TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veinte de septiembre de dos mil seis
196º y 147º

ASUNTO: KP02-R-2006-000692.

DEMANDANTE: Jeissy Jhoanna Freitez Sierra, venezolana, mayor de edad, casada, Cédula de identidad Nro. 18.712.547, y de este domicilio.

DEMANDADO: Juan Darío Bullones Arias, venezolano, mayor de edad, casado, Cédula de Identidad Nro. 16.404.448, y de este domicilio.

HIJO: Yeison Darío Bullones Freitez.

MOTIVO: Restitución de Guarda.

Síntesis de la Controversia

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

En fecha 18 de Noviembre de 2005, la Fiscalía Décima Séptima del Estado Lara, acude ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, para demandar la restitución de guarda de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Y del Adolescente. Adjunto a la presente acompaña recaudos constantes de copia certificada del Oficio No. SC-44-148/05 emanado de la Comisaría 44 de fecha 22/11/05, del Acta Policial de fecha 23/10/2005; y acta de nacimiento del niño Yeison Darío. El a quo en fecha 22/11/2006 admitió la demanda y ordenó la citación del ciudadano Juan Darío Bullones Arias, comisionando al Juzgado del Municipio Crespo del Estado Lara para su cumplimiento; acordó la elaboración de informe social, exploraciones Psiquiatritas y Psicológicas a través del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal; y por último acordó notificar a la Fiscal del Ministerio Publico, una vez notificadas las partes en fecha 08/02/2006 día y hora fijado para la realización de la reunión conciliatoria; el a quo declaro desierto el acto por la no comparecencia de la parte demandada. Así mismo dejó constancia que no presentó escrito de contestación.

Consta a los folios 34 al 36 informes Psiquiátrico realizado por el Equipo Multidisciplinarlo a los ciudadanos Juan Darío Bullones Arias y Jeissy Jhoanna Freitez Sierra; recomiendan hacer seguimiento psicoterapéutico a la pareja marital. Así mismo, indica que es imprescindible que la madre se acerque lo más pronto posible a su hijo; señala por último que no existe contradicción psiquiátrica que impida a Jeissy Freítez, dedicarse a la crianza de su hijo.

En fecha 09/02/2006; la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda señalando que conviene y es cierto que de esa relación procrearon un hijo de nombre Yeison Darío, que la guarda de su hijo le fue cedida por su madre el 05/05/2005; pero que niega que desde esa fecha tiene a su hijo con él, ya que la madre se lo entregó de días de nacido siendo él junto con su madre quienes han velado por el cuidado y la integridad de su hijo. Alega que desde el 25/09/2004, su madre Ana Pastora Heredia de Bullones, asumió el rol de madre en toda su extensión, es la que ha visto por su hijo; quien le ha brindado todo lo necesario para su manutención, así como la asistencia médica. En el mismo orden de ideas, rechaza punto por punto lo solicitado por la madre de su hijo: Indica que niega y rechaza y contradice toda posibilidad de restitución de guarda para evitarle a su hijo un daño irreparable; que se niega a entregar a su hijo a la ciudadana Jeissy Freitez, porque la abuela paterna obtuvo una colocación familiar a través del Tribunal de Protección. Promueve como pruebas conforme al artículo 471 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente las siguientes: Recipes médicos, examen de laboratorio, facturas, ordenes médicas, recibo de pago; con el objeto de demostrar que su persona y la abuela paterna son los que están pendiente de la salud del niño; anexa marcada “A”, “B”, “C”. Así mismo promueve documentales que en original cursan en el asunto KP02-S-2005-14857; en la que se puede evidenciar que desde recién nacido mi hijo ha estado con la abuela paterna y con él. Anexa copia certificada de la solicitud de colocación familiar provisional de la abuela del niño. Promovió testigos a los ciudadanos Raiza T. Castillo, Dixon León, Rosa Amache, José V. Yajure y Ala Haidee Tolosa. Pide que no homologue ni permita la restitución de la guarda de su hijo, que se tomen en consideración que el niño tiene más de diez meses con él y con su abuela. Que una vez realizados y comprobados los estudios sociales, económicos, psicológicos y evacuadas todas las pruebas; se declare sin lugar la solicitud de restitución de guarda. Por último pide que interroguen a su madre ciudadana Ana Pastora Heredia de Bullones.

Consta al folio 57 poder apud acta otorgado por el ciudadano Juan Darío Bullones a los abogados Rodolfo E. Delfs y María de los Ángeles González. En fecha 10/02/2006 la parte demandada consignó escrito señalando la violación flagrante del derecho a la defensa por cuanto fue citado por el a quo y fue consignada la citación en un día en que el Tribunal no tuvo despacho 03/02/2006, día que no pudo tener acceso al expediente pudiendo revisarlo el día lunes 06/02/2006, fecha en la cual comenzó a computarse el lapso de comparecencia más un día del término de distancia; promueve y ratifica las pruebas solicitadas en el 09/02/2006; pruebas que fueron admitidas por el a quo el 16/02/2006. En fecha 17/02/2006; la Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público; abogada Omaira Gómez de González, presentó diligencia señalando que la presente causa se inició como Retención Indebida y fue admitida como procedimiento de guarda; que diligenció el 20/12/2005 para que corrigieran el error y hasta la presente fecha no fue subsanado el equivoco, pide con carácter de urgencia se reponga la causa al estado de admisión por retención indebida. Vista por el a quo diligencia que antecede, solicito a la Sala de Juicio No. 1, le remitieran copia certificada del acta suscrita de fecha 05/05/2005 suscrita por las parte en juicio en fecha 14/06/2005, por ante la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, la cual cursa al expediente KP02-S-2005-012322. Consta a los folios 73 al 80 la evacuación de las testificales.

En fecha 01/03/2006; constan informes Psicológicos realizados a ambos padres; en cuanto a la ciudadana Jeissy Jhoanna Freitez Sierra; la psicóloga recomienda ser orientada en cuanto a sus deberes y derechos como madre, a través de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; asistir a la Escuela para padres para que el hijo se desarrolle en un ambiente pico-afectivo armonioso e integrado; y recibir apoyo y tratamiento psicológico. Con respecto al ciudadano Juan Darío Bullones Arias; recomienda apoyo y tratamiento psicológico; asistir a la agrupación de Alcohólicos Anónimos; asistir a la Escuela para padres; y llegar a un acuerdo con la madre del niño para preservar la salud mental del hijo.

Consta a los folios 102 al 111 Informe Social; realizados en el que concluyen luego de efectuar la investigación social del niño Jeison Darío, de año y medio de edad, determinan que el conflicto entre los padres es debido a la diferencia de cultura e intervención de familiares colaterales. Que el niño es producto de una relación concubina estable durante tres años aproximadamente; la madre biológica decide superarse personalmente con apoyo de la abuela materna (trabajando y estudiando) dejando el niño al cuidado del padre biológico y familiares de éste; luego de un tiempo decide recuperarlo cuando el niño esta apegado a valores, hábitos y costumbres paternos. En el hogar paterno constataron que el niño está bien atendido y la vivienda cuenta con características físicos ambientales, recursos económicos afectivos positivos para el sano crecimiento y desarrollo del niño. Con respecto al hogar materno; apreciaron un ambiente físico, recursos económicos suficientes para el sano crecimiento y desarrollo del niño, resaltando que la madre cuenta con recursos propios de su genero, rol y condición materna positivos para hacerse cargo de su hijo, además cuanta con apoyo de abuela materna y familiares maternos.

En fecha 12/05/2006 el a quo, dictó auto solicitando a Sala de Juicio No. 1, del Juzgado de Protección del Estado Lara, remitan copia certificada del acta de cesión de guarda suscrita en fecha 05/05/2005; suscrita por Juan Darío Bullones Arias y Jhoanna Freitez Sierra, por ante la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, las cuales constan a los folios 119 y 120.

En fecha 22/05/2006 el a quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda de Guarda interpuesta por la ciudadana Jeissy Jhoanna Freitez Sierra, contra el ciudadano Juan Darío Bullones Freitez, y ordena la entrega inmediata del niño Yeison Bullones Freitez a la madre, por cuanto es la precitada ciudadana quien ejercerá la guarda con todos los atributos concerniente a la misma; Deja a salvo el derecho de visitas que asiste al padre Juan Darío Bullones, demás familiares paternos, decisión que fue apelada por el ciudadano Juan Darío Bullones, el 30/05/2006; oída en un solo efecto por el a quo, y remitidas a éste Superior Segundo para su conocimiento.

De La Sentencia Apelada.

El Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio No. 3, dictó sentencia la cual se transcribe su dispositivo en los siguientes términos:

“Declara CON LUGAR la demanda de Guarda interpuesta por la ciudadana Jeissy Jhoanna Freitez Sierra, contra Juan Darío Bullones. Y en consecuencia se ordena la entrega inmediata del niño Yeison Bullones Arias, a la madre la ciudadana Jeissy Jhoanna Freitez Sierra, por cuanto es la precitada ciudadana quien ejercerá la guarda con todo los atributos concernientes a la misma, sean a los cuidados, vigilancia y orientación moral y educativa de su hijo, así como la facultad de imponerles las correcciones adecuadas a su edad, desarrollo físico y mental. Se deja salvo el Derecho de Visitas que asiste al padre Juan Darío Bullones, y demás familiares paternos en aras a la preservación y consolidación del vinculo afectivo paterno filial con su hijo”

De La Apelación

La parte demandada Juan Darío Bullones, en fecha 24 de Mayo de 2006, apeló de la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio Nro 3, en fecha 22/05/2006, señalando en el mismo de abstenerse de cumplir con lo determinado por este Tribunal hasta tanto no exista sentencia definitivamente firme”.

De Los Límites De La Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 361 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las decisiones emanadas de los Tribunales especiales en materia en materia de guarda pueden ser revisadas y modificadas a solicitud del sometido a la misma, si tiene mas de 12 años o del padre o la madre, conforme a decisiones judiciales que aparezcan bien fundamentadas en el interés superior del hijo, quien en todo caso deberá ser oído cuando la solicitud no ha sido propuesta por el niño y de ser ello posible, debiendo contarse de igual forma con la opinión de la Fiscalía del Ministerio Público.

De esta forma resulta evidente que las decisiones en esta materia, no están revestidas por el carácter de la cosa juzgada material, sino formal, en consideración a que los elementos de la determinación de la misma pueden ser objeto de variación en el tiempo, lo que implica que la competencia de conocimiento de esta Alzada solamente puede estar dirigida a determinar el ajuste o no a derecho y a razones de equidad de la decisión proferida por el Juzgador especializado de Primera Instancia, decisión ésta que fue objetada por la parte demandada, y así se establece.

Para decidir éste Juzgador observa

Corresponde a éste Sentenciador determinar si la decisión definitiva dictada por el a quo en fecha 22 de mayo de 2006, en la cual decidió “...CON LUGAR la demanda de guarda interpuesta por la ciudadana Jeissy Jhoanna Freitez Sierra, contra Juan Darío Bullones. Y en consecuencia se ordena la entrega inmediata del niño Yeison Bullones Arias, a la madre la ciudadana Jeissy Jhoanna Freitez Sierra, por cuanto es la precitada ciudadana quien ejercerá la guarda con todo los atributos concernientes a la misma...”, está ajustada a derecho o no.

Pues bien, valorando los alegatos y pretensiones del demandante y comparándolas con los alegatos y defensas esgrimidas por el querellado, al analizar la ut supra referida sentencia, para éste Juzgador, la sentencia adolece de vicios de nulidad por no corresponderse a la pretensión deducidas y a las defensas opuestas tal como lo exige el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y por ser además contradictoria que no puede ejecutarse tal como lo prevé el artículo 244 ejusdem.

Efectivamente al analizar los alegatos de la representación del Ministerio Público del Estado Lara, a través de la Fiscalía Décima Séptima se observa; que dicho órgano por intermedio del abogado Gustavo A. Rodríguez Rivero, demandó al ciudadano Juan Darío Bullones Arias, identificado en autos, para que le hiciera entrega del niño Yeisón Darío Bullones Freitez, a la madre de éste ciudadana Jeissy Jhoanna Freitez Sierra, basado en lo preceptuado por el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir; que la acción incoada es la de retención indebida del mismo; lo que implica, que el punto a decidir es sí efectivamente hubo o no retención indebida y en caso de haberlo pues la decisión debió ser la de ordenar la restitución del menor a la madre querellante, y resulta, que el a quo en la sentencia apelada decidió no solo una cosa distinta a la solicitada como es la declarar con lugar la demanda de guarda interpuesta por la ciudadana Jeissy Jhoanna Freitez Sierra, tal como consta al folio 130 de los autos; sino que también cambió el procedimiento contencioso breve como es el de retensión indebida de niño; el cual como lo señala el autor Patrio Cristóbal Corniele, en su obra Procedimientos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Editores Hermanos Vadell; éste procedimiento, si no hay acuerdo en la audiencia conciliatoria se debe abrir una articulación probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; de manera que las partes demuestren si el carácter de la retención es indebido o no y decidirá de inmediato sobre la petición; doctrina que éste Juzgador acoge, por el cual evidencia que el a quo en la sentencia apelada no se ajustó a la pretensión del Fiscal del Ministerio Público, ni a las defensas opuestas tal como lo estipula el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; acordando en la misma una pretensión distinta a la solicitada; hecho éste que constituye un vicio de nulidad de la sentencia recurrida.

A su vez, en criterio de éste Juzgador, la ut supra referida sentencia apelada es nula por ser contradictoria por no poderse ejecutar. Efectivamente dicha sentencia a parte de haber declarado con lugar una pretensión distinta a la requerida por la representación Fiscal al pronunciarse sobre la guarda del niño cuando este punto no estaba en discusión y por ende no era el pertinente a solventar, sino que era de decidir, si efectivamente había o no retención del niño por parte del demandado; y por tanto, en caso de haberlo comprobado, pues la decisión era la de ordenar a restitución del niño a la madre y no declarar la guarda a favor de esta como lo hizo en la ut supra señalada sentencia; y resulta que al folio 112 de los autos consta en copia fotostática certificada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, con fecha 29 de Noviembre de 2005, Sala de Juicio No. 2, en la cual decretó medida de Colocación Familiar provisional en el hogar de la ciudadana Ana Pastora Heredia de Bullones, en beneficio del niño Yeisón Darío Bullones Freitez, expediente signado con el No. KP02-S-2005-0014857; copia de documento éste que por no haber sido impugnada y ser contentiva de una decisión de un Juez de la República se aprecia de acuerdo al artículo 1.359 del Código Civil; y lo cual desvirtúa que el demandado tuviese en su poder al niño, sino que es la madre de éste y abuela paterna del niño señora Ana Pastora Heredia de Bullones, por orden de un Tribunal competente; lo cual hace inejecutable la sentencia apelada, ya que materialmente el padre del niño aquí demandado no puede cumplir con la sentencia; hecho éste que hace nula la sentencia de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; motivo por el cual ésta alzada declara nula la sentencia definitiva dictada por el a quo de fecha 22 de Mayo de 2006, procediendo en consecuencia a dictar su propia sentencia, y así se decide.

En virtud de lo ut supra decidido y basado en los alegatos de la querellante a través de la representación del Ministerio Público Fiscal Décimo Séptimo del Estado Lara, abogado Gustavo A. Rodríguez Rivero, y a las defensas opuestas por el demandado Juan Darío Bullones Arias, las partes aceptan los siguientes hechos: 1) Que el niño Yeisón Darío Bullones Freitez, es hijo tanto de la demandante Jeissy Jhoanna Freitez Sierra y del demandado Juan Darío Bullones Arias; 2) Que la demandante en fecha 05 de mayo de 2005; le había cedido la guarda del niño al padre de éste señor Juan Darío Bullones Arias; hechos estos que quedan relevados de pruebas, mientras que queda como único hecho controvertido el constitutivo de la defensa opuesta por el demandado como lo es, el que no se ha negado a entregar al niño a la madre de éste y aquí demandante; por cuanto el menor está en colocación familiar provisionalmente por orden de un Tribunal de Protección a la abuela paterna del niño señora Ana Pastora Heredia de Bullones, y así se decide.

De las pruebas y su valoración.

De la parte demandante:

Documentales: 1) consistente en partida de nacimiento del niño Yeisón Darío Bullones Freitez, la misma se desestima por ser un hecho aceptado por las partes y por ende relevado de prueba, y así se decide.

2) En cuanto al oficio emanado del la Comisaría 44, con el No. SC-44-148-05, dirigido al Fiscal del Ministerio Público Décimo Séptimo del Estado Lara, abogado Gustavo A. Rodríguez Rivero, en el cual el Sargento Supervisor de la Sub Comisaría No. 44, manifiesta que el 24 de Octubre de 2005, designó a una comisión policial la cual se trasladó al Caserio Perarapa donde reside el ciudadano Juan Darío Bullones Arias, Cédula de Identidad No. 16.404.448, quien negó hacer entrega del niño Yeisón Darío Bullones Freitez a la madre de éste Jeissy Jhoanna Freitez Sierra, y el acta policial anexa a dicho oficio la cual al no haber sido impugnada por el demandado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se considera fidedigna y en base a ello se demuestra que el 25 de Octubre de 2005, el demandado tenía en su poder al niño y se negó a entregárselo a la aquí demandante, y así se decide.

De la parte demandada:

Documentales: 1) En cuanto al récipe médico anexados al escrito de prueba con la Letra “A”; los recibos de pago de exámenes médicos anexados Letra “B”; y examen de laboratorio anexados Letra “C”, se desestima por ser impertinentes al punto controvertido, y así se decide.
2) Referente a las copias fotostáticas certificadas del expediente signado con el No. KP02-S-2005-0014857 consistente en la solicitud de colocación familiar que introdujo por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio No. 2, la ciudadana Ana Pastora Heredia de Bullones, titular de la Cédula de Identidad No. 7.365.206 (abuela paterna del niño Yeisón Darío Bullones Freitez) y en la cual consta que al folio 112 en los autos, existe con fecha 29 de noviembre de 2005 la decisión del referido Tribunal acordándole a la referida ciudadana la medida de Colocación Familiar provisional en su hogar de su nieto Yeisón Darío Bullones Freitez; se aprecia como documento público por ser emanado de un Juez de la República tal como lo prevé el artículo 1.359 del Código Civil; y en consecuencia se da por probado que el demandado Juan Darío Bullones Arias, desde esa fecha 29 de Noviembre de 2005, no tiene en posesión a su hijo Yeisón Darío Bullones Freitez, sino que lo tiene la abuela paterna señora Ana Pastora Heredia de Bullones, y así se establece.

En cuanto a las testificales:

1) La evacuación de los testigos Raiza Castillo, Dixón León y Keila Sarmiento; no hay nada que evaluar por haber sido declarado desierta su evacuación por el a quo.

2) Con respecto a los testigos Rosa Linda Amache y Ala Haidee Tolosa Rodríguez, la cuales cursan a los folios 73, 74, 76 y 77; se desestiman en virtud de que al ser interrogados por el promovente, al responder incurrieron en contradicción en relación a la decisión de fecha 29/11/2005 emanada del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio No. 2, en la cual decidió dar en colocación familiar provisional al niño Yeisón Darío Bullones Freitez a la abuela paterna de éste señora Ana Pastora Heredia de Bullones, titular de la Cédula de Identidad No. 7.365.206, y con lo afirmado por el propio promovente en su escrito de defensa quien alegó que la demandante y madre del menor le había dado la guarda del mismo el día 05 de Mayo de 2005. Efectivamente dichos testigos en la pregunta tercera ¿Diga la testigo, desde cuando el ciudadano Juan Darío Bullones Arias, padre del menor y Ana Pastora de Bullones, abuela del niño tiene a Yeisón Darío? respondieron desde que nació; afirmación está que resulta falsa tomando en cuenta que el mismo promovente reconoce que la demandante en fecha 05 de Mayo de 2005 le había concedido la guarda del menor, e inclusive para la fecha de evacuación de estos testigos 20 de Febrero de 2006 (haciendo la salvedad de que el acta de la testigos Rosa Linda Amache, tal como consta al folio 73, tiene un error en la fecha 20-2-05; cuando realmente es del año 2006) ya la ciudadana Ana Pastora Arias de Bullones tenía al menor en colocación familiar provisional desde el 29 de Noviembre de 2005; lo cual evidencia la contradicción de los testigos con el hecho afirmado que el demando tenia al menor desde su nacimiento, lo cual obliga desecharlas de cualquier valor probatorio tal como lo preceptúa el Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

3) Referente a la testifical de la ciudadana Ana Pastora Arias de Bullones; antes de pronunciarse sobre la misma, esta Alzada observa una serie de ilegalidades de parte del a quo, que no se puede dejar pasar por alto. En efecto, se observa lo siguiente: a) El demandado promovió prueba de testigos de la ut supra referida ciudadana la cual el mismo señala que es su madre; b) El a quo admitió dicha prueba el día 16/02/2006 (véase folio 65); c) El día 20 de Febrero el a quo evacuó a dicha testigo tal como consta a los folios 78 y 79; d) Luego al folio siguiente, es decir, al 80; se observa que el a quo dictó sin fecha un auto estableciendo que niega la declaración testimonial de la ciudadana Pastora Heredia de Bullones, plenamente identificada de conformidad con los artículos 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil; e) Y en la sentencia apelada aparece valorándola; hecho estos que constituyen un error inexcusable en virtud de que en primer lugar, procesalmente debió inadmitir dicha prueba; y en caso de haber inadvertido la inhabilidad de está debió haberla desestimado entonces en la sentencia pero jamás podía haber dictado el auto negando la prueba que ya había sido admitida y evacuada y fundamentándola en tres artículos del Código de Procedimiento Civil, cuando lo obvio era uno sólo de estos, que sería el 479; y menos aún haberla luego valorado en la sentencia como lo hizo, motivo por el cual se le apercibe el a quo de ser mas cuidadoso con las reglas procesales.

Una vez señalado los precedentemente expuesto, éste Juzgador se pronuncia desestimando la declaración testifical de la ciudadana Ana Pastora Arias de Bullones, identificada en autos, en virtud de que está comprobado a través de la decisión de Colocación Familiar provisional del menor Yeisón Darío Bullones Freitez, en la referida ciudadana quien en su condición de abuela paterna lo había solicitado ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio No. 2, en fecha 29 de Noviembre de 2005, lo cual hace inhábil para dicha prueba tal como lo prevé el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

En cuanto a los Informes Psicológico y Social

Dicho informes se desestiman de cualquier valor probatorio por impertinentes, por cuanto la acción es de retención indebida contenido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y no sobre guarda como equivocadamente lo tramitó el a quo, y así se decide.

Concluida la etapa de valoración de las pruebas y establecidos los hechos aceptados por las partes y probado los hechos controvertidos corresponde a éste Juzgador pronunciarse sobre la pretensión de la parte demandante como es la restitución a la querellante; acción está consagrada en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, efectivamente dicha norma preceptúa lo siguientes:

“Articulo 390.- RETENCIÓN DEL NIÑO. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.”

En el mismo orden de ideas, basado en los siguiente supuestos de procedencia de la acción de retención indebida establecido en dicha norma y dado a que si bien es cierto, que en autos quedó demostrado, que el demandado para la fecha en que el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Lara, introdujo la demanda por retención indebida (18/11/2005) tenía en su poder al niño objeto del caso sublite, también es cierto, que durante este proceso y antes de dictarse sentencia aquí anulada, otro Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de ésta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio No. 2, en fecha 29 de Noviembre de 2005 (Causa No. KP02-S-2005-0014857), lo había desposesionado a éste del niño mediante una decisión de colocación familiar provisional concedida a la abuela paterna señora Ana Pastora Heredia de Bullones; hecho éste que obliga a declarar con lugar la defensa opuesta por el demandado de que él no tenía en posesión al niño, ya que el supuesto de hecho del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya así se decide.

No puede dejar pasar por alto ésta Alzada de fijar posición de la conducta del a quo al cambiar el procedimiento breve de la acción de retención y llevarlo al procedimiento de guarda; ya que a parte de ser un abuso de poder al extralimitarse en su competencia, permitió con ello que el demandado no fuese enjuiciado por el delito de desacato a la autoridad establecido en el artículo 270 ejusdem, ya que al haber sido desaposesionado del niño por la decisión de colocación familiar provisional antes de que él a quo decidiera, le desvirtúa el hecho presuntamente delictivo como era el desacato a la autoridad; motivo por el cual se apercibe al a quo no volver a cometer eses error, y así se decide.

De manera que, en virtud de la anulación de la sentencia dictada por el a quo en fecha 22 de Mayo de 2006; y dado a que se demostró que el demandado no incurrió en retención indebida de su hijo Yeisón Darío Bullones Freitez, por haber sido éste colocado en colocación familiar provisional en su abuela paterna Ana Pastora Heredia de Bullones, identificada en autos; obliga a concluir que los supuestos de hechos de retención indebida prevista en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no se cumple en el caso sublite y en consecuencia se debe declarar con lugar la apelación interpuesta por el demandado Juan Darío Bullones Arias, contra la sentencia dictada por el a quo, y sin lugar la demanda de retención indebida incoada por el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Lara, abogado Gustavo A. Rodríguez Rivero, contra el apelante, y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA APELACION interpuesta por la parte demandada JUAN DARÍO BULLONES ARIAS, en contra de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, SALA DE JUICIO N° 3, de fecha 22 de Mayo del año 2006. ANULANDOSE dicha decisión; y en consecuencia se declara SIN LUGAR la demanda de RETENCIÓN INDEBIDA incoada por el FISCAL DÉCIMO SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO LARA, abogado GUSTAVO A. RODRÍGUEZ RIVERO, contra el ciudadano JUAN DARÍO BULLONES ARIAS, identificados en autos.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Veinte (20) días del mes de Septiembre del año dos mil seis (2006).

El Juez Suplente Especial

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano
La Secretaria

Abg. Maria Carolina Gómez de Vargas

Publicada hoy 20/00/2006, a las 9:50 a.m.
La Secretaria

Abg. Maria Carolina Gómez de Vargas