TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Barquisimeto, trece de noviembre de dos mil seis
196° y 147°

ASUNTO: KP02-V-2005-1756

DEMANDANTE: PERFUMERIA SANDRITA, C.A, inscrita originalmente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 69, Folios 1 al 7 Tomo 2-A de fecha 04-02-1.994, y actualmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas agregado al expediente N° 146 de fecha 04-02-1.994. Asimismo debidamente inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el,N° 43, Tomo 42-A de fecha 30-09-1.997 siendo su última modificación y fusión de los estatutos sociales en un solo texto protocolizado ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara el día 29 de junio del 2000 quedando inserto bajo el N° 48. Tomo 26-A con domicilio principal en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: MARIA INES CASTILLO Y AMERICA CASTILLO, venezolanas mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 14.826.851, y 11.877.120 respectivamente, abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo el N° 92.360 y 64.751.

DEMANDADO: C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, Sociedad Mercantil constituida y domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Décima Séptima Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 06-11-1.956, bajo el N° 53, Libro 42, Tomo 1, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° 51, siendo la última modificación del documento constitutivo por Asamblea Extraordinaria de fecha 08-03 02 debidamente registrada en el Registro Mercantil Primero de a Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sucursal en Barquisimeto, cuyas oficinas están ubicadas en la avenida Los Leones esquina calle Carona, Urbanización Fundalara, Centro Empresarial Barquisimeto, locales 10 y 16 representado por el Gerente de la sucursal Barquisimeto ciudadano Juan Pablo Canela, venezolano, mayor de edad, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PATRICIA VARGAS SEQUERA, y Otros, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo eL N° 64.449.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

Se inicia la presente demanda mediante libelo interpuesto en fecha 02 de junio del 2005 por las apoderadas judiciales de la Perfumería Sandrita C.A, contra C.A. Seguros la Seguridad. Manifiesta la demandante que en fecha 25-02-04 denunció ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Ciudad de Maracaibo que personas sin identificar violentaron la pares abriendo un hueco del local comercial, específicamente por la parte de atrás, de donde se robaron bienes muebles y mercancías varias por un monto aproximado de Cuarenta Millones (Bs. 40.000.000,00) de la Perfumería Sandrita, C.A ubicada en la Avenida Vargas con Calle Independencia, Plaza Bralt, Maracaibo, bienes estos que se encontraban asegurados por para el momento del sinistro. Exponen las apoderadas de la demandante que para la fecha en que ocurrió el siniestro se encontraban en el asueto de Carnaval, laborando la empresa hasta el día 21-02-04, ocurriendo el siniestro el día 22-02-04 y siendo denunciado a la compañía aseguradora al percatarse de lo sucedido en fecha 25-02-04, en el lapso legal, y dando cumplimiento a todo los requisitos exigidos para el pago indemnizatorio por parte de la aseguradora C.A, de Seguros La Occidental.
El referido contrato de Seguros fue suscrito por la demandante con la compañía demandada en fecha 13 de octubre del 2003, mediante póliza N° 90-1000411 emitida el 21-10-03 con vigencia de la póliza de fecha 13-10-03 al 13-10-04 así, del anexo 001 para ser adherido y formar parte integrante de la póliza N° 90-1000411; Todos los pagos de dicha póliza fueron realizados en la ciudad de Barquisimeto para cubrir los riesgos tanto de los bienes muebles, como de las mercancías varias, tales como perfumes, artículos de cuidado diarios y conexos; además se desprende dl anexo 001 que la suma asegurada se encuentra distribuida indistintamente en quince localidades… “Local N° 3 , Avenida VARGAS CON Calle Independencia Plaza Baralt, Maracaibo Estado Zulia” (sic) Con un cuadro y recibo de Póliza del ramo: Cuadro Póliza- Recibo Póliza Milenio Industria y Comercio, pagando una prima total por la suma de Cuarenta y Siete Millones Setecientos Cuarenta y Siete Mil Doscientos Veinte y Cuatro Bolívares (Bs. 47.747.224) cuya descripción de coberturas y monto es la siguiente:
BIENES EDIFICACIONES
Cobertura básica con una suma asegurada de Bs. 680.000.000, pagando una prima por la suma de Bs. 1.237.749
Por Motín, disturbios laborales: Suma asegurada de Bs. 680.000.000,00
Por terremoto o Temblor: Suma Asegurada de Bs. 425.000.000,00 pagando una prima por la, cantidad de Bs. 1.700.000,00.
BIENES MOBILIARIOS
Cobertura básica con suma aseguradaza de Bs. 376.000.000 pagando una prima por la suma de Bs. 684.427,00.
Por Motín Disturbios laborales: Con una suma asegurara de Bs. 376.000.000,00, pagando una prima por la cantidad de Bs. 628.155,00.
Por terremoto o temblor: Suma Asegurada de Bs. 235.000.000,00 pagando un a prima por la cantidad de Bs. 940.000,00.
Por Robo: Cobertura con suma asegurada de Bs. 141.000.000,00.
Por Asalto y Atraco: Cobertura con una suma asegurada de Bs. 141.000.000,00
Por robo asalto y atraco: Se pagó una prima por la suma de Bs. 2.252.582,00.
COBEDRTURA EN BIENES MERCANCIA
Cobertura básica con una suma asegurada de Bs. 4.080.000.000,00 pagando una prima por la suma de Bs. 7.426.763,00.
Por Motín, Disturbios Laborales: Con una suma asegurada de Bs. 4.080.000.000 pagando un prima de Bs. 6.816.150,0.
Por Terremoto o Temblor: Con una suma asegurada de Bs. 2.550.000.000,00 pagando una prima por Bs. 10.200.000,00.
Por Robo: Tiene cobertura con suma asegurada de Bs. 1.530.000.000,00.
Por Asalto y Atraco: Tiene una cobertura con suma asegurada de Bs. 1.530.000.000,00.
COBERTURA DE BIENES MAQUINARIAS FIJAS.
Cobertura básica con una suma asegurada de de Bs. 64.000.000,00 pagando una prima por la suma de Bs. 116.489,00.
Por Motín, Disturbios Laborales: Con una suma asegurada de Bs. 64.000.000,00 pagando una prima por la cantidad de Bs. 106.920,00.
Por Terremoto o Temblor: Suma asegurada de Bs 40.000.000,00 pagando una prima de Bs. 160.000,00.
COBERTURA DE BIENES HERRAMIENTAS EQUIPO
Cobertura básica Bs. 78.400.000,00 pagando una prima 142.710,00.
Por motín, Disturbios Laborales: Suma asegurada Bs. 78.400.000,00 pagando una prima de Bs. 130.977,00.
Por Terremoto o Temblor: Con una suma asegurada de Bs. 49.000.000,00 pagando una prima de Bs. 196.000,00.
COBERTURA POR EQUIPOAS ELECTRÓNICOS
Cobertura básica con suma asegurada de Bs. 96.000.000,00 pagando una prima por la suma de Bs. 174.747,00.
Por Motín, disturbios laborales: Con una suma asegurada de Bs. 96.000.000 pagando una prima de Bs. 160.380,00.
Por Terremoto o Temblor: Con una suma asegurada de Bs. 60.000.000, pagando una prima por la cantidad de Bs. 240.000,00.
Por Robo: Tiene cobertura con suma asegurada de Bs. 36.000.000,00.
Por Asalto y Atraco: Tiene cobertura con una suma de Bs. 36.000.000,00.
Daños Internos a Equipos: Con una suma asegurada de Bs. 120.000.000,00 pagando prima por la suma de Bs. 864.000,00
COBERTURA DE BIENES VIDRIOS.
Suma asegurada de Bs.15.000.000, 00 pagando una prima por la suma de Bs. 405.000,00.
COBERTURA DEBIENES ANUNCIOS
Suma asegurada de Bs. 1.000.000,00 pagando una prima de Bs. 45.000,00.
COBERTURA DE BIENES FIDELIDAD, DINERO Y DINERO EN LOCAL.
Suma asegurada de Bs. 15.000.000,00 pagando una prima por la suma de Bs. 1.350.000.
COBERTURA POR PÉDIDAS
Por Inundación: Con una suma asegurada por Bs. 250.000.000 pagando una prima por la suma de Bs. 225.000,00
Daños por Agua: Suma asegurada Bs. 250.000.000,00 pagando una prima por la cantidad de Bs. 112.500,00.
COBERTURA POR MERCANCÍAS REFRIGERADAS.
Por daños a mercancías tiene una suma asegurara de Bs.1.000.000,00 pagando un prima de Bs. 10.800,00.
COBERTURA POR DAÑOS INTERNOS A MAQUINARIA.
Suma asegurada Bs. 15.000.000,00 pagando una prima de Bs. 81.000,00.
COBERTURA POR RESPONSABILIDAD CIVIL GENERAL
Suma Asegurada por la cantidad de Bs. 200.000.000,00 pagando una prima por la suma de Bs. 810.000,00.
POR ESCOGER COMO COBERTURA OPCIONAL LA DEL ROBO
Pagó una prima la cantidad de Bs. 11.646.387, protegiendo cualquier robo en cualquiera de sus sucursales.
Dando lugar al pago de una prima por parte de la demandan Bs. 47.747.22, con el objeto de estar protegidos con las coberturas antes descritas por cualquier eventualidad de algún siniestro.
Argumentan las apoderadas de la demandante que la Perfumería Sandrita, C.A dio cabal cumplimiento a las cláusulas establecidas en el contrato suscrito con la aseguradora a los fines de que esta cumpliera con su obligación de pagar la indemnización total por los bienes asegurados que alcanzan la cobertura de Bs. 1.707.000.000,00; pero es el caso que en fecha 31-08-04 (seis meses después de haber sido comunicado el siniestro), la actora recibió una comunicación de C. SEGUROS LA OCCIDENTAL, rechazando la reclamación y argumentando no estar obligada al pago indemnizar por cuanto para el momento del siniestro el local N° 3 no cumplía con las recomendaciones hecha por la compañía aseguradora al momento de la suscripción de la póliza tales como de colocar una alarma en el lugar o en su defecto contratar un vigilante.
Expresa la demandada que tanto para el momento de suscripción de la póliza como para el momento del siniestro sí cumplía con la recomendación tal como consta de la inspección realizada por el perito William Gutiérrez ajustador de pérdidas enviado por la compañía aseguradora el cual explica en su informe de fecha 10-02-04 que el asegurado “no ha colocado alarma contra rob” en el sitio pero que existen tres guachimanes armados en horas nocturnas los cuales son pagados por todos los comerciantes de la zona para que custodien los locales en esta área, incluido el local asegurado. No obstante, revelan las apoderadas demandantes, la aseguradora realizó una reinspección para verificar si la actora había cumplido con las condiciones establecidas en el anexo 001 del contrato de seguros la cual fue realizada en fecha anterior al siniestro, estableciendo que debía tener alarma o seguro, es decir cualquiera de las de las dos, y la empresa sí poseía alarma contra robo donde la empresa CEPROALARM C.A luego del robo emitió un informe desde explican que el local sí poseía sistema de alarma y que estaba operativo para el momento del siniestro pero estos sistemas no funcionaron porque los ladrones rompieron la pared y por ello no se accionó, hecho que se le dio a conocer a la aseguradora.
Los bienes asegurados sufrieron un pérdida por causa del robo lo cual ascendió a la cantidad de Bs. 41.506.400,00 de acuerdo al inventario realizado y cifgra esta reconocida por la aseguradora según monto de reserva en el listado de siniestralidad de fecha 06-09
Por las razones antes expuestas las apoderadas de la actora demandan a C.A SEGUROS LA OCCIDENTAL fundamentando su pretensión en los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil; En la Ley del Contrato de Seguro vigente dictada en Gaceta Oficial N° 5.553 de fecha 12-11-01 en sus artículos 5,10,11, 21,38,41,46,58, y 77 de dicha ley; En las Cláusulas 1, 10 de las Condiciones Generales Cláusula 1, numeral 1.3; Cláusula 2 numeral 2.4; Cláusula 3 literal A de Las Condiciones Particulares de la Póliza Milenio Industria y Comercio Sección I, Seguro de Bienes N° 90-100411 de fecha 13-12-03; y en el artículo 1.094 del Código de Comercio, para que convenga en cumplir con el contrato y por ende pagar el monto de la pérdida de los bienes muebles asegurados ( mercancías varias) a su representado, o a ello sea condenado por el Tribunal a pagar la suma de Bs. 41.506.400,00 que comprende el valor de la pérdida de los bienes muebles asegurados, solicitando además la indexación o corrección monetaria y que la misma se haga mediante experticia complementaria del fallo, y exigiendo las costas procesales, incluidos los honorarios de abogados, calculados prudencialmente por el Tribunal de conformidad con la ley.
Indican las apoderadas demandantes que los documentos fundamentales de donde se deriva el derecho deducido son los siguientes:
Primero: Contrato de Seguros o Póliza Milenio de Industria y Comercio, condiciones generales y particulares de fecha 13-10-03 Póliza N° 90-1000411 emitida por C.A. SEGUROS LA AOCCIDENTAL,, vigente desde el 13-10-03 hasta el 13-1004 con su respectivo cuadro y recibo. Anexo 001 que forma parte integrante de la Póliza antes identificada de fecha 21-10-03.
Segundo: Comunicación de fecha 31-08-04 suscrita por C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL dirigida a Perfumería Sandrita C.A., donde manifiestan el rechazo al reclamo.-
En fecha 21-06-05 se admitió la demanda y se ordenó la citación de la parte demandada, C.A SEGUROS LA OCCIDENTAL, en la persona de se representante legal ciudadano Juan Pablo Canela, siendo consignada en fecha 06-07-05 por el Alguacil de este Tribunal la boleta de citación debidamente firmada por el Gerente de C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL.
En fecha 01-08-05 la abogada Patricia Vargas Sequera, inscrita en e IPSA bajo el N° 64.449 en su carácter de a apoderada judicial de la demandada según se evidencia de poder autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas el día 28-03-03 bajo el N° 60, Tomo 24, estando dentro del lapso legal para dar contestación a la demanda, en vez de hacerlo opone la cuestión previa prevista en el artículo 346 ordinal 4° relativo a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye, siendo el caso que la persona citada es el Gerente de la sucursal de Barquisimeto y según los estatus sociales de la misma la representación recae en dos representantes judiciales nombrados en la Asamblea de Accionistas, los cuales para el período 2002-2004 son los Abogados Carlos Mouriño y Ricardo Cruz Rincón, siendo ratificados para el período 2004-2006.
El 08 de agosto del 2005 las apoderadas actoras presentaron escrito rechazando la cuestión previa opuesta por la demandada por cuanto en el referido escrito y en la documentación anexa al expediente presentada por la demandada, se desprende del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada el 17-03-04 y registrada el 08-09-04 bajo el N° 37, tomo 46-A ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, que la abogada Patricia Vargas Sequera es una de las apoderadas judiciales de la empresa y por tanto, es una de las representantes legal de la empresa demandada además en el poder por ella consignado se demuestra que tiene la cualidad para darse por citada, en consecuencia, en fecha 10 de agosto del 2005, el tribunal por auto, declaró subsanada la cuestión previa interpuesta por la representación de la parte demandada, advirtiendo a las partes que el lapso para dar contestación a la demanda comenzó a transcurrir el día siguiente de despacho de la presente fecha.
En fecha 22-09-05 el tribunal dejó constancia que el lapso para contestar la demanda venció el 21-09-05 y la demandada no presentó escrito alguno por lo que el lapso de promoción de pruebas comenzó a transcurrir en esta misma fecha.
En fecha 23 de septiembre la apoderada judicial del demandado presentó escrito solicitando la reposición de la causa al estado de la apertura del lapso probatorio y en consecuencia la nulidad de de todo lo actuado apelando del auto de inadmisibilidad del escritos de pruebas que presentó en fecha 11-08-05 y que no fueron admitidas según consta en auto de fecha 16-09-05.
En fecha 05-10-05 el tribunal ordenó sir la apelación formulada por la demandada en un solo efecto, remitiendo copias a la URDD CIVIL para su distribución entre los Juzgados Superiores y ratificando el auto de fecha 16-09-05.
El 10 de Octubre del 2005 la apoderada de la parte demandada apeló del auto de fecha 05-10-05, la cual fue negada por el tribunal en fecha 14-10-05 por cuanto la demandada pretende apelar de un auto de fecha 05-10.-05 que ratificó a su vez el auto del fecha 16-09-05 que para la fecha se encontraba definitivamente firme.
En la oportunidad procesal correspondiente ambas partes presentaron escritos de promoción de pruebas, promoviendo la parte actora la prueba documental que se señala en los folios 108 al 109, así como también solicitó que el tribunal oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. Delegación San Francisco, ubicada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, Calle 159-A con Avenida 25 Sector 6, con la finalidad que el referido organismo remita información sobre si existe denuncia identificada con el N° G- 691.297, sobre la hora, la fecha y la persona que formuló la denuncia, sobre los hechos y sobre cualquier otro particular que considere importante, e igualmente solicitó que el Tribunal oficie a la Superintendencia Nacional de seguiros con sede en Chacao Caracas, a CEPROALAM, C.A en Barquisimeto, Estado Lara, con la finalidad de que informe sobre lo requerido por la actora en su escrito de promoción de pruebas que riela al folio 111 al 113, además de ello también promovió la prueba de testigos, y conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil solicitó que la empresa C.A SEGUROS LA OCCIDENTAL exhiba original de la denuncia N° G-691.297 realizada por la demandante el 25-02-05. Por su parte la demandada promovió el valor probatorio de los documentos que señala en su escrito y que riela al folio 130 frente y vuelto; Promovió la prueba de testigos; La confesión realizada por la actora de conformidad con el artículo 1400 y 1402 del Código Civil, contenida en los anexos marcados “B” y “C”, además de promover la Inspección Judicial.
En fecha 26-10-05 la parte actora y la demandada, presentaron escritos de oposición a los medios probatorios propuestos por ambas partes en la oportunidad correspondiente.
En fecha 31-10-05 el Tribunal admite las pruebas presentadas por las partes en su oportunidad, por no ser ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la sentencia definitiva, ordenándose lo conducente de conformidad con lo solicitado en los respectivos escritos de promoción de pruebas presentados por las partes y colisionando al juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco a los fines de que realice la evacuación de los testigos, y en fecha 08-11-05 el tribunal modifica el auto de admisión de pruebas en lo referente a la Inspección judicial promovida por la demandada, comisionando al Juzgado up supra señalado y en lo relacionado con la ratificación del documento marcado A por parte del ciudadano Jorge Cortés representante de CEPROLAM; Además se fijó el tercer día de despacho para oír la testimonial de los ciudadanos Lizardo Calderas, León Efraín y Álvaro Pérez.
En fecha 14-11-05 la apoderada actora y la apoderada de la demandada, de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, presentaron escrito SUSPENDIENDO el proceso por el lapso comprendido desde el 14 de Noviembre hasta el 02 de Diciembre del 2005, y por auto de fecha 15-11-05 el tribunal ordenó suspender la causa por el lapso antes indicado.
En fecha 05-12-05 las partes nuevamente de común acuerdo suspenden el proceso por el lapso de 10 días hábiles desde el 05-12-05 hasta el 16-12-05, reiniciándose el 19-12-05. Por auto de fecha 07-12-05 el tribunal ordena lo solicitado por las partes.
El 13-01-06 el tribunal libra nuevo despacho al Juzgado de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lozada y San Francisco del Estado Zulia y deja sin efecto el oficio N° 1913 expedido el 01-11-05.
En fecha 24-01-06 el Alguacil de este tribunal consignó boleta de de Intimación de la Empresa C.A SEGUROS LA OCCIDENTAL firmada por el subgerente administrativo Lic. Delia Parra, cédula de identidad N° 7.388.945 y en fecha 27-01-06 tuvo lugar la exhibición de documentos por la parte demandada los cuales fueron promovidos por la actora y que corresponden a los anexos 2. 3 Y 5.
En fecha 07-02-06 el tribunal ordenó ratificar los oficios N° 1909,1910, 1911 y 1912 de fecha 01-11-05 en virtud de que no encontrarse en autos respuesta alguna a la presente fecha.
En fecha 23 de marzo se agregaron a los autos las actuaciones recibidas del Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha 05 de mayo del 2006 el tribunal fijó el décimo quinto día de Despacho siguiente ala fecha antes señalada para que las partes presentaran informes, lo cual hicieron en fecha 05-06-06.
En la oportunidad correspondiente solo la parte demandada presento escrito de informes.
En fecha 20-06-06 vencido como se encuentra el lapso para presentar informes, el tribunal deja constancia que en esta misma fecha comenzó a transcurrir el lapso de sesenta días (60) continuos para distar sentencia.
Siendo la oportunidad para decidir el Tribuna observa:
Primero
Como quiera que la representación judicial de la demandada ha insistido en su solicitud de reposición de la causa al estado en que se abra de nuevo el lapso de cinco (5) días para impugnar la subsanación de la cuestión previa que aquella opusiera y que fuese subsanada por la representación judicial de la actora en fecha 08 de agosto de 2005, haciéndolo valer en la ocasión de presentar sus informes a esta causa, conviene poner de relieve cuanto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha definido cuáles son los argumentos invocados en los informes de las partes, que deben ser objeto de consideración judicial en la sentencia de fondo, y en tal sentido ha ratificado a través de fallo distinguido con el número 348, del 31 de octubre de 2000:
"...el sentenciador no está obligado a revisar cuestiones planteadas en los informes que presenten las partes para desecharlas o apoyarse en ellas, salvo que en los mismos se hayan formulado peticiones relacionadas con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, no ha querido con ella la Sala descalificar tal acto procesal, sino simplemente dejar sentado que cuando en tales escritos sólo se sinteticen los hechos acaecidos en el proceso y se apoye la posición de la parte informante en doctrina y jurisprudencia que, a su juicio, sea aplicable al caso controvertido, tales alegatos no son vinculantes para el juez. En cambio, cuando en estos escritos, se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, en estos casos sí debe el sentenciador pronunciarse expresamente sobre los mismos en la decisión que dicte, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a los alegado y probado en autos, 15 ejusdem, porque la referida abstención de examinar los informes configura un menoscabo del derecho de defensa; y 243 y 244 de la Ley Procesal, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia..." (destacado del Tribunal)
En ese orden de ideas, y a objeto de abordar apropiadamente las peticiones de las partes formuladas en el iter procesal, conviene señalar que conforme a lo dispuesto por este Despacho por medio de auto dictado en fecha 10 de agosto de 2005, la cuestión previa opuesta por la representación de la demandada, concerniente a “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye”, fue declarada debidamente subsanada por medio de tal actuación. No obstante, la promovente de tal cuestión jurídica previa, en lugar de reparar acerca de tal consideración de subsanación , procedió a promover pruebas de la incidencia cual había quedado resuelta por efecto de la subsanación de marras, como luego quedó decidido por este juzgado a través de auto dictado en fecha 16 de septiembre de 2005.
De tales razonamientos se colige, a no dudarlo que la inadvertencia observada por la representación judicial de la demandada no puede tener por efecto el decreto de una reposición que, en todo caso, sería inútil, pues la desatención observada respecto del trámite que mereció la incidencia de la cuestión jurídica previa, mal puede ser atribuida a este Despacho, quien, en todo momento, se encargó a través de distintos autos dictados al efecto, poner en conocimiento de las partes el grado y fase en que se encontraba el caso bajo exámen, razón por la cual la reposición solicitada debe declararse manifiestamente improcedente. Así se decide.
Segundo
En el mismo orden de ideas y en relación a los requerimiento de las partes en el acto de informes y que deben ser consideradas por el juzgador en su sentencia de mérito, se halla la institución de la confesión ficta, prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en estos términos:
Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.
La inteligencia del preinserto comporta tres condiciones concurrentes para que sea adjudicada al demandado la consecuencia irrefragable de la presunción en cuestión, a saber: A) que la parte demandada no comparezca a contestar la demanda en el lapso de emplazamiento; B) que durante el lapso probatorio la parte demandada no promueva medio probatorio alguno que desvirtué las pretensiones de la parte actora, y C) que la pretensión de la parte actora no sea contraria a derecho.
No pocas consideraciones ha merecido tal institución por parte de la Casación, pues en este sentido, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 03-11-1993, en el caso José Omar Chacón contra María Josefina Osorio de Fortoul, estableció:
“... la Sala acogiendo la posición del maestro Arminio Borjas en la materia, y que el legislador de 1916 y 1986 adoptó en los artículos 276 y 362 del Código de Procedimiento Civil, ha sostenido que el demandado confeso puede hacer la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que “se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”. Esta última frase, como la Sala señaló en su decisión del 30 de Octubre de 1991, se ha interpretado que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, los cuales en virtud de la confesión operada están amparados por la presunción iuris tantum...”
En este mismo orden de ideas, la misma Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 06-05-1999 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso W.A. Delgado, contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela, dispuso:
“...en la jurisprudencia de la Sala en forma reiterada, se ha expresado que el análisis que debe hacer el Juez acerca de que la demanda no sea contraria a derecho, debe hacerse sin examinar su procedencia en virtud de las leyes del fondo, pues lo que debe constatar es si el ordenamiento concede tutela judicial a la pretensión, ya que de lo contrario podría conducir al Juez a asumir el papel de la parte.
Si bien es cierto que la discusión sobre el alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ha señalado que la existencia dentro del material probatorio de un elemento de convicción que desvirtúe los hechos narrados en el libelo de la demanda, puede ser considerada para analizar la veracidad de los hechos expuesto en el libelo. Esta referencia, no permite la posibilidad, como ha sido indicado por la doctrina de la Sala, de verificar la existencia en el material probatorio de un hecho que sea el presupuesto de excepciones que debían ser alegadas en el libelo de la demanda, pues constituyen hechos nuevos que el actor ignoraría hasta después de concluido el término de promoción de pruebas. De lo contrario, se incurriría en el error de suplir argumentos que la parte debía haber realizado en la contestación...”
Ratificando el anterior criterio, la Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 02-12-1999, con Ponencia de la Magistrada Dra. Hildergar Rondón de Sansó, caso Galco C.A contra Diques y Astilleros Nacionales:
“...de acuerdo con la norma anteriormente transcrita, la confesión ficta procede sólo cuando el demandado hubiere omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido algo que le favorezca dentro del lapso de ley; requiere además el Código que la petición del demandante no fuere contraria a derecho. En otras palabras, la confesión no se produce por el simple hecho de omitir dar contestación a la demanda, sino que se requiere de la falta de prueba de ese “algo que le favorezca” al demandado contumaz.
El problema radica en determinar con precisión el significado de la frase legislativa algo que le favorezca, ya que en primer término pareciera que se está frente a una especia de concepto indeterminado. No obstante, para la Sala el probar algo que le favorezca al demandado contumaz, significa la demostración de la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el libelo, o la demostración del caso fortuito o fuerza mayor que impidió al demandado dar contestación a la demanda. En este orden de ideas, estima la Sala que esas son las únicas actividades que puede desplegar el demandado contumaz, mas no podría, como se evidencia del texto del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, alegar hechos nuevos, contestar la demanda, reconvenir ni citar a terceros a la causa...”
Establecido lo anterior, y del análisis exhaustivo de los autos, observa quien juzga, que si bien la demandada no concurrió a presentar su contestación dentro del lapso procesalmente estipulado para ello, lo que prima facie daría por consumado el primero de los requisitos indicados para que tenga lugar la declaratoria de confesión ficta, mas esta omisión no basta por sí sola, pues se deja aún la oportunidad al demandado que durante el lapso probatorio, pueda probar “algo que le favorezca”, esto es, y de acuerdo con el criterio rector en la materia, que la actividad probatoria del demandado está ceñida a demostrar la inexistencia de los hechos alegados por el actor, así como la inexactitud de los hechos constitutivos de su pretensión.
Por manera que, aún cuando en la presente causa no hubo contestación a la demanda, a la parte actora le subsiste la carga de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, a fin de probar el fundamento en derecho de su pretensión. En este sentido, en el Trabajo publicado por el autor Jesús Eduardo Cabrera Romero, “La Confesión Ficta”, en la Revista de Derecho Probatorio, Tomo 12, expresa que:

“Como estamos ante una “inversión” de la carga de la prueba, el actor siempre tiene que estar pendiente de que puede subvertirse esta inversión, y por eso el actor debe promover pruebas. Porque si este demandado que no contestó empieza probar y prueba algo que lo favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces nos encontraríamos con que este actor se quedaría desnudo ante esta situación y va a terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él le correspondía la carga cuando se la reinvirtieron”.
Con fundamento a tales consideraciones literarias y jurisprudenciales, este Tribunal debe entrar a analizar todo el acervo probatorio producido por las litigantes, para determinar si acaso el demandado enervó o no la pretensión del accionante presentando la respectiva contraprueba de los hechos señalados en la demanda.
Tercero - De las pruebas promovidas por la actora
En fecha 18 de octubre de 2005 la representación judicial de la actora promovió:
1.- Marcada como Anexo 1, Comunicación de fecha 09 de Agosto de 2004, remitida por la sociedad mercantil CEPROALARM, Seguridad Electrónica, a la Empresa “C.A DE SEGUROS LA OCCIDENTAL”. Como quiera que este medio de prueba se trata de un instrumento emanado de un tercero, y por tanto ajeno a la relación jurídica procesal, que ha sido formado fuera del proceso y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios, y para que sea objeto de consideración judicial ha debido observar la previsión del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, e incorporarlo mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, con la consecuente obligación para la parte que de él quisiera valerse, promover al otorgante del instrumento como testigo para que lo ratifique, y en virtud de tal inobservancia, el instrumento bajo análisis debe ser desechado.
2.- Marcada como Anexo 2, acompañó la actora copia fotostática simple de la denuncia formulada en fecha 25 de Febrero de 2005, ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) Sub-delegación San Francisco. Aún cuando, en principio y conforme lo prevé el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil las copias fotostáticas de documentos privados están proscritas en el proceso civil, al indicar el mismo que sólo admite la producción en el juicio de fotocopias de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, sin embargo, debe advertirse que tal instrumento no es propiamente uno privado, aún cuando tampoco debe ser tenido como público,debe, sin embargo, ser valorado a la luz de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de marzo de 2005, que con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero estableció:
El procesalista Arístides Rengel Romberg ha sostenido que la función del documento administrativo “...no es otra que la de documentar los actos de la administración que versan sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe o sobre manifestaciones de certeza jurídica...”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo IV, p. 152).
Asimismo, la Sala Político Administrativa en sentencia No. 300 de fecha 28 de mayo 1998 (CVG Electrificación del Caroní, Exp. N° 12.818) expresó:
“...Esta especie de documentos –los administrativos- conforman una tercera categoría dentro del género de la prueba documental, y por tanto, no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos, ni a los documentos privados. La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Se distinguen así esta especie de documentos de los instrumentos públicos, que sólo pueden ser impugnados mediante la tacha de falsedad; y de los meros documentos privados, que pueden ser, incluso, desconocidos en contenido y firma por el adversario. Siendo los documentos administrativos –como los promovidos por la empresa apelante- un medio de prueba distinto de los documentos privados, resulta claro para esta Sala que no pueden aquellos quedar sometidos a la disposición consagrada en el aparte único del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, pues dicho precepto regula, única y exclusivamente, la oportunidad en que deben producirse los documentos privados. Observa la Sala, finalmente, que no existiendo una disposición procesal especial que regule la oportunidad en que deben producirse en juicio los documentos administrativos, razón por la cual resulta plenamente aplicable, en esta materia, el principio general consagrado en los artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, las partes que quieran servirse de un documento de esta especie pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas...”.
En igual sentido, esta Sala en sentencia de fecha 16 de mayo 2003, (Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez), dejó sentado:
“...Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario...”.
La Sala acoge y reitera estos precedentes jurisprudenciales, y establece que si bien los documentos públicos administrativos son dictados por funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley, no son documentos públicos, sino una categoría distinta.
En ese sentido, la Sala ha puesto de manifiesto las diferencias entre el documento público, el documento auténtico y el documento administrativo, en cumplimiento de lo cual ha establecido que el primero se caracteriza por ser autorizado y presenciado con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; el segundo, es redactado por las partes interesadas y posteriormente es firmado ante un funcionario público, o reconocido ante aquél y, por ende, existe certeza legal de su autoría; y los documentos administrativos emanan de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, con el propósito de documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite, los cuales gozan de la presunción de veracidad y certeza, que admite prueba en contrario. (Sent. 14/10/04, Corporación Coleco, C.A. contra Inversiones Patricelli, C.A.).
Vale decir entonces que, conforme a la jurisprudencia y doctrina previamente asentada, debe este juzgador atinar a señalar que se trata de una copia fotostática de un instrumento público administrativo, del cual puede establecerse la denuncia que el ciudadano Cacho Caldelas, Lisardo hiciera ante el Cuerpo Detectivesco referido, a propósito del siniestro cuya indemnización es reclamada por la actora en este proceso, instrumento éste que al ser adminiculado con el Acta que cursa inserta a los folios 354 y 355 en la que se halla vertido el acto de exhibición del referido documento por la parte demandada en la oportunidad fijada para ello, debe otorgársele pleno valor probatorio.
3.- Respecto de la comunicación marcada como “Anexo 3”, de fecha 15 de Septiembre de 2004, suscrita por el Ciudadano ALVARO PEREZ, la cual fuera impugnada por la demandada en fecha 26 de octubre de 2005, deben darse por reproducidas las mismas consideraciones realizadas en el punto 1 de este inciso, pues al tratarse de una instrumental emanada de un tercero que no fue ratificada en juicio de conformidad con el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este órgano jurisdiccional debe execrarlo del proceso.
4.- Marcada como “Anexo 4”, produjo la comunicación de fecha 16 de Marzo de 2004, dirigida a la demandada, suscrita por quien se identifica como Gerente General de la sociedad mercantil demandante, ciudadano Antonio Formoso Teixeira, de cuyo contenido se evidencia que la representada del remitente en fecha 16 de marzo de 2004 reconoce la frecuencia de siniestros que se suceden en sus establecimientos, por lo que asume el compromiso de instalar, en cada una de las tiendas ubicadas a nivel nacional, un sistema de alarma de monitoreo. El referido documento, al ser elaborado por la propia demandante no puede constituir prueba alguna a objeto de dar por demostrado el cumplimiento a satisfacción de los requerimientos exigidos por la aseguradora, en virtud del conocidísimo principio que se expresa con el aforismo “Nemo Sibi Adcribit” (Nadie puede crear una prueba a su favor), máxime cuando fue impugnada tempestivamente por la parte demandada, por lo que tal medio de prueba carece de valor probatorio.
5.- Igualmente la actora promueve Prueba de Informes, con arreglo al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, al Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco del Estado Zulia, y aunque fenecido el lapso para su evacuación no se recibió respuesta a lo requerido, los extremos a que ella se contraía bien pueden considerarse satisfechos por medio de la copia de la denuncia acompañada por la actora, bajo los parámetros puestos de relieve en el punto 2 de este capítulo.
6.- Asimismo la demandante promovió Prueba de Informes dirigida a la Superintendencia Nacional de Seguros. Dicha prueba fue recibida y ordenada a ser agregada a los autos en fecha 13 de Marzo de 2006, por lo que debe ser apreciada. Sin embargo, de la información suministrada al proceso a través de ella, tan sólo puede reflejarse que la empresa aseguradora se encuentra inscrita ante ese organismo, así como los datos correspondientes a su inscripción en el Registro de Comercio y el domicilio de la sucursal ubicada en esta ciudad de Barquisimeto, pero ningún otro hecho además de éste, pues la informante indica que no es de su competencia almacenar la información a que se contraen el resto de los particulares.
7.- Acerca de la Prueba de Informes dirigida a la sociedad CEPROALARM C. A., como quiera que no fue evacuada dentro del tiempo útil, la misma debe desecharse toda vez que ella no fue evacuada.
8.- Respecto a la Prueba de Exhibición de la Denuncia N° G-691.297, efectuada ante Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, de fecha 25 de Febrero de 2004, conforme fue ya referido en el particular 2 de este capítulo, dicho documento fue exhibido por la parte demandada según consta en autos por lo que éste Tribunal le otorga valor conforme a la ponderación establecida precedentemente.
9.- Fue exigida por la actora la Exhibición del Informe elaborado en fecha 10 de Febrero de 2004, suscrita por el Ciudadano WILLIAM E. GUTIERREZ, en su condición de Ajustador de Pérdidas, y con fundamento a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Este tribunal debe poner de manifiesto el criterio que ha sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia al tratar el tema del valor probatorio del ajuste de pérdidas, y así ha tenido ocasión de puntualizar:
Ahora bien, cabe advertir que en el caso concreto no se trata de un documento negocial emanado de tercero, sino de un informe técnico o pericial extraprocesal.
En efecto, el ajuste de pérdidas contiene las declaraciones de conocimiento emitidas por expertos sobre hechos percibidos por ellos y su valoración técnica, la cual consta por escrito en respuesta al requerimiento de una o ambas partes, de forma anticipada al juicio. El fin perseguido es la comprobación del siniestro, las posibles causas, los daños sufridos y su valoración en dinero.
El ajuste de pérdidas sólo puede ser practicado por personas previamente autorizadas por el Ministerio de Hacienda, a través de la Superintendencia de Seguros, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y 1º de su Reglamento.
La concesión de la referida autorización requiere la previa demostración de que el solicitante tiene una experiencia mínima de tres años como ajustador de pérdidas auxiliar, o de que ha efectuado estudios sobre la materia o tiene los conocimientos prácticos que, a juicio de la Superintendencia de Seguros, sea suficiente para considerar que está calificado o capacitado profesionalmente en determinados ramos de seguros, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.
Cabe advertir que si bien la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros fue modificada mediante Decreto Presidencial N° 1.545, reimpreso por error material en Gaceta Oficial N° 5.561, extraordinaria, de fecha 28 de noviembre de 2001, sus efectos fueron suspendidos en sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 18 de septiembre de 2002, lo cual determinada la aplicación y vigencia de las normas referidas precedentemente.
Ahora bien, este informe técnico extraprocesal, por el hecho de estar documentado, no trasmuta su esencia para adquirir la del medio que es capaz de representarlo históricamente, pues su naturaleza está determinada por las declaraciones de conocimiento que dicho instrumento contiene.
Sin embargo, no existe norma especial que regule la eficacia jurídica del ajuste de pérdidas. En relación con ello, la Superintendencia de Seguros en dictamen Nº 14, proferido en el año 1999, estableció que “...no existen garantías del mérito probatorio que se le pueda asignar al mencionado ajuste... ya que tales aspectos quedan sujetos a la valoración del juez que conozca del asunto...”.
Resulta de importante consideración, la opinión sostenida en la doctrina respecto de este tipo de dictámenes periciales, rendidos sin intervención de un funcionario judicial, fuera del proceso, y sin diligencia previa, mediante encargo privado de la persona interesada y por En este orden de ideas, es oportuno considerar el criterio sostenido por Devis Echandía, de acuerdo con el cual “...Este dictamen vale como testimonio, en cuanto a la relación de hechos verificados por expertos en el desempeño del encargo privado, siempre que se entienda que debe ser ratificado, con las formalidades legales del testimonio judicial, en el curso del proceso, en cuyo caso tiene valor de testimonio técnico, y en modo alguno le otorga valor probatorio al dictamen extraprocesal...”. (Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo 2, 356 a 358).
En igual sentido, Jesús Eduardo Cabrera Romero sostiene que “...El dictamen extraprocesal escrito es un documento en sentido genérico, pero en particular, es una pericia, la cual para que tenga fuerza de tal, según el CPC, debe ser ordenada y evacuada en juicio, y sólo así el juez podrá valorarla por la sana crítica. Si estos dictámenes extraprocesales se pretenden hacer valer en una causa, a quienes los hicieron habrá que promoverlos como testigos, a fin de que los ratifiquen o no como parte de su testimonio...”. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Tomo I. Pág. 321).
La Sala comparte los anteriores criterios doctrinales, y en consecuencia, deja sentado que el informe técnico o pericial es documento en sentido amplio, y por esa razón debe ser ratificado en el juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso la prueba que se forma en el proceso es la testimonial. Por cuanto el informe técnico queda comprendido en el testimonio, respecto del que las partes pueden interrogar y repreguntar, el contenido de éste pasa a integrar la prueba testimonial formada en el proceso, por lo que ambos –informe e interrogatorio- deben ser apreciados de acuerdo con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.(Sentencia de fecha 25 de febrero de 2004 dictada en el caso EUSEBIO JACINTO CHAPARRO, en contra de la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A.)
Con fundamento a lo que se pone de manifiesto que, aún cuando dicha documental fue exhibida el original, en la oportunidad fijada por éste Tribunal, éste no era ni es el mecanismo idóneo para demostrar la autenticidad del Instrumento, ya que, conforme ha quedado expuesto, al emanar de un tercero, debió la parte interesada hacerlo valer en el proceso por medio de la ratificación documental a través de la prueba testimonial, de conformidad con el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual aún cuando se verificó la Exhibición, la misma no fue ratificada en juicio, por lo que la documental exhibida debe ser desechada.
10. La actora, asimismo promovió las declaraciones de los testigos LIZARDO CACHO CALDELAS y LEON EFRAIN, ambas evacuadas en fecha 11 de Noviembre de 2005, así como y la declaración de los testigos JORGE CORTEZ y ALVARO PEREZ. Con respecto a estos dos últimos, no fueron evacuados, razón por la cual no tienen valor probatorio alguno.
Así que de los testigos evacuados, ambos manifestaron trabajar para la actora, el primero como Gerente de Tienda y el Segundo como Depositario con 6 y 9 años de servicio respectivamente, en la sede de la empresa demandante ubicada en la Ciudad de Maracaibo. Manifestaron, asimismo, que el siniestro acaecido en el local ocurrió entre los días 22 al 25 de febrero de 2004, pues fue en esta última fecha, cuando al ingresar al inmueble, se percataron a que había ocurrido un “robo”, así como también resultan contestes en afirmar que el local comercial en cuestión contaba con un sistema de alarma y tres (3) vigilantes privados.
Sin embargo, antes de atribuirle valor probatorio a tales declaraciones, deben concordarse estas con las demás probanzas que han sido objeto de análisis previo, y en contraste con las que surgen contradicciones inconciliables. En efecto, por una parte, de las comunicaciones emanadas por quien se arroga la representación de la propia demandante de fechas 16 de marzo y 01 de Junio de 2004, las cuales no fueron desconocidas por la parte actora, de cuyo texto se desprende que los locales comerciales ubicados en la ciudad de Maracaibo, vale decir, aquellos en donde tuvo lugar el siniestro cuya indemnización es reclamada judicialmente, aún se encontraban pendientes en lo que activación de alarmas se refería, de lo cual se colige, a no dudarlo, que para la ocurrencia del siniestro, 22 de febrero de 2004, el local comercial siniestrado no poseía sistema de alarma, así como también del Informe de Ajuste de Pérdidas, en el que se deja constancia de la inexistencia de alarmas en el local y de la inexistencia de vigilancia privada.
Por otra parte, y con fundamento en la experiencia común, si según el dicho del ciudadano LIZARDO CACHO CALDELAS el local comercial siniestrado contaba para el momento de la ocurrencia del siniestro con tres (3) vigilantes privados, no habría margen de explicación para que sucediera el hecho que origina el reclamo a la aseguradora, pues sus ejecutantes, según consta en autos, perforaron una pared de concreto en más de 50 centímetros, sustrajeron los bienes en cuestión, y luego se marcharon, sin que tal actividad, que se presume ha debido tomar un tiempo considerable en su ejecutoria, haya sido siquiera advertida por ninguno de los TRES (3) vigilantes que presuntamente se encontraban resguardando el local, lo que resulta aún más inverosímil, si se atiende al dicho de los deponentes respecto a que se percataron de la ocurrencia del robo apenas el día 25 de Febrero de 2004, cuando los trabajadores de la Empresa PERFUMERIAS SANDRITA C. A., retornaron a su lugar de trabajo, luego de los días del asueto de Carnaval de ese año, en virtud de lo cual, estos testimonios resultan absolutamente mendaces y consecuentemente, carentes de valor probatorio alguno. Así se establece.
Cuarto -Pruebas Promovidas por la demandada
Por su parte, la demandada, dentro del lapso útil manifestó su intención de hacer valer:
1.- Póliza de Seguros contratada con la demandada denominada “Milenio Industria y Comercio”, así como su anexo 001, cual por haber sido también producida por la actora junto con su libelo de demanda marcada con letra “B”, como instrumento fundamental, queda evidenciado el hecho convenido respecto a su existencia y contenido, por lo que este juzgador le concede pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.
2.- Documento contentivo de la reinspección, suscrita por el ajustador de pérdidas WILLIAM E GUTIERREZ, de fecha 10 de febrero de 2004, igualmente acompañado por la parte demandante, con el libelo de demanda. Ahora bien, siendo éste un documento emanado de terceros, formado al margen del proceso, debía ser ratificado en juicio a través de la testimonial del otorgante, de conformidad con el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, conforme se estableción en el punto 9 del capitulo precedente cuyas consideraciones se dan por reproducidas, y que sirven de fundamento para desechar tal probanza.
3.- Igualmente promueve la demandada Informe de Ajuste de Pérdidas, levantado por la Sociedad Mercantil ASIROCA C.A, Ajustadores de Pérdidas. Este instrumento constituye un documento en sentido amplio, por lo que debe ser ratificado en juicio de conformidad con lo previsto en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a tales efectos la parte demandada promovió el testimonio de la ciudadana XIOLEMA BEATRIZ VILLALOBOS GARCIA, quien rindió declaración en fecha 09 de Febrero de 2006, ante el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, y por cuanto el informe técnico al ser reconocido queda comprendido en el testimonio, debe ser apreciado de acuerdo a lo previsto en el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, confiriéndosele, por ende valor probatorio.
4.- Prueba de Informes dirigida a la Superintendencia de Seguros, cuya respuesta cursa al folio 376, donde informa respecto al Particular PRIMERO del escrito de promoción, que, en efecto, la Sociedad Mercantil ASIROCA, C.A, se encuentra inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N˚ S-1009, como ajustador de pérdidas y sobre el particular SEGUNDO informa que mediante providencia N˚03-0818 de fecha 31 de mayo de 1988, se autorizó a la empresa “AJUSTES DE SINIESTROS ASIROCA, COMPAÑÍA ANONIMA”, para constituirse y operar como tal y se inscribió bajo el N˚S-1009, en el libro de Registro de Ajustadores de Pérdidas que lleva ese Organismo, por lo que se le otorga también valor probatorio, lo que al adminicularse con el medio de prueba inmediatamente analizado permiten aseverar a quien este fallo suscribe que el ajuste de pérdidas llevado a efecto por la sociedad de comercio ASIROCA, C.A, fue hecho por persona jurídica autorizada tal fin por el ente regulador de la actividad aseguradora.
5.- Promovió la Confesión efectuada por la parte actora en dos comunicaciones de fechas 01 de Junio de 2004, recibidas por la parte demandada el 02 y 15 de Junio de 2004, otorgadas por el Ciudadano ANTONIO FORMOSO TEIXEIRA, Gerente General de PERFUMERÍAS SANDRITA, C.A., marcadas con las letras “B” y “C”, documentales que al no ser desconocidas por la actora, se le otorga pleno valor probatorio al contenido de los mismos de conformidad con el Artículo 1363 del Código Civil, conforme se estableciera anteriormente.
6.-Finalmente promovió Inspección Judicial a fin de que el Tribunal se constituyera en la siguiente dirección: Avenida Vargas con calle Independencia, Plaza Baralt, Maracaibo Estado Zulia, comisionándose al efecto al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, evacuándose la misma el 13 de Febrero de 2006, y de ella se pone de manifiesto la ubicación y medidas del local en donde ocurrió el siniestro cuya indemnización se reclama, por lo que este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 472 del Código de Procedimiento Civil y 1.428 del Código Civil, le otorga valor probatorio.
Quinto – Análisis de la Situación Controvertida
De cara al acervo probatorio anteriormente analizado se pone de bulto que efectivamente la sociedad de comercio C.A DE SEGUROS LA OCCIDENTAL C.A, emitió una Póliza de Seguros denominada “Milenio Industria y Comercio”, signada con el No. 90-1000411, con vigencia desde el 13 de Octubre de 2003 hasta el 13 de Octubre de 2004, y su anexo 001, contratada por y a nombre nombre de la Sociedad Mercantil PERFUMERIAS SANDRITA C.A., cuyo contenido forma parte integrante del contrato.
Dicha póliza que funge de instrumento fundamental de la pretensión de la actora, y que fue incorporada con el libelo de demanda, guarda relación con el acaecimiento del siniestro tantas veces aludido, cuya denuncia quedó enteramente demostrada tanto por medio del acompañamiento de la copia fotostática del instrumento administrativo conformado por la denuncia de fecha 25 de Febrero de 2005, hecha ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco del Estado Zulia, como del acto de Exhibición de dicho instrumento, así también del Informe de Ajuste de Pérdidas efectuado por la Sociedad Mercantil ASIROCA C.A, por manera que queda así establecida la ocurrencia del Siniestro consistente en la perpetración del robo sucedido en un local comercial ubicado en la Av. Vargas con calle Independencia Plaza Baralt, Maracaibo, Estado Zulia.
Quedó puesto de manifiesto a través del instrumento Marcado con letra “C”, y acompañado con el libelo de demanda, la comunicación de fecha 31 de Agosto de 2004, emanado de la Sociedad Mercantil C.A DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, en donde se puso al corriente a la hoy demandante del rechazo del reclamo efectuado por ella, con ocasión al siniestro ocurrido, el cual no fue desconocido por la parte demandada, por lo que, con arreglo a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, se le confiere pleno valor probatorio.
Ahora bien, con fundamento a los hechos precedentemente establecidos, la parte actora demanda el cumplimiento del contrato de seguros, reclamando el resarcimiento de la pérdida de los bienes muebles por ella experimentada por la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTO S BOLIVARES (Bs.41.506.400,oo), alegando que cumplió en todo momento con las prestaciones que a su cargo ponía la suscripción de dicha póliza, y con las condiciones establecidas en el anexo 001 del contrato de seguros, el cual forma parte integrante de la póliza 90-1000411, emitida por C.A de SEGUROS LA OCCIDENTAL, alegando igualmente que PERFUMERIAS SANDRITA C.A., no solamente cumplió con la obligación de pagar la prima exigidas por la aseguradora, sino que también cumplió con las exigencias de mejorar las condiciones del riesgo solicitado por la compañía aseguradora en tal oportunidad.
Mas aún, del contenido del Anexo de la póliza tantas veces referida, acompañado con el escrito libelar en calidad de instrumento fundamental de la pretensión de la actora, se puede evidenciar al folio 42 de autos, la exigencia formulada por la aseguradora a objeto que el local comercial señalado con el N˚3, que corresponde al lugar de ocurrencia del siniestro, sea colocada “Alarma o en su defecto contratación de Vigilancia” en un lapso máximo de 30 días continuos a partir del 21 -10-2003, actividad que, evidentemente, debía desplegar la Sociedad Mercantil PERFUMERIAS SANDRITA C.A.
A beneficio de mayor precisión, la parte demandada promovió Informe de Ajuste de Pérdidas, efectuado por la Sociedad Mercantil ASIROCA C.A, Ajustadores de pérdidas, efectuado con ocasión a la ocurrencia del siniestro en cuestión, y como quiera que este no fue impugnado por la accionante, se le ha adjudicado el valor probatorio que previamente se indicara. Este instrumento ha sido objeto de no pocas consideraciones por la doctrina nacional, y bien vale traer a colación el parecer del autor GUSTAVO GUERRERO ESLAVA, quien en su trabajo “El Ajuste de Pérdidas”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio, Tomo 11, señala:
“EL AJUSTE DE PÉRDIDAS es, en nuestro criterio, la comprobación del advenimiento del riesgo previsto en el contrato de seguros y de los daños sufridos por los bienes asegurados, y su tasación, efectuada por persona autorizada por la Ley para el ejercicio de ésta función”.
De manera pues, que para que el Ajuste de Pérdidas sea tenido como tal, requiere de un dictamen técnico para verificar el hecho, la tasación de los daños, su extensión y naturaleza, causas y circunstancias, efectuado por personas que tengan conocimientos especiales, inscritos por ante la Superintendencia de Seguros para ejercer tal actividad, siendo que las aseveraciones del ajustador prueban el cumplimiento o incumplimiento del asegurado en sus obligaciones.
A tal respecto, y en abono a tales ponderaciones, a más del criterio casacionista previamente señalado, la propia Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N˚ RC- 00088, de fecha 25 de Febrero de 2004, expediente N˚ 01464, ha dejado sentado:
“En efecto, el ajuste de pérdidas contiene las declaraciones de conocimiento emitidas por expertos sobre hechos percibidos por ellos y su valoración técnica, la cual consta por escrito en respuesta al requerimiento de una o ambas partes, de forma anticipada al juicio. El fin perseguido es la comprobación del siniestro, las posibles causas, los daños sufridos y su valoración en dinero.
El ajuste de pérdidas sólo puede ser practicado por personas previamente autorizadas por el Ministerio de Hacienda, a través de la Superintendencia de Seguros, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y 1º de su Reglamento.
La concesión de la referida autorización requiere la previa demostración de que el solicitante tiene una experiencia mínima de tres años como ajustador de pérdidas auxiliar, o de que ha efectuado estudios sobre la materia o tiene los conocimientos prácticos que, a juicio de la Superintendencia de Seguros, sea suficiente para considerar que está calificado o capacitado profesionalmente en determinados ramos de seguros, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.
Cabe advertir que si bien la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros fue modificada mediante Decreto Presidencial N° 1.545, reimpreso por error material en Gaceta Oficial N° 5.561, extraordinaria, de fecha 28 de noviembre de 2001, sus efectos fueron suspendidos en sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 18 de septiembre de 2002, lo cual determinada la aplicación y vigencia de las normas referidas precedentemente.
Ahora bien, este informe técnico extraprocesal, por el hecho de estar documentado, no trasmuta su esencia para adquirir la del medio que es capaz de representarlo históricamente, pues su naturaleza está determinada por las declaraciones de conocimiento que dicho instrumento contiene.
Sin embargo, no existe norma especial que regule la eficacia jurídica del ajuste de pérdidas. En relación con ello, la Superintendencia de Seguros en dictamen Nº 14, proferido en el año 1999, estableció que “...no existen garantías del mérito probatorio que se le pueda asignar al mencionado ajuste... ya que tales aspectos quedan sujetos a la valoración del juez que conozca del asunto...”.
Resulta de importante consideración, la opinión sostenida en la doctrina respecto de este tipo de dictámenes periciales, rendidos sin intervención de un funcionario judicial, fuera del proceso, y sin diligencia previa, mediante encargo privado de la persona interesada y por experto escogido por ésta.
En este orden de ideas, es oportuno considerar el criterio sostenido por Devis Echandía, de acuerdo con el cual “...Este dictamen vale como testimonio, en cuanto a la relación de hechos verificados por expertos en el desempeño del encargo privado, siempre que se entienda que debe ser ratificado, con las formalidades legales del testimonio judicial, en el curso del proceso, en cuyo caso tiene valor de testimonio técnico, y en modo alguno le otorga valor probatorio al dictamen extraprocesal...”. (Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo 2, 356 a 358).
En igual sentido, Jesús Eduardo Cabrera Romero sostiene que “...El dictamen extraprocesal escrito es un documento en sentido genérico, pero en particular, es una pericia, la cual para que tenga fuerza de tal, según el CPC, debe ser ordenada y evacuada en juicio, y sólo así el juez podrá valorarla por la sana crítica. Si estos dictámenes extraprocesales se pretenden hacer valer en una causa, a quienes los hicieron habrá que promoverlos como testigos, a fin de que los ratifiquen o no como parte de su testimonio...”. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Tomo I. Pág. 321).
La Sala comparte los anteriores criterios doctrinales, y en consecuencia, deja sentado que el informe técnico o pericial es documento en sentido amplio, y por esa razón debe ser ratificado en el juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso la prueba que se forma en el proceso es la testimonial. Por cuanto el informe técnico queda comprendido en el testimonio, respecto del que las partes pueden interrogar y repreguntar, el contenido de éste pasa a integrar la prueba testimonial formada en el proceso, por lo que ambos –informe e interrogatorio- deben ser apreciados de acuerdo con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil”.
En fin, consta en autos que la Sociedad Mercantil ASIROCA C.A, Ajustadores de Pérdidas, efectuó el la actividad pericial que merece estas consideraciones, en virtud del siniestro ocurrido en el local N˚ 3, asegurado por la actora con la empresa demandada, siendo que la primeramente nombrada se halla autorizada para el ejercicio de ésta actividad por la Superintendencia de Seguros, según se demuestra en la prueba de informe dirigida ante éste organismo que informa que mediante providencia N˚03-0818 de fecha 31 de mayo de 1988, inscrita bajo el N˚S-1009, en el libro de Registro de Ajustadores de Pérdidas que lleva ese Organismo, como también se evidencia a las actas procesales que dicho instrumento fue ratificado a través del testimonio de la Ciudadana XIOLEMA BEATRIZ VILLALOBOS GARCIA, en su carácter de Gerente General de la mencionada empresa, razón por la cual el contenido del informe técnico queda comprendido en el testimonio. Del texto del Informe se evidencia que el asegurado no cumplió con la obligación contenida en el Anexo 001, del contrato de póliza suscrito, pues el Ajustador dejó constancia de que en el local comercial ocupado por la Asegurada, no existía vigilancia privada, ni alarma.
Como corolario de lo anteriormente expuesto, y de las comunicaciones emanadas por la actora promovidas por la demandada, de fechas 16 de marzo y 01 de Junio de 2004, suscritas por el Ciudadano ANTONIO FORMOSO TEIXEIRA, Gerente General de PERFUMERÍAS SANDRITA, C.A., marcadas con las letras “B” y “C”, se colige que para el momento en que ocurriera el siniestro el local comercial no contaba con un sistema de alarma, y aún más, del contenido de estas instrumentales se deduce que para la fecha de las mencionadas comunicaciones, los locales ubicados en la Ciudad de Maracaibo, no contaban con sistema de alarma, al expresarse que para ese momento sólo quedaban pendientes por activación de alarmas las tiendas ubicadas en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, lo que demuestra que el asegurado no cumplió con la obligación contractual establecida en el Anexo 001, del contrato de Póliza, para mejorar las condiciones del riesgo, como lo alega en su demanda.
De manera que frente a las pruebas aportadas por la demandada, quien pese a no haber dado contestación a la demandada, se circunscribió a la limitada actividad probatoria que le era propia, cual consistía en hacer la contraprueba de los hechos aducidos por la actora como fundamento de su pretensión, esto es, la demostración del cumplimiento de las Obligaciones contenidas en el Anexo 001, por medio del que se exigía a ésta la colocación de Alarma o Vigilante en el local comercial siniestrado.
Lo anteriormente expuesto, conlleva a concluir, que efectivamente la parte demandada enervó la pretensión de la accionante, fulminando los hechos constitutivos de la pretensión de ésta señalados en la demanda, por lo que al carecer ellos de fundamento por no haber cumplido la actora la actora con las obligaciones contraídas en el contrato de seguros y especialmente las contenidas en el Anexo 001, donde se le exige a la actora la colocación de Alarma o en su defecto vigilancia, motivo por el cual la empresa demandada rechazó el reclamo al pago de la indemnización efectuado por la actora, en obseq uio de lo que el supuesto normativo bajo el cual subsume su pretensión, esto es, el artículo 1.167 del Código Civil, se hace inaplicable en el presente caso, ya que la consecuencia jurídica dispuesta en la norma invocada por la actora no le favorece.
En conclusión, los requisitos exigidos en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para declarar confeso al demandado no se verifican en la presente causa.
Y de otra parte, se hace patente que la reclamación formulada por la accionante no cuenta con el inequívoco sustento probatorio necesario para considerar su procedencia, toda vez que, se insiste, la contraprueba de los hechos alegados en el escrito libelar ha dado al traste con cuanto ha pretendido judicialmente. Al respecto, establece el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil que:
“Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda [rectius: pretensión] sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma”.
Por consiguiente, con fundamento a la disposición antes trascrita, surge como forzosa conclusión la improcedencia de la pretensión principal de la actora, y así se decide.
DECISIÓN:
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la pretensión de cumplimiento de contrato interpuesta por la sociedad de comercio PERFUMERIA SANDRITA, C.A, en contra de la sociedad mercantil C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, ambas previamente identificadas.
Se condena en costas a la actora por haber resultado totalmente vencida, conforme ordena el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada en el Tribunal de la presente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los trece (13) días del mes de Noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196º y 147º.
EL JUEZ,

EL SECRETARIO,
Abg. Oscar Eduardo Rivero López

Abg. Greddy Eduardo Rosas Castillo

Seguidamente fue publicada en su fecha, siendo las 10:30 a.m.
El Secretario,

OERL/oerl