TSJ Regiones - Decisión

EXP. 06-1628
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

RECURRENTE: AURISTELA RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.439, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CAROL NAKHAL HAKIM, titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.032.126.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la Resolución N° 149, de fecha 6 de abril de 2006, suscrita por el ciudadano Freddy Bernal Rosales en su condición de Alcalde del Municipio Libertador y notificada por el ciudadano José Ramón Pérez Rojas, en su carácter de Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Libertador, contentivo del retiro de la ciudadana CAROL NAKHAL HAKIM del cargo de Fiscal de Rentas III, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador.

REPRESENTANTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR: MARJORY SERRANO FERNANDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 105.496.

I
En fecha 12 de julio de 2006, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 13 de julio de 2006, siendo recibida en fecha 14 de julio de 2006.

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala que el acto administrativo de retiro no cumple con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual exige la debida motivación de los actos administrativos por cuanto en el acto de notificación no se señala el fundamento y las razones legales de la decisión, indicándose solamente que el cargo de Fiscal de Rentas III es de libre nombramiento y remoción, siendo que no basta que la ley califique un cargo como de libre nombramiento y remoción para considerarlo como tal.
Indica que hubo manifiesta mala intención por parte de la Administración, cuando la notificación del acto de retiro fue publicada en el diario VEA, el cual no es uno de los de mayor circulación ni de los más leídos.
Alega que la Administración al retirarla, la dejó en absoluto estado de indefensión, ya que la forma de despido y la omisión en el cumplimiento de las normas contempladas tanto en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, violentó sus derechos laborales.
Finalmente solicita se declare la nulidad del acto de retiro, que se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal de Rentas III, y se ordene el pago de los salarios dejados de percibir actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Señala que al ser un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no era necesaria la apertura de un procedimiento administrativo previo para proceder a retirarla.
Indica que del expediente personal de la querellante no se desprende su condición de funcionario público de carrera, por lo que de acuerdo al grado de responsabilidad y confiabilidad de las funciones ejercidas por la querellante, y el alto rango de su cargo dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal, el cargo por ella ejercido era de libre nombramiento y remoción, por lo que la Administración podía de manera discrecional removerla y retirarla.
Rechazan el alegato con respecto a la inmotivación del acto administrativo de retiro, por cuanto en él se señalaron los motivos de hecho y de derecho que fundamentaron su emisión, cumpliendo con ello los requisitos formales que debe contener todo acto administrativo.
Indica que el cargo ejercido por la querellante era el de Fiscal de Rentas III, el cual se encuentra entre los calificados como de confianza en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señala que el artículo 21 resalta como de confianza las funciones de fiscalización y rentas, las cuales eran las ejercidas por la querellante, por lo que debe ser considerado que el cargo de Fiscal de Rentas III tenía un alto grado de responsabilidad y confidencialidad.
Que con referencia a la obligación de motivar el acto, señala que no existen fórmulas sacramentales para entender satisfecha la exigencia de la motivación y que mientras ciertos actos demandan una extensa y profusa motivación, en razón de su complejidad, en otros se cumple con ellas con una simple invocación de las normas y circunstancias que lo fundamentan sin implicar una gran extensión. Así, un acto de remoción no amerita un largo desarrollo narrativo para entenderse motivado, pues puede resguardar el derecho de sus destinatarios con un a motivación corta, pero no por eso insuficiente.
Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:
Alega la querellante que el acto administrativo de retiro no cumple con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual exige la debida motivación de los actos administrativos por cuanto en el acto de notificación no se señala el fundamento y las razones legales de la decisión, indicándose solamente que el cargo de Fiscal de Rentas III es de libre nombramiento y remoción, en tal sentido se señala:
El acto administrativo mediante el cual se decidió el retiro de la querellante, textualmente expone:
“CONSIDERANDO: Que la ciudadana Nakhal Hakim Carol, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.032.126, quien desempeña un cargo de Libre Nombramiento y Remoción como es el de FISCAL DE RENTAS III, cod.: 606, adscrita a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, de conformidad con lo establecido en el Artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO: Que la ciudadana antes mencionada no ejerció cargo de Carrera en la Administración Pública, tal como se evidencia en su expediente administrativo. CONSIDERANDO: Que las funciones desempeñadas requieren un alto grado de confidencialidad con respecto a la Institución, de acuerdo a procedimientos y funciones asignadas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), los cuales se detallan a continuación: Organiza, Dirige y Supervisa todas las actividades técnicas y administrativas del área de trabajo a su cargo…”.
Se observa del extracto trascrito del acto administrativo impugnado, que la Administración fundamentó la decisión de retirar a la recurrente en los artículos 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En este estado, en primer lugar, precisa este Juzgado necesario aclarar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), no tendría aplicación en materia funcionarial municipal.
Con referencia a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamento legal del acto objeto del presente recurso, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Así, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el acto, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto precise las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren a la remoción de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.
Ahora bien, en el acto administrativo de retiro de la querellante se indicaron de manera extremadamente genérica tres de las funciones presuntamente por ella desempeñadas en el cargo de Fiscal de Rentas III, referidas a “organizar”, “dirigir” y “supervisar”, señalando que las funciones que desarrolla implican un alto grado de confidencialidad con respecto a la institución “… de acuerdo a procedimiento y funciones asignadas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), los cuales se detallan a continuación: Organiza, Dirige y Supervisa todas las actividades técnicas y administrativas del área de trabajo a su cargo”. Es el caso que dichas actividades o funciones en primer lugar no se encuentran determinadas para catalogar un cargo como de confianza conforme la simple lectura de la norma que lo contempla, siendo que las mismas puede ser propias hasta de un líder de proyectos o cualquier persona que en razón de una estructura organizada dentro de la “carrera administrativa”, ejerza un cargo de carrera de grado superior dentro de una misma serie, en consecuencia, aún cuando tal mención puede constituir los motivos para sustentar que el cargo es de confianza, los mismos no son suficiente ni eficaces a tales fines, pues no demuestra que las funciones desarrolladas por la actora, sean de confianza.
Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor de información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
En el presente caso, observa este Juzgado, que en auto de fecha 01 de agosto de 2006, se ordenó la remisión a este Juzgado del expediente administrativo relacionado con la presente causa, sin embargo, no consta que dicho expediente haya sido consignado, por tanto no puede este Tribunal verificar si efectivamente, la Administración levantó el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza, o si tal y como lo señala el acto administrativo objeto del presente recurso la querellante no era funcionario de carrera, por lo que el hecho de no haber cumplido la Administración con la carga de consignar el expediente administrativo, se configura como una falta por parte de la Administración, sin que los alegatos formulados por la representación judicial de la parte accionada, sean suficientes y válidos para aceptar cual fue la motivación del acto, siendo que en dicha contestación se esbozaron razones distintas a las que se plasmaron en el acto impugnado, intentando motivar sobrevenidamente el acto cuestionado.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo, sin que sea dable la motivación efectuada en la contestación de la querella. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de retiro del sólo señalamiento de que ejercía funciones con un alto grado de confidencialidad bajo los supuestos esgrimidos en el acto impugnado, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal de Rentas III sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, y en virtud de que la Administración no motivó correctamente el acto de acuerdo a las funciones que el actor ejercía, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de retiro de la querellante del cargo de Fiscal de Rentas III, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de de remoción de la querellante se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de Fiscal de Rentas III adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Tribunal Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada AURISTELA RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CAROL NAKHAL HAKIM, ya identificadas en el encabezamiento del presente fallo, contra la Resolución N° 149, de fecha 6 de abril de 2006, suscrita por el ciudadano Freddy Bernal Rosales en su condición de Alcalde del Municipio Libertador y notificada por el ciudadano José Ramón Pérez Rojas, en su carácter de Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Libertador, contentivo del retiro del cargo de Fiscal de Rentas III. En consecuencia:
PRIMERO: se declara la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución N° 149, de fecha 6 de abril de 2006, suscrita por el ciudadano Freddy Bernal Rosales en su condición de Al|calde del Municipio Libertador y notificada por el ciudadano José Ramón Pérez Rojas, en su carácter de Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Libertador.
SEGUNDO: se ORDENA la reincorporación de la accionante al cargo de Fiscal de Rentas III adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos.
TERCERO: se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

HERMAGORES PEREZ
En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-
EL SECRETARIO,

HERMAGORES PEREZ

EXP. Nro. 06-1628.-