EXP. 07-1924 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 09 de abril de 2007, se recibió escrito del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos y subsidiariamente amparo cautelar, por el ciudadano CARLOS RAMIREZ GUERRERO, portador de la cédula de identidad Nro. 3.181.343, asistido por el abogado RAFAEL COELLO RAMOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 7.857, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Acuerdo de fecha 15 de febrero de 2007, emanado de la sesión celebrada en el Ayuntamiento del Municipio Vargas en el cual se revoca su designación para ejercer el cargo de Titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, y consecuentemente se declare nula la designación del ciudadano Tirso Sandoval para que ejerza las funciones de Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo Municipal del Municipio Vargas. I MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgado revisar que el presente recurso no este incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 acápite 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en abstracción a la caducidad y por cuanto se observa que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales, es por lo que se admite en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide.- II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto (Acuerdo) recurrido y viciado de ilegalidad, para evitar la irreparabilidad del daño producido, al ser ejecutados éste, mientras se decide el fondo del asunto planteado. Señala que se desprende un periculum in mora de la circunstancia de que quede ilusoria el fallo definitivo, ante el transcurso del tiempo que lleve este proceso judicial, es decir, que con el nombramiento del ciudadano Tirso Sandoval, sin concurso (a dedo) con el pretexto de que será hasta que se abra otro concurso, lo que pretenden lograr los integrantes de la Cámara Municipal, no es otra cosa que evitar la fiscalización y control de sus actos, en desmedro de los bienes de los habitantes del Municipio Vargas, ya que al no tener Unidad Contralora que no dependa de sus órdenes, puede y así lo pretenden, a su libre arbitrio disponer a sus anchas, de los fondos disponibles para el mejoramiento de la vida de los ciudadanos de los habitantes del Municipio Vargas. Indica que lo anterior degenera en el periculum in damni, ya que la inminencia del daño causado al patrimonio municipal por la presunta violación de los derechos del control sobre los bienes del Municipio por un funcionario no idóneo, ilegítimo, no probo y designado por concurso, con el fin de que adopte y acepte por complacencia y subordinación dócil, los actos que se efectúen en detrimento del patrimonio municipal y que representen una lesión que resulte irreversible para el momento en que se dicte la sentencia, en contraposición de que para ejercer el cargo ha sido juramentado y ha actuado, cumpliendo cabalmente su juramento ante Dios y el pueblo. En relación al requisito del fumus boni iuris, señala que ha demostrado que existe una presunción grave del derecho reclamado, y que se observa en su expediente personal y de los documentos insertos en el mismo, que la Cámara Municipal del Municipio Vargas sin poseer la autorización del ciudadano Contralor General de la República y sin que medie un procedimiento alguno, procedió a su separación del cargo enmascarándolo en una sedicente facultad para reconocer la nulidad de todo lo actuado por su predecesora en el cargo de Presidenta de la Cámara Municipal, ciudadana Eufemia Arvelo de Issa. Determinado lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y al respecto observa: El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación. El artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece: “…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…” La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones señaladas por el legislador: cuando lo permita la Ley o bien para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal. Observa este Juzgado, que en el supuesto de auto el actor solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Acuerdo de fecha 15 de febrero de 2007, emanado de la sesión celebrada en el Ayuntamiento del Municipio Vargas en el cual se revoca su designación para ejercer el cargo de Titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, hasta tanto dure el proceso incoado, solicitando que se acuerde la medida a los fines de garantizar la tutela efectiva como administrado y el restablecimiento de su situación jurídica infringida. De lo anteriormente expuesto considera este Tribunal que del contenido de la solicitud de suspensión de efectos pretendida por el recurrente respecto del acto administrativo antes señalado, no se desprenden los supuestos que motivan el otorgamiento de la misma, por lo que mal podría este Juzgado adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva del recurso interpuesto, motivo por el cual y hasta tanto se establezca mediante examen de legalidad que el acto administrativo dictado, afectó o menoscabó los derechos de la accionante alegan que le han sido vulnerados, no se puede concluir que se derive del mismo la presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte accionante. En consecuencia se declara IMPROCEDENTE la suspensión solicitada, con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.- III DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR La parte accionante ejerce la acción de amparo, con fundamento en el artículo 1° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales e invocando la situación prevista en el artículo 5° de las misma Ley, contemplada en el artículo 49 de la Constitución Nacional, a los fines que se ordene el restablecimiento temporal de la situación jurídica infringida por el ciudadano Miguel Zabala en sesión celebrada en el Ayuntamiento del Municipio Vargas en fecha 15 de febrero de 2007 en la cual se revoca la designación que se le realizara en fecha 03 de agosto de 2006, en Sesión del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas para el ejercicio del cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo Municipal del Municipio Vargas. Señala que el basamento en el cual se fundamentó la Cámara Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, para revocar la designación de su cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno es el acto administrativo (Acuerdo), emanado del Concejo Municipal del Municipio Vargas, suscrito por los ciudadanos Miguel Ángel Zabala en su condición de Presidente, y Wilfredo Pacheco en su condición de Secretario Municipal, cuyo fundamento es violatorio al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Observa al denunciar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, señala que de haber incurrido en alguna causal de destitución, se le ha debido seguir un procedimiento, precedido de notificación que le permitiera defenderse de los hechos imputados, que además cuente con la debida autorización del ciudadano Contralor General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que no se imputó y mucho menos se demostró la comisión de ningún “ilícito administrativo”; no existió notificación alguna de los cargos por los cuales se le hubiere investigado, no pudiendo acceder a las pruebas que presuntamente existían en su contra, y no dispuso del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Igualmente señala que por falta de notificación se le cercenó el derecho a ser oído. Manifiesta que haciendo alusión al numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se entiende que en todo tipo de procedimiento cuya consecuencia natural fuere la toma de decisión por parte de la Administración que pueda afectar a un particular, el administrado tiene derecho a ser notificado antes del inicio del procedimiento, de acceder a la información y a las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo; lo que acarrea como consecuencia, la violación del derecho a ser oído consagrado en el numeral 3° de la norma in comento. Aduce que fue designado y juramentado, previo concurso, en el cargo de Titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas para el ejercicio del año 2006-2011, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; e igualmente del Acuerdo de Cámara antes señalado, en la Sesión de Cámara fue removido de las funciones que ejercía, sin que del acto administrativo mediante el cual se tomó la decisión, ni de las actas que conforman el expediente se pudiese evidenciar elemento alguno que pruebe que para tomar tal decisión se hubiere seguido procedimiento alguno que le permitiese ejercer los derechos que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativas a ejercer los alegatos y pruebas que estimase pertinentes, a ser oído, a hacer uso de todas las garantías que la Constitución consagra en el ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso que debe garantizar a toda decisión de carácter sancionatorio, aunado a la autorización que debe tener el acto de parte del Contralor General de la República para ser removido en el ejercicio de su cargo antes de concluir el lapso para el cual fue electo, considerando así que hay presunción de violación del derecho al debido proceso y a la defensa. Ahora bien, a los fines de procedencia de las solicitudes de amparo cautelar, es necesario llevar a los autos elementos demostrativos de la presunta violación de derecho constitucionales del actor, aunado a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en cuanto se refiere al fumus boni iuris y periculum in mora, toda vez que el amparo ejercido de esta manera (conjuntamente con recurso de nulidad) tiene una naturaleza instrumental que busca hacer cesar la violación de los derechos denunciados como violados, a los fines de evitar que la lesión constitucional se siga causando o se vea acrecentada. En el caso de autos se observa que la parte actora sustenta la solicitud de amparo, en la pretendida violación al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación del derecho a la defensa, y violación del derecho a ser oído consagrado en el numeral 3° de la norma in comento, que en el caso de autos no existe elementos demostrativos de su presunta violación, y en consecuencia dada la naturaleza de la protección solicitada por el actor, no existe presunción de la irreparabilidad del daño por la definitiva en cuanto a los derechos constitucionales denunciados, ya que los hechos alegados no llevan a la convicción de un perjuicio procesal, real e irreparable para el actor. Al respecto debe señalar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determinan los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo. A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en simples apreciaciones, sino aportar los elementos de convicción de la presunción de violación del derecho como del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. En tal sentido observa el Tribunal, que no puede constituirse un fundamento para acordar la medida solicitada, sino que es necesario la convicción tanto de la posibilidad real de la amenaza grave de violación o la presunción de la violación de los derechos denunciados y la ocurrencia de las mismas, en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar, lo que conlleva a este Juzgado a declarar IMPROCEDENTE la misma, y así se decide.- Declaradas improcedentes las medidas solicitadas y visto que la acción principal ha sido admitida se ordena citar al Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas, para que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la citación y notifíquese al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, anexándoles copias certificadas del escrito recursorio, de la presente decisión y de todos los anexos de la misma, una vez sean proveídas las copias por el querellante. Solicítese el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales deben constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas dentro de un plazo de quince (15) días continuos a partir de su notificación. Líbrense oficios. IV DECISIÓN En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1.- IMPROCEDENTE la Solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Acuerdo de fecha 15 de febrero de 2007, emanado de la sesión celebrada en el Ayuntamiento del Municipio Vargas en el cual se revoca su designación para ejercer el cargo de Titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas. 2.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada. 3.- ADMITE la querella interpuesta por el ciudadano CARLOS RAMIREZ GUERRERO, portador de la cédula de identidad Nro. 3.181.343, asistido por el abogado RAFAEL COELLO RAMOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 7.857, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Acuerdo de fecha 15 de febrero de 2007, emanado de la sesión celebrada en el Ayuntamiento del Municipio Vargas en el cual se revoca su designación para ejercer el cargo de Titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, y consecuentemente se declare nula la designación del ciudadano Tirso Sandoval para que ejerza las funciones de Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo Municipal del Municipio Vargas. En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas y notificar al al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas de la presente querella.- Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.- EL JUEZ JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY EL SECRETARIO HERMÁGORES PÉREZ En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.- EL SECRETARIO HERMÁGORES PÉREZ Exp. 07-1924