período de prueba, resultando inaplicable el período de prueba de noventa (90) días continuos que establece la cláusula 7 de la Segunda Convención Colectiva de Empleados 2005-2007, toda vez que el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios al servicio del Poder Judicial, dictado por el extinto Consejo de la Judicatura, en virtud de la facultad que le otorgó la Ley de Carrera Judicial en su artículo 72.

Que el carácter provisional que ostenta por un lapso de seis (06) meses el nombramiento de los funcionarios que ingresan al poder judicial, no depende de ningún acuerdo o especificación que pudiere realizar la DEM en la correspondiente notificación, pues tal carácter lo atribuye el Estatuto de Personal Judicial y su provisionalidad jamás podría estar sujeta a una condición distinta a la prevista en el Estatuto.

Manifiesta que la recurrente ingresó al cargo de Asistente de Tribunal en fecha 08 de diciembre de 2005, siendo revocado su ingreso en fecha 07 de junio de 2006, quedando evidenciado que la decisión de no ratificar el nombramiento de la querellante, se efectúo dentro del período de prueba previsto en el artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial, aún cuando dicha decisión haya sido notificada el día 12 del mismo mes y año, no configurándose el vicio de falso supuesto de hecho.

Arguye que la querellante no era titular del derecho a la estabilidad en el cargo de Asistente de Tribunal, pues se encontraba dentro del período de prueba que establece el artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial, y tal derecho lo comenzaría a ostentar sólo cuando hubiese superado el lapso de seis (06) meses en el mencionado cargo.

Alega que el Director Ejecutivo de la Magistratura además de expresar la normativa específica que le atribuía la competencia para dictar el acto administrativo, fundamento dicho acto en el hecho de que la querellante se encontraba en el período de prueba, motivando de tal forma el acto administrativo, sin que fuera necesario especificar la apreciación diaria que tuvo la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, sobre las actividades por ella desempeñadas.

Indica que la decisión de revocarle el nombramiento a la recurrente, se fundamento en las fallas reiteradas al momento de redactar las respectivas actuaciones y sustanciar los expedientes, así como el bajo rendimiento en sus funciones, por lo que se decidió revocarle el nombramiento en virtud que su desempeño como Asistente de Tribunal no llenó los extremos requeridos para tal fin.

Expone que la actora fue evaluada continuamente por su superior durante el período de prueba y con base al resultado de tal evaluación se dictó el acto administrativo por medio del cual se revoco su nombramiento como Asistente de Tribunal.

Solicita se declare inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo, mediante el cual se revoco el nombramiento como Asistente de Tribunal.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR
El objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo Nº 360.0606 de fecha 07 de junio de 2006, emanado del Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual acordó no ratificar su nombramiento como Asistente de Tribunal, adscrito a la Rectoría Civil, Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, revocando el nombramiento por encontrarse en el lapso de prueba señalado en el artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial.

Antes de entrar al fondo de lo debatido este Tribunal debe pronunciarse como punto previo sobre el alegato esgrimido por la parte recurrida, en relación a que opone la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que al ejercer el recurso de reconsideración la parte actora debió esperar la decisión expresa o que operara el silencio administrativo para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, que el acto administrativo que afectó a la recurrente fue dictado por el Director Ejecutivo quien es la máxima autoridad administrativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, razón por la cual a tenor de lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el recurso de reconsideración debía decidirse dentro de los noventa (90) días siguientes a su presentación, y no dentro de quince (15) días como lo señala la recurrente, en consecuencia consideró que es inadmisible el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el 98 Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otra parte la actora indica que en fecha 15-06-2006, estando dentro de lapso establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo, contando la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) con un lapso de quince (15) días para decidir dicho recurso, lapso que transcurrió íntegramente y que venció el 07-07-2006, sin que recibiera ninguna respuesta, por lo que debe considerarse que se ha resuelto negativamente, conforme a la norma del articulo 4 ejusdem.
Al respecto se tiene que, efectivamente quien dicta el acto administrativo es el Director Ejecutivo de la Magistratura, que al ser el máximo jerarca, solo procede el ejercicio del recurso de reconsideración, el cual resulta optativo y cuyo lapso de respuesta no es de quince días hábiles como señala el actor, sino 90 días hábiles, como debe entenderse del artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, venciéndose dicho lapso en fecha 19 de octubre de 2006 e interponiéndose la querella en fecha 06 de octubre de 2006.
Ahora bien, tomando en consideración que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al no contemplar como causal de inadmisibilidad la falta de agotamiento de la vía administrativa, la misma puede ser exigida a solicitud del administrado, más no a exigencia de la administración, aunado que al ser dictado el acto administrativo por el máximo jerarca, dicho agotamiento, a la luz de la interpretación anterior, resultaba igualmente facultativa u optativa a decisión del administrado. Del mismo modo, la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 92, que los actos dictados en ejecución de la misma agotan la vía administrativa.
Observa este Tribunal que si bien es cierto, la parte actora ejerció recurso de reconsideración dentro del plazo indicado en el acto administrativo, y en tal razón, debió esperar a la respuesta expresa, no es menos cierto que la no decisión oportuna autorizaría al ejercicio del recurso subsiguiente, aplicando la ficción del silencio administrativo. En este sentido se observa, que la única diferencia estriba en si se dejó transcurrir o no el lapso establecido, que en el caso de autos se evidencia que aún cuando transcurrió posteriormente (aproximadamente 22 días continuos) no se dio respuesta expresa al recurso ejercido.
De tal forma que la causal alegada implicaría la inadmisibilidad de la acción propuesta, pues aún cuando no se dio respuesta debió dejar transcurrir 22 días para que la acción estuviere temporáneamente ejercida, lo cual, a criterio de quien suscribe, implicaría un rígido formalismo que convertiría una norma ideada para favorecer y proteger el derecho a la defensa del administrado, en el peor de los obstáculos para el ejercicio de sus derechos, debiendo dejar transcurrir inútilmente el tiempo, pues en el caso de autos, vencido dicho lapso no se dio respuesta, siendo en casos como el de autos un mero formalismo, razón por la cual debe rechazarse el alegato formulado por la representación judicial del órgano querellado, y así se decide.

Este Tribunal revisando el fondo de la controversia observa, que el motivo de la revocatoria de nombramiento del cargo de Asistente de Tribunal se produce en virtud que a decir del acto impugnado, la recurrente se encontraba en el lapso de prueba señalado en el artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial. Sin embargo, no consta del expediente principal ni del expediente de personal consignado por la parte accionada, el punto de cuenta No. 2006-DGRH-0758, a través del cual, el Director Ejecutivo de la Magistratura acordó no ratificar el nombramiento de la actora y en consecuencia revocó el nombramiento, sin que conste que se acompañó a la notificación contenida en el oficio 360.06.06 ni que dicha notificación haya trascrito el texto íntegro.
Sin embargo, consta del expediente principal oficio 207-2006 de fecha 6 de junio de 2007 en el cual la Juez Coordinadora del Circuito Judicial del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, informa al Director General de Recursos Humanos (Encargado) de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura lo siguiente:
“…que de acuerdo a la evaluación del personal que se ha realizado en cada uno de los pisos de este Circuito Judicial, a los ciudadanos que desempeñan cargos de Asistentes de Tribunal, por parte de los Coordinadores de Áreas y los Jueces de las Salas de Juicio y Corte Superior, y tomando en consideración los lineamientos impartidos desde la implementación del Circuito Judicial de Protección en fecha 08/12/2005, en la cual se designaron dichos funcionarios, se han observado fallas reiteradas en temas elementales como redacción y ortografía y falta de atención en los aspectos más básicos de forma y fondo de los expedientes.
Aunado a lo anterior, se observa un muy bajo rendimiento en la parte de sustanciación de expedientes y en el caso de que sean trabajados los mismos, son devueltos en reiteradas ocasiones por los jueces, por presentar errores, lo que trae como consecuencia un retraso en la labor jurisdiccional que nos compete.
De igual manera se les ha recordado en numerosas ocasiones, cuales son los deberes inherentes a su cargo y la importancia del cumplimiento de los mismos de manera de que concientizaran la responsabilidad y el compromiso que tienen tanto con los usuarios, como con la institución que representamos.
Por lo anteriormente expuesto y considerando que nos encontramos dentro del lapso de 6 meses, a los efectos que se refiere el Artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial y Artículo 43 del Estatuto de la Función Pública, solicito a usted, proceda a dejar sin efecto el ingreso al Poder Judicial de los funcionarios que menciono a continuación:…”
Constante ha sido la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que cuando exista resultado negativo de la evaluación de personal durante el período de prueba, la actuación de la Administración se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que el cargo que ocupaba la querellante es ejercido de forma provisional, no llegando a adquirir la condición de funcionaria de carrera y en consecuencia evidencia la voluntad de la máxima autoridad del ente querellado de retirar del cargo que desempañaba la querellante, por no haber cumplido con uno de los requisitos para permanecer en la Administración, como lo es superar dicho período de prueba.
Así, aplicado un instrumento de evaluación, el mismo debió ser aplicado a la persona, notificado de su aplicación e incluso de los resultados, o la determinación en autos en el expediente administrativo de las fallas elementales (redacción y ortografía) o del bajo rendimiento que pudiera determinar ciertamente que la persona no aprobó el período de prueba.
Sin embargo, en casos como el de autos, debe en primer lugar entrar a conocer de la existencia de la evaluación para luego dilucidar si el funcionario aún se encontraba en periodo de prueba, tal como lo aduce la parte actora.
Así, se observa en la referida comunicación que se reseña la existencia de una evaluación del personal en la cual se observaron fallas, indicando en que consisten dichas fallas, sin embargo, no consta ni en el expediente principal ni en el expediente administrativo, cuales fueron las evaluaciones efectuadas, ni los medios aplicados, ni tan siquiera el resultado de la aplicación de dichas evaluaciones, mucho menos la notificación de las mismas ni que hayan sido rubricadas por la actora. Del mismo modo, no consta en autos elementos que determinen si la actora incurrió en todas las deficiencias anotadas en el oficio Nº 207-2006, en el que se solicita la revocatoria del nombramiento de siete (7) personas, o en algunas de ellas y sin que conste los instrumentos donde se verifican dichas fallas o deficiencias.
De tal forma que el acto de fecha 7 de junio de 2006; esto es, al día siguiente del identificado como 207-2006, se limita a informar a la actora que de conformidad al punto de cuenta 2006-DGRH-0758 se acordó no ratificar su nombramiento como Asistente de Tribunal y en consecuencia revocó su nombramiento, en virtud de encontrarse en el lapso de prueba, sin expresar ninguna otra consideración. Debe indicarse al respecto, que la situación que permitiría revocar el nombramiento, no es el hecho objetivo de encontrarse en el período de prueba, sino la no superación del mismo lo cual debe encontrarse soportado documentalmente, sin que exista en el caso de autos, ningún elemento probatorio de tal situación, configurándose de esta manera la violación del derecho a la defensa de la querellante.
Verificado lo anterior y en virtud de que existe una violación a un derecho constitucional, este Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre los demás vicios y alegatos, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo Nº 360.0606, dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 07 de junio de 2006, y se ordena su reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la revocatoria de nombramiento hasta su efectiva reincorporación al cargo, y así se declara.

En cuanto a la solicitud de la recurrente que se le cancelan todas las contraprestaciones, remuneraciones y beneficios dejados de percibir desde el retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación, estos se niegan, por cuanto nada se probó al respecto, siendo los mismos genéricos e indeterminados, debiendo negar la pretensión de remuneraciones distintas a los sueldos, y así se decide.

En relación a lo anteriormente señalado este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Daniela Dubraska López Lugo.

IV
DECISIÓN
En merito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara, PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana DANIELA DUBRASKA LOPEZ LUGO, portadora de la cédula de identidad Nro. 18.603.619, representada por la abogada SARAI CECILIA BARRIOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 120.687, contra el acto administrativo Nº 360.0606, de fecha 7 de junio de 2006, dictado por el ciudadano Marcos Tulio Dugarte Padrón, Director Ejecutivo de la Magistratura.
En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo Nº 360.0606, dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 07 de junio de 2006, y se ordena su reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la revocatoria de nombramiento hasta su efectiva reincorporación al cargo.
En cuanto a los demás pedimentos estos se niegan de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO

HERMAGORES PEREZ

En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.-
EL SECRETARIO

HERMAGORES PEREZ

-Exp.: 06-1718