TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, dieciocho de mayo de dos mil seis
196º y 147º

ASUNTO: KP02-M-2005-00287

DEMANDANTE: EDUARDO SEGUNDO PALENCIA CUELLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.434.038, de este domicilio, actuando en su condición de socio de la firma mercantil “LOS PAJAROS DE LARA”.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: GILBER DIAZ, inscrito en Inpreabogado bajo el No. 37.812.

DEMANDADOS: JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN, JACQUELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO, BARBARA DEL PILAR BARRIOS CUELLO Y EGLEE COROMOTO BARRIOS CUELLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.197.510, 14.483.863, 16.532.654 y 12.704.461, respectivamente, y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LOS DEMANDADOS: AURA VIERA RODRIGUEZ, FROILAN SEGUNDO SEQUERA IZQUIEL, CARMEN ALICIA ALVAREZ MEDINA y ANA JAZMIN DIAZ GARCIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 90.153, 67.927, 27.583 y 27.524, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.
SENTENCIA DEFINITIVA.

En fecha 08 de Junio 2005, el ciudadano EDUARDO SEGUNDO PALENCIA CUELLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.434.038, de este domicilio, actuando en su condición de socio de la firma mercantil “LOS PAJAROS DE LARA”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 19 de Julio de 1.995, bajo el N° 18, Tomo 78-A, folio 01 al 03, modificadas según acta de Asamblea Extraordinaria inscrita en fecha 20 de Enero de 1.998, bajo el N° 37, Tomo 3-A, folios 68 al 79 y Acta de Asamblea Extraordinaria inscrita en fecha 30 de Noviembre del 2004, bajo el N° 24, Tomo 78-A, folios 89 al 93 asistido por el abogado GILBER DIAZ, inscrito en Inpreabogado bajo el No. 37.812, interpone demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA contra los ciudadanos JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN, JACQUELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO, BARBARA DEL PILAR BARRIOS CUELLO Y EGLEE COROMOTO BARRIOS CUELLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.197.510, 14.483.863, 16.532.654 y 12.704.461, respectivamente, y de este domicilio, y de seguidas expone; que en fecha 25 de Febrero del 2005 y 10 de Febrero de 2005, el ciudadano JOSE MANUEL BARRIOS, socio de la empresa Mercantil “PAJAROS DE LARA” S.A. y presidente de la Junta Directiva, realizó dos Asambleas Extraordinarias y en la cual según actas de Asambleas, hizo la convocatoria personal y le entregó a cada uno de los socios en su oportunidad, lo que según el demandante jamás y en oportunidad alguna fue convocado a tales efectos.
Que dichas asambleas Extraordinaria fueron realizadas con la firme intención de vender el 30% de sus acciones, es decir quince mil (15.000) acciones, reservándose el 42%, es decir, veinte un mil (21.000) acciones, lo cual consta evidentemente de la citada Acta de Asamblea en su primer punto.
Que la mencionada venta se materializa con los ciudadanos JULIA CORREA DE FERNANDEZ, JOSE ANTONIO FERNANDEZ CORREA y ANGEL RAMON MENDOZA SEQUERA, en la primera asamblea realizada; y posteriormente en la Asamblea de fecha 10 de Febrero de 2005 en componenda con los otros socios JACQUELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO, BARBARA DEL PILAR BARRIOS CUELLO Y EGLEE COROMOTO BARRIOS CUELLO, proceden a venderle a la señora JULIA CARREA DE FERNANDEZ, quien también había comprado en la primera Asamblea Extraordinaria.
Que en la citada asamblea la ciudadana JACQUELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO vendió la totalidad de sus acciones, equivalente a tres mil acciones constituida por un 6%, equivalente a tres mil acciones; BARBARA DEL PILAR BARRIOS CUELLO vendió la totalidad de sus acciones, equivalente a tres mil acciones constituida por un 6%, equivalente a tres mil acciones y EGLEE COROMOTO BARRIOS CUELLO igualmente el 6%, equivalente a tres mil acciones.
Que tuvo conocimiento de esa situación, hace aproximadamente en los primeros día del mes de Marzo, siendo sorprendido, ya que el contrato de sociedad, en la cláusula décima los se establece que loa accionistas tienen el derecho preferente para adquirir las acciones, y la oferta debe ser entregada por escrito, teniendo un plazo de 30 día para aceptar o no la misma, lo cual se violó flagrantemente.
Que el ciudadano José Manuel, no le ha permitido el acceso ni al libro de accionistas ni al libro de actas, enterándose de la situación por manifestaciones de los últimos socios que compraron, procediendo entonces a dirigirse al Registro Mercantil y solicitar las copias certificadas de dichas actas, a tal punto que ni siquiera se realizaron publicaciones sobre las ventas.
Admitida la demanda, y ordenado la citación del los demandados en fecha 20 de Junio de 2005, y vista la reforma de la demandada realizada por la parte actora, se procedió a dictar auto de admisión nuevamente el día 28 de Junio de 2005, emplazándose las partes. Una vez debidamente practicada la citación personal de los demandados, la ciudadana AURA VIERA RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de las co-demandadas BARBARA DEL PILAR BARRIOS CUELLO Y EGLEE COROMOTO BARRIOS CUELLO y procedió a dar contestación a la demanda el día 07 de Octubre de 2005, en los siguientes términos:
Que sus representadas convienen en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, alegado por el demandante.
Que es cierto y así lo admiten que el ciudadano Eduardo Palencia, no fue convocado para asistir a las Asambleas Extraordinarias celebradas en fechas 25 de Noviembre del 2004 y 10 Febrero de 2005, por parte del Presidente de la empresa “Los Pájaros de Lara C.A.”, ciudadano JOSE MANUEL BARRIOS.
Que es cierto y así lo admiten que el ciudadano Eduardo Palencia le fue negado el derecho de preferencia para adquirir las acciones, violando todo lo estipulado en la cláusula décima de los Estatutos Sociales de la empresa.
Que Es cierto y así lo admiten que el ciudadano Eduardo Palencia no se le permitió el acceso a los libros de accionistas y a los libros de actas de asamblea, sin motivo alguno, por lo que acudió a sus representadas para que le informaran lo sucedido, ya que no estuvo presente en dichas asambleas y posteriormente acudió al Registro Mercantil para verificar lo Sucedido con las ventas de acciones.
Así mismo solicitó que fueran declaradas nulas y sin ningún efecto las Asambleas Extraordinarias de fecha 25 de Noviembre de 2004 y la celebrada el día 10 de Febrero de 2005, por considerar que efectivamente si hubo una violación e incumplimiento por parte del Presidente de la empresa, de las normas del código Civil y las cláusulas establecidas en los estatutos sociales de la empresa.
Por su parte, los abogados FROILAN SEGUNDO SEQUERA IZQUIEL, CARMEN ALICIA ALVAREZ MEDINA y ANA JAZMIN DIAZ GARCIA, en su carácter de Apoderados Judiciales de los co-demandados JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN, JACQUELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO en lugar de dar contestación al fondo de la demanda, procedieron a oponer cuestiones previas basadas en los numerales 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Una vez subsanado el defecto de forma del libelo de demanda, el Tribunal, por auto de fecha 19 de Octubre de 2005, procedió a declararla subsanada; así mismo, se negó el decreto de la medida preventiva solicitada por la parte actora en fecha 14 de Octubre de 2005
Posteriormente, en fecha 25 de Octubre de 2005 los Apoderados Judiciales de los co-demandados JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN, JACQUELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO procedieron a dar contestación a la demanda dentro de los siguientes términos:
Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho cada una de las afirmaciones contenidas en el libelo de la demanda propuesta.
Adicionalmente señalan que es absolutamente negativo que el ciudadano Eduardo Palencia no tenía conocimiento del motivo de las Asambleas Extraordinarias de fecha 25 de Noviembre de 2004 en la cual se trataron los siguientes puntos: Primer Punto: Venta de acciones. Segundo Punto: Renuncia del Director General y Elección de la nueva Junta Directiva. Tercer Punto: Modificación a algunas de las cláusulas de los estatutos de la Compañía e incorporación de nueva cláusula y modificación del Capital Social. Y la de fecha 10 de Febrero de 2005, en la cual se trataron los siguientes puntos: Primer Punto: Venta de acciones. Segundo Punto: Renuncia del Director General y Elección de la nueva Junta Directiva. Tercer Punto: Modificación a algunas de las cláusula de los Estatutos de la Compañía e incorporación de nueva cláusula y modificación del Capital Social, las cuales obran en autos a los folios 13 al 19 y su vto. Inclusive y os folios 20 al 22 y su vto. Inclusive, respectivamente. Es totalmente falso que los accionistas JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN Y JACKELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO, hayan armado una componenda conjuntamente con los otros accionistas que procedieron a vender, para llevar a cabo el desarrollo del contenido de las convocatorias, en las asambleas tantas veces mencionadas. Es totalmente falso que el ciudadano Eduardo Palencia, tuviera conocimiento de esta situación aproximadamente en los primeros días del mes de Marzo. Y mas aún es totalmente falso que el ciudadano Eduardo Palencia haya sido sorprendido en su buena fe. Es absolutamente negativo que al ciudadano EDUARDO PALENCIA no se le haya hecho entrega por escrito de las negociaciones de las ventas de las acciones por parte de los accionistas JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN Y JACKELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO, para que ejerciera su derecho preferente para adquirir las acciones que estaban ofertando. Es absolutamente negativo que los accionistas JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN Y JACKELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO, hayan violado flagrantemente la cláusula décima de los estatutos de la sociedad mercantil los PÁJAROS DE LARA y que de esa manera haya subvertido el orden jurídico. Es absolutamente negativo que el accionista JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN no le haya permitido el acceso ni al libro de accionistas ni al libro de acta, al ciudadano Eduardo Palencia. Y aún mas que el ciudadano Eduardo Palencia se hay enterado de la situación por manifestaciones que le hayan hecho los últimos accionistas que compraron. Es absolutamente negativo que de las referidas asambleas extraordinarias no se hayan hecho las publicaciones correspondientes. Es absolutamente negativo que los accionistas JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN Y JACKELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO hayan violado lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio.
Que el ciudadano Eduardo Palencia, si fue convocado personalmente para la realización de dicha asamblea, y participó de cuerpo presente en ella, aprobando inclusive todos los puntos, deliberaciones y decisiones; refrendándolos con su firma de puño y letra, como consta en el libro de acta de asamblea, identificada con el N° 5, folios 14 al 20 inclusive.
Que en la celebración de la citada asamblea también participaron de cuerpo presente las ciudadanas BARBARA DEL PILAR BARRIOS CUELLO Y EGLEE COROMOTO BARRIOS CUELLO y refrendaron con su firma de puño y letra, dicha acta en señal de aprobación.
Que en relación al acta de asamblea extraordinaria de fecha 10 de Febrero de 2005, fue publicada en fecha 18 de febrero de 2005 en el periódico Visión Mercantil, edición N° 1282, se trataron los siguientes puntos: Primer punto: Venta de acciones. Segundo Punto: Renuncia del Director General y Elección de la nueva Junta Directiva. Tercer Punto: Modificación a algunas de las cláusula de los Estatutos de la Compañía e incorporación de nueva cláusula y modificación del Capital Social. Que el ciudadano Eduardo Palencia también fue convocado para esa asamblea y de la misma manera participó de cuerpo presente en ella, aprobando de igual forma todos los puntos, deliberaciones y decisiones, marchándose una vez finalizada la asamblea.
Que en esa asamblea la cesionaria ciudadana JULIA CORREIA DE FERNANDEZ, no es un tercero, no es una persona extraña a la asamblea de accionista, por cuanto en la asamblea de accionistas de fecha 25 de Noviembre de 2004, ella pasó a ser accionista de la compañía, al comprar 13 mil acciones teniendo plena y absoluta validez la asamblea, porque se trató de una asamblea totalitaria o universal y sus deliberaciones fueron tomadas por unanimidad. Que en la celebración de esa asamblea también participaron de cuerpo presente las ciudadanas BARBARA DEL PILAR BARRIOS CUELLO Y EGLEE COROMOTO BARRIOS CUELLO refrendaron con su firma de puño y letra, dicha acta en señal de aprobación.
Que las ventas realizadas por los demandados, fueron aprobadas en la referida asamblea, fueron otorgadas y autenticadas por ante la Notaría Pública Orimera de Barquisimeto, en fecha 04 de Febrero de 2005 anotada bajo el N° 32, Tomo 12.
Que entre el demandante y el ciudadano JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN, fueron realizadas tres negociaciones, todas de fechas 03 de Junio de 2003, en donde, según el co-demandado, se le otorgaron cómodas, flexibles y fraccionadas formas de pago.
En esa misma oportunidad, es decir, el25 de Octubre de 2005, los Apoderado Judiciales del resto de los co-demandados ratificaron el todas y cada una de sus partes, el contenido del escrito de contestación de demanda, consignado en fecha 07 de Octubre de 2005.
Estando dentro del lapso legal para la promoción de pruebas, ambas partes se valieron de él. En fecha 06 de Diciembre de 2005, el Apoderado Judicial de la parte actora, apeló del auto de admisión de las pruebas, misma que se ordenó oír en un solo efecto conforme a lo establecido en auto de fecha 08 de Diciembre de 2005. Así mismo, se dejó constancia que ambas partes presentaron informes a la causa, no aportando ninguna de ellas observaciones.
Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa:
PRIMERO:
Conforme ha quedado expuesto el actor reclama judicialmente la nulidad de sendas actas de Asamblea de la sociedad mercantil “Los Pájaros de Lara S.A.”., aduciendo que no estuvo presente en la celebración de las mismas por no haber sido debidamente convocado, aún cuando en ellas se dejó constancia de lo contrario. De igual manera, objeta la forma utilizada para lograr el cometido de tales asambleas, cual fue la venta de acciones de la sociedad en referencia, pues no se respetó, según su decir, el derecho preferente establecido estatutariamente.
A tal efecto, estima prudente este juzgador poner de relieve el contenido de las disposiciones bajo cuyo influjo debe ser resuelta esta controversia.
Así el Código de Comercio establece:
Artículo 273: Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social.
Artículo 277: La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.
A este respecto, debe observarse que el Acta constitutiva de la sociedad mercantil “Los Pájaros de Lara S.A.”., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 19 de Julio de 1.995, bajo el N° 18, Tomo 78-A, folio 01 al 03, acompañada por la actora a los folios 6 al 9 de autos, por no haber sido tachada de falsa, debe ser apreciada por quien esto suscribe de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, concediéndole en consecuencia, pleno valor probatorio a sus menciones, , específicamente a las contenidas en las cláusulas sexta y séptima que disponen que el número de accionistas requerido para constituir las Asambleas, ya sean ordinarias o extraordinarias, así como para deliberar y resolver acerca de los puntos sometidos a ellas, no puede ser menor a un número de ellos que representen la mitad del capital social. En ese mismo orden de ideas, resalta la disposición contenida en la cláusula décima del mismo instrumento, cual es del tenor siguiente:
“DÉCIMA [sic.]: Los accionistas tienen derecho preferente para suscribir los aumentos de Capital y adquirir las acciones que se vayan a vender en proporción al monto de sus acciones, este plazo deberá ejercerse dentro de los treinta (30) días después [sic.] de recibida la oferta por escrito, vencido el plazo sin recibir ninguna respuesta, el oferente queda en libertad de negociar con cualquier persona”.
Por suerte que dicho dispositivo disciplina, dado su carácter vinculante para todos los accionistas de la sociedad mercantil en cuestión, la manera cómo debe procederse a la venta de acciones, con miras a las que deben ser analizadas las formalidades observadas en la celebración de las Asambleas cuya nulidad es el objeto de la pretensión deducida por el actor.
SEGUNDO
La primera de las Actas de Asamblea cuya validez se impugna es aquella celebrada en fecha 25 de noviembre de 2004, inscrita por ante el Registro Mercantil correspondiente en fecha 30 de noviembre de 2004 bajo el número 24, Tomo 78-A de los libros respectivos, por medio de la que, una vez instalado el órgano Asambleario se expresó en su texto, se hallaba representado el cien por ciento (100%) del capital social, y entre los accionistas que lo conformaban, se encontraba presente el hoy demandante.
Tal afirmación deviene de los elementos probatorios aportados por las partes en este proceso. En efecto: consta al vuelto del folio 22, en la sección correspondiente a la clausura de la celebración de esa Asamblea que el acta en cuestión fue firmada por el ciudadano Eduardo Segundo Palencia Cuello, y dentro de la oportunidad de promoción probatoria la representación judicial de la actora requirió, conforme a lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la exhibición del libro de Actas de Asamblea de la sociedad mercantil “Los Pájaros de Lara S.A.”, y habiéndose admitido el medio probatorio en referencia, en fecha 05 de diciembre de 2005, conforme consta al folio 186 de autos, la representación judicial de los codemandados José Manuel Barrios Beltrán y Jacqueline Josefina Barrios Cuello, consignó copias fotostáticas del mismo libro que ya había sido promovido por ellos dentro de la misma oportunidad de promoción, por lo que habiendo identidad en el medio probatorio, y con base al principio de la comunidad de la prueba, advierte quien esto decide que, según consta en el acta distinguida con el número 5 de esa sociedad, cuya copia cursa inserta a los folios 126 al 132 de autos, existe una firma que aunque autógrafa resulta legible y en ella se aprecia en forma manuscrita “E. Palencia”, cuya autoría se le endilga al hoy demandante, quien por no haber refutado la autenticidad de la misma, permite colegir a este juzgador la certidumbre de la afirmación sostenida por la representación judicial de los codemandados José Manuel Barrios Beltrán y Jacqueline Josefina Barrios Cuello, acerca de que el mismo estuvo presente en el curso de la referida Asamblea, y refrendó, de igual manera, las decisiones allí adoptadas.
Es así como el Código Civil preceptúa:
Artículo 1.377: Los libros de los comerciantes hacen fe contra ellos; pero la parte contraria no podrá aceptar lo favorable sin admitir también lo adverso que ellos contengan.
De lo que se sigue que la estipulación del actor, concerniente a que no fue debidamente convocado para la celebración de la Asamblea, aún cuando ello fuere cierto, resulta convalidada con su presencia en ella y posterior suscripción del acta que la contiene.
Es preciso recordar que el consentimiento de las partes es uno de los elementos esenciales en la formación del contrato, una condición sine qua non para su existencia, según lo dispuesto en el artículo 1.141 del Código Civil.
La doctrina ha definido este concepto como la manifestación de voluntad expresada en forma libre por las partes para normar una relación jurídica. Y bien es sabido que tal manifestación puede ser hecha en forma expresa o tácita, según las diversas situaciones.
Por ello, Melich Orsini en su obra “Doctrina General del Contrato” (Editorial Jurídica Venezolana 2ª. Edic. Caracas, 1993) ilustra el particular aseverando:
“A diferencia de la ‘refacción’ que supone un nuevo acuerdo de voluntades, la confirmación es un acto unilateral que no necesita de la aceptación de la parte a quien beneficia la renuncia, y al parecer ni siquiera de su información…para que sea eficaz el acto confirmatorio debe llenar algunos requisitos de fondo, a saber: a) La manifestación de voluntad, a la que en definitiva se reduce la esencia del acto confirmatorio debe emanar de la persona que podía prevalerse de la nulidad… b) La confirmación debe producirse una vez que haya cesado el vicio que invalidaba el acto, pues de lo contrario el acto confirmatorio adolecería de la misma invalidez que afecta el acto que trata de convalidar…”(p. 302)
A propósito de la pasividad asumida por el hoy actor respecto al contenido de la Asamblea a que estas consideraciones se refieren, pues aún cuando ella fue celebrada en fecha 25 de noviembre de 2004, y registrada, según se dijo, en fecha 30 del mismo mes y año, no fue sino a principios del mes de junio de 2005 que pretende invocar su nulidad, en descrédito de la convalidación que le imprimió a la misma por efecto de refrendar el acta en cuestión, es en ese sentido, que a criterio de quien este fallo suscribe, la actividad desplegada por el hoy actor se adapta a la manifestación de confirmación tácita, que según el Código Civil:
Artículo 1.351: El acto de confirmación o ratificación de una obligación, contra la cual admite la Ley acción de nulidad, no es válido si no contiene la sustancia de la misma obligación, el motivo que la hace viciosa, y la declaración de que se trata de rectificar el vicio sobre el cual está fundada aquella acción.
A falta de acto de confirmación a ratificación, basta que la obligación sea ejecutada voluntariamente, en totalidad, o en parte, por quien conoce el vicio, después de llegado el tiempo en que la obligación podía ser válidamente confirmada o ratificada.
La confirmación, ratificación o ejecución voluntaria, según las formas y en los plazos preceptuados por la Ley, produce la renuncia a los medios y a las excepciones que podían oponerse a este acto, salvo los derechos de terceros.
Las disposiciones de este artículo no se aplican a la acción en rescisión por causa de lesión.
Lo que la doctrina ha comentado en los términos siguientes:
“el primer aparte del artículo 1351 [del Código Civil] se conforma para poner en evidencia la voluntad de confirmar el acto con que el titular de la acción de nulidad que se halla en tales circunstancias ejecute voluntariamente en totalidad o en parte la obligación que resultaba del acto nulo. Esta voluntariedad de la ejecución (aunque sea parcial) de lo que se sabía y se podía no ejecutar con sólo haber invocado la invalidez, resulta para el legislador algo incompatible con la idea de que el titular de la acción haya entendido reservarse ésta…”(Mélich Orsini, J. op. cit. P. 303)
De tal suerte que, se insiste, la suscripción del Acta de Asamblea de la sociedad mercantil “Los Pájaros de Lara S.A.” celebrada en fecha 25 de noviembre de 2004, que hiciere el actor, sin haberse reservado la intención de atacar de nulidad la misma, da al traste con el punto específico de su pretensión que persigue que aquella sea declarada írrita, pues no solo se observaron en su celebración las formalidades antes anotadas, sino que se realizó la publicación exigida en el Código de Comercio, según se evidencia al vuelto del folio 64 de la instrumental producida por los codemandados a las actas procesales, permitiendo con ello que la misma no únicamente sea válida sino también oponible a terceros. Así se establece.
TERCERO
Integra también la pretensión del actor la declaratoria judicial de nulidad de la Asamblea de la sociedad mercantil y anónima “Los Pájaros de Lara S.A.”, cuya acta acompaña en copia simple a los folios 20 al 22 de autos, pues según su decir tampoco fue convocado para participar en su celebración, así como que en ella se hizo caso omiso .
Resulta de particular interés poner de relieve la norma pertinente del Código de Comercio que refiere la cuestión de la convocatoria:
Artículo 277: La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.(negrillas del Tribunal)
Así que a objeto de demostrar la realización del llamado a participar en la Asamblea hecho al ciudadano Eduardo Palencia, la representación judicial de los codemandados José Manuel Barrios Beltrán y Jacqueline Josefina Barrios Cuello, promovieron las testificales de los ciudadanos Gregorio Antonio Rebolledo Maitan, Miguel Angel Contreras Youngett, Armando Jesus Ovalles Principal y Mirian Emilia Martinez.
En ese sentido, de la deposición del ciudadano Gregorio Antonio Rebolledo Maitan contenida en el acta que riela a los folios 80 y 81 de autos se evidencia que este ciudadano afirma que el hoy demandante participó en la reunión asamblearia cuya nulidad el mismo solicita. Sin embargo, al ser repreguntado por la representación judicial del actor en esta forma:
PRIMERA: ¿Diga el testigo dónde trabaja usted? CONTESTO: “Horita [sic.] trabajo de carro libre”. SEGUNDA. ¿Diga el testigo dónde trabajó anteriormente? CONTESTO: “Trabajé en la empresa Pájaros de Lara, desde el primer trimestre del 2003 hasta el primer trimestre del 2005”. TERCERA: ¿Diga el testigo durante el trabajo que prestó en el lapso señalado por usted en la pregunta anterior, bajo las órdenes de quien laboraba en la empresa Pájaros de Lara? CONTESTO: “trabajé bajo las órdenes del presidente que era José Manuel Barrios Beltrán y Jacqueline Barrios Cuello” CUARTA: ¿Diga el testigo en que forma tuvo conocimiento de que las reuniones de las que habla en su respuesta No. [sic.] dos, eran asambleas de la empresa? CONTESTO: “BUENO para empezar se oyó rumores de que la empresa la iban a vender, por eso venían las reuniones constantemente, se reunían bueno [sic.] éllos [sic.] y uno oía”…
Tales respuestas hacen concluir que este testigo es absolutamente referencial, pues por el propio oficio por él desempeñado, chofer de carro libre, hacen no sólo dudosa para quien suscribe, su presencia en el lugar y hora por el señalada, y en que ocurrieron los hechos relevantes a esta causa, sino también que reconoce no saber a ciencia cierta si tales reuniones eran o no asambleas de accionistas, pues así el mismo lo intuye con base a rumores o comentarios que aduce haber oído.
Por otra parte, el ciudadano Miguel Angel Contreras Youngett, es igualmente conteste en su deposición al señalar que el demandante estuvo presente en la celebración de la asamblea de marras, y al ser interrogado por la promovente:
CUARTA ¿Diga el testigo si sabe y le consta que al accionista Eduardo Segundo Palencia Cuello le fueron ofrecidas en venta las acciones que José Manuel Barrios Beltrán, Eglee Barrios Cuello, Bárbara Barrios Cuello y Jacqueline Barrios Cuello vendieron en la asamblea del 10 de febrero de 2005? CONTESTO: “Si tengo conocimiento que también le fueron ofrecidas las acciones al Sr. Eduardo Palencia de la asamblea del 10 de febrero de 2005 porque yo mismo de manera personal y verbal se lo comuniqué”. QUINTA: ¿diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano Eduardo Palencia Cuello fue convocado verbal y personalmente para la realización de las asambleas del 25 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2005? CONTESTO: “si me sabe y me consta que al Sr. Eduardo Palencia fue convocado para las asambleas del 25 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2005”. SEXTA: ¿Diga el testigo si tiene conocimiento de cómo y cuándo se le hizo al ciudadano Eduardo Segundo Palencia Cuello la oferta de venta de las acciones tanto para las asambleas del 25 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2005? CONTESTO: “De cómo se le hizo la convocatoria fue verbal, y cuándo por lo menos las del 25 de noviembre de 2004 fue el 18 o el 20 de octubre, fue el 20 de octubre, y los primeros de enero del 2005 yo también le hice de manera verbal la oferta de las asambleas que posteriormente se iban a realizar el 10 de febrero de 2005” SEPTIMA: ¿Diga el testigo por qué le consta todo lo que ha declarado? CONTESTO: “bueno porque yo realmente conozco de todos los hechos que se están ventilando o que me están preguntando”
Y al ser repreguntado por la representación judicial del actor, tal es el tenor de esa declaración:
PRIMERA: ¿Diga el testigo dónde trabaja usted? CONTESTO:”yo trabajo en una compañía de transporte” SEGUNDA: ¿Diga el testigo como se llama la compañía de transporte para la cual trabaja? CONTESTO:”Expresos Barquisimeto”. TERCERA: ¿Diga el testigo desde cuándo trabaja en esa empresa? CONTESTO:”más o menos o más de quince años”. CUARTA: ¿Diga el testigo en calidad o en cualidad de qué usted tenía facultad para convocar personal y verbalmente al socio Eduardo Palencia, tanto a la asamblea como a la oferta de venta de las acciones? CONTESTO: “Lo que pasa es que el Sr. Eduardo tiene unos autobuses afiliados en la empresa que yo dirijo y él y yo mantenemos relaciones comerciales y siempre nos reunimos en la oficina, yo le comuniqué tanto la oferta como las convocatorias para la asamblea, porque el Sr. José fue el que me pidió que le hiciera la convocatoria para las ofertas y las asambleas cuando ibamos a discutir cualquier cosa ahí”. QUINTA: ¿ Diga el testigo de acuerdo a su respuesta anterior fue usted facultado debidamente por escrito para realizar las ofertas y convocatorias del 25 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2005? CONTESTO: El Tribunal deja constancia que siendo las 10:00 a.m. se encuentra presente el ciudadano ARMANDO JESUS OVALLES PRINCIPAL quien declarará una vez que culmine el presente acto. CONTESTO: “no, fue de manera verbal y personal que me hizo el Sr. José Barrios para que yo se lo comunicara al Sr. Eduardo Palencia”. SEXTA: ¿Diga el testigo si ocupa algún cargo en la empresa Pájaros de Lara, C.A. ¿ CONTESTO: “no, ninguno en el año 2003 si teníamos un poder el Sr. Eduardo Palencia y yo para administrar esa empresa, porque también teníamos una oferta de comprar la empresa Pájaros de Lara”. SEPTIMA: ¿Diga el testigo que vínculo tiene con el Sr. José Manuel Barrios Beltrán? CONTESTO: “ningún vínculo, sino una relación comercial que hemos mantenido”
Por manera que este testigo reconoce la ausencia de participación en los términos previstos en los estatutos de la sociedad, que, como ya se dijo, instaban a una comunicación escrita dirigida por el enajenante de las acciones a los demás accionistas, a fin de que ellos pudieren hacer efectiva su opción de adquirir las acciones ofrecidas o no, ello además de haber pretendido sustituirse en la obligación de los administradores de la sociedad para la realización de la convocatoria para llevar a cabo la Asamblea de accionistas, pues por mucho que así se le hubiere encomendado, tal facultad reside, se insiste, en los administradores de la sociedad, según se tiene ya dicho.
De otra parte, la deposición del ciudadano Armando Jesus Ovalles Principal, quien al ser interrogado por la promovente da cuenta que se desempeña como mecánico, y dice haber presenciado la concurrencia del actor a las asambleas cuya validez es objeto de esta controversia, pues para ese momento desempeñaba su oficio en la sede de la sociedad mercantil “Los Pájaros de Lara S.A”., pero conviene transcribir algunas de las repreguntas formuladas por la representación judicial del demandante:
“…TERCERA:¿Diga el testigo que cargo ocupaba en los Pájaros de Lara? CONTESTO:”Mecánico de los carros”. CUARTA: ¿Diga el testigo bajo las órdenes de quién prestaba sus servicios en la empresa Pájaros de Lara? CONTESTO:”bajo el Sr. José Barrios Beltrán y Jacqueline Barrios” QUINTA:¿Diga el testigo en que forma o cómo tuvo conocimiento que las reuniones del 25 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2005, se trataban de asambleas extraordinarias de la empresa Pájaros de Lara? CONTESTO: “Porque yo estaba trabajando ahí y se oían los comentarios”. SEXTA: ¿Diga el testigo por qué recuerda exactamente las fechas del 25 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2005 como fechas en las cuales se realizaron las asambleas extraordinarias? CONTESTO: “porque en esos días yo estaba arreglando unos carros ahí”.
De tal suerte que este testigo dice haber participado en el momento en que el actor estuvo presente en las Asambleas de Accionistas cuya nulidad hoy se pretende, pero que el mismo se retiró antes que concluyera la de fecha 10 de febrero de 2005. Ahora bien, mas allá del carácter referencial de este testigo, que alcanza a decir que supo que se trataba de asambleas de accionistas porque escuchó “rumores”, una regla de experiencia común permite concluir la mendacidad de sus dichos, pues es absurdo suponer que quien trabaje la mecánica automotriz lo haga en el mismo sitio de reuniones que el órgano social dispone para la celebración de sus asambleas, toda vez que es lógico pensar que esa tarea se haga en lugares destinados a tal efecto.
Finalmente, la deposición de la ciudadana Mirian Emilia Martinez se desarrolló de la forma siguiente:
“…SEGUNDA: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento que la sociedad mercantil Pájaros de Lara, S.A. efectuó asambleas extraordinarias en fechas 25 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2005? CONTESTO:”si tengo conocimiento como secretaria que se efectuó [sic.] esas asambleas en esas fechas”. TERCERA: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento que al accionista Eduardo Palencia le fueron ofrecidas en venta las acciones que José Manuel Barrios Beltrán vendió en la asamblea del 25 de noviembre de 2004? CONTESTO: “SI [sic.] se y me consta que al Sr [sic.] Eduardo Palencia le fueron ofrecidas estas acciones en la asamblea celebrada el 25-11-2004 vendidas por José Barrios”. CUARTA: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento que al accionista Eduardo Segundo Palencia Cuello le fueron ofrecidas en venta las acciones que José Manuel Barrios Beltrán, Eglee Barrios, Bárbara Barrios y Jacqueline Barrios vendieron en la Asamblea del 10 de febrero de 2005? CONTESTO: “Si tengo conocimiento de que al Sr. Eduardo Palencia le fueron ofrecidas las acciones, vendidas en la asamblea celebrado [sic.] el 10 de febrero del 2005 vendidas por José Barrios, Eglee Barrios, Jacqueline Barrios y Bárbara Barrios”. QUINTA. ¿Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano Eduardo Palencia fue convocado verbal y personalmente para la realización de las asambleas de fechas 25 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2005? CONTESTO: SI se y me consta que fue convocado personal y verbamente [sic.] a dichas asambleas pero en la del 10 de febrero de 2005 el Srl [sic.] Eduardo Palencia se retiró de esta reunión sin haber dejado constancia de su asistencia, no firmó”. SEXTA: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento de cómo se le hizo al ciudadano Eduardo Palencia la oferta de venta de las acciones tanto para las asambleas del 25 de noviembre de 2004 y la del 10 de febrero de 2005? CONTESTO: “se le hicieron personal y verbalmente, la asamblea celebrada el 25-11-2004 fue ofertada en una fecha aproximada del 18 de octubre al 25 de octubre del 2004 y la del 10 de febrero de 2005 fue por allí los primeros de enero de 2005”. SEPTIMA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que para ambas asambleas el ciudadano Eduardo Segundo Palencia Cuello estuvo presente en la realización de las mismas? CONTESTO: “si en ambas asamblea estuvo presente, pero se retiró en la del diez de febrero del 2005, no firmó”. OCTAVA: ¿Diga la testigo por qué le consta todo lo que ha declarado? CONTESTO:”yo estaba presentes [sic.] en todos los hechos que estaban aconteciendo en la empresa y había mucha expectativa entre nosotros como empleados, porque estaban decidiendo el destino de la empresa y como empleados nos preocupaba”. CESARON. En este estado el apoderado actor ejerce el derecho de repreguntas de la siguiente manera: PRIMERA: ¿diga la testigo si actualmente trabaja para la empresa Pájaros de Lara? CONTESTO:”Si, aún estoy laborando en la empresa Pájaros de Lara”. SEGUNDA_¿Diga la testigo que tiempo tiene laborando en dicha empresa? CONTESTO:”tengo cinco años laborando en la empresa” TERCERA: ¿Diga la testigo bajo las órdenes y subordinación de quien trabaja y ha trabajado en dicha empresa durante los cinco años? CONTESTO:”bajo las órdens [sic.] y subordinación de José Barrios y Eduardo Palencia en los cinco años que tengo”. CUARTA: ¿Diga la testigo si como secretaria de dicha empresa tenía como función hacer las convocatorias a los socios sobre cualquier asamblea extraordinaria? CONTESTO: “una que otra vez porque la mayoría de la veces lo hacía el Sr. José Barrios, el Sr. José me mandaba a llarmarlo [sic.] o el mismo personalmente lo hacía”. QUINTA: ¿Diga la testigo si su persona hizo la convocatoria personal y verbal al señor Eduardo Palencia de las asambleas realizadas en fecha 25 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2005? CONTESTO:”no, esas la realizó el Sr. José y le mandaba a decir verbalmente con las hermanas de él de Eduardo”. SEXTA. ¿Diga la testigo como secretaria que es de la empresa Pájaros de Lara, S.A: si tiene conocimiento que según los estatutos de la empresa la oferta de la venta de acciones debía hacerse por escrito? CONTESTO: No, no tengo conocimiento” SEPTIMA: ¿Diga la testigo por qué vino a declarar? CONTESTO:”porque estaba presentes en los hechos que se me están preguntado ahora y como el Sr. José me dijo que tenía que venir a declarar a relucir la verdad” OCTAVA ¿Diga la testigo o que explique al Tribunal en la pregunta cinco y seis del interrogatorio hecho por la parte demandada, dijo que le constaba que se habían realizado las convocatorias y ofertas en forma verbal personal y en la repregunta quinta señaló que las convocatorias las hizo el Sr. José Barrios? CONTESTO:”, bueno la explicación es que yo estaba allí presente en la oficina entonces él me mandaba a realizar la llamada, a Eduardo o a las personas que fuera a invitar a las asambleas, cuando yo ubicaba la persona él hablaba con ella personalmente…”
La deposición de esta testigo tampoco resulta demostrativa del hecho de haber realizado la convocatoria en forma debida, menos aún que el actor hubiere asistido a la Asamblea en referencia, y se hubiere retirado antes de su conclusión, pues si tal hubiere sido el caso, bien han podido los asistentes a ella dejar constancia de esa circunstancia, lo que efectivamente no hicieron. Adicionalmente, manifiesta haber sido partícipe del ofrecimiento que en forma “verbal y personal” se le hizo al actor para ofrecerle en venta las acciones que fueron enajenadas a través de las deliberaciones acaecidas en el seno de la Asamblea de Accionistas de fecha 10 de febrero de 2005.
Por tanto, hecho el análisis de las testificales anteriormente especificadas y advirtiéndose que ellas en nada sustentas las alegaciones fácticas formuladas por la representación judicial de los codemandados, las mismas deben ser desechadas, conforme a las consideraciones antedichas.
En este estado se hace menester advertir que el Código de Comercio al tratar en su articulado de la necesidad de los actos que están sujetos al régimen de publicidad registral, así como los efectos de ellos:
Artículo 19: Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, según el artículo 17, son los siguientes:
(omissis)
9º Un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a tercero o se disuelve una sociedad y las en que se nombren liquidadores.

Artículo 25: Los documentos expresados en los números 1º, 2º, 3º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12 y 13 del artículo 19, no producen efecto sino después de registrados y fijados.
Sin embargo la falta de oportuno registro y fijación no podrán oponerla a terceros de buena fe los interesados en los documentos a que se refieren esos números.

Artículo 217: Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía aunque sea con arreglo al contrato, estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes.

Artículo 221: Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección.
De tal suerte que al no haber satisfecho los extremos referidos a la debida convocatoria del actor, ni tampoco el agotamiento del derecho de preferencia que asistía a este para la adquisición de acciones de la sociedad mercantil “Los Pájaros de Lara S.A.”., según se resolvió en Asamblea de Accionistas de esa en fecha 10 de febrero de 2005, el acta que la contiene debe ser declara nula, y así se resuelve.
No obstante, no pasa desapercibido para quien esto decide, el allanamiento a la pretensión del actor efectuado por la representación judicial de las ciudadanas Coromoto Barrios Cuello y Barbara del Pilar Barrios Cuelloen fecha 07 de octubre de 2005, mas por efecto de la naturaleza de esta controversia que debe ser resuelta de manera uniforma para cada uno de sus intervinientes, y dándose por reproducidos los argumentos expuestos en el capítulo segundo de este fallo, la declaratoria de nulidad sólo debe extenderse a la Asamblea de fecha 10 de febrero de 2005.
Respecto de las instrumentales acompañadas a los folios 72 al 112 de autos, este Juzgador se ve compelido a desechar las mismas en razón de su impertinencia, pues habiendo quedado establecido el thema decidendum en los términos expuestos en este fallo, vale decir, acerca de la validez o no de las Asambleas de la sociedad mercantil “Los Pájaros de Lara S.A.”, en nada contribuye al esclarecimiento de los hechos referidos si acaso el hoy actor celebró con el ciudadano José Manuel Barrio Beltrán, procediendo este en su propio nombre, algún otro negocio jurídico, o si acaso lo hizo con alguna otra persona, y menos aún las condiciones establecidas en tales actos. Acerca de la impertinencia de la prueba, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Tulio Alvarez Ledo expuso:
Ahora bien, el examen de la pertinencia o impertinencia de la prueba supone un juicio del juez acerca de la relación entre el hecho que se pretende probar con el medio promovido, y el hecho articulado en la demanda o en la contestación, que es objeto de prueba en el caso concreto. (Rengel-Romberg Arístide. Tratado de derecho procesal civil venezolano. Caracas, Editorial Arte, Volumen III, 1994, p. 375). En otras palabras, la pertinencia contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio (Echandia, Hernando Devis. Teoría General de la Prueba Judicial. Argentina, Victor P. De Zavalía Editor, Tomo I, Quinta Edición, 1981, p. 342).
Por tanto, la prueba impertinente se caracteriza porque los hechos que se llevan al juicio por el medio promovido, no tienen relación con los hechos controvertidos, siendo necesario que el juez explique suficientemente con un examen comparativo entre los hechos a probar con los que son objeto de esas pruebas, las razones por las cuales lo considera así.
En cambio, la conducencia tiene que ver con la aptitud del medio para establecer el hecho que se trata de probar (Rengel-Romberg Arístide. Tratado de derecho procesal civil venezolano. Caracas, Editorial Arte, Volumen III, 1994, p. 373), o como dice Hernando Devis Echandia, “la conducencia se refiere a la aptitud legal de la prueba respecto del medio mismo o en relación con el hecho por probar”.
Así, la prueba será inconducente cuando el medio es ineficaz para demostrar el hecho que se desea probar, como por ejemplo utilizar el testimonio para demostrar la composición química de una sustancia cuando el medio adecuado para ello sería la experticia. (Rengel-Romberg Arístide, Ibid, pp. 373 y 374).
En lo concerniente a las deposiciones de los ciudadanos Julia Correia De Fernández, Jose Antonio Fernández Correa y Ángel Ramón Mendoza Sequera, también promovidas por los codemandados, a efectos de la ratificación en su contenido y firma del Acta de Asamblea impugnada en su validez, esto es, la celebrada en fecha 10 de febrero de 2005, promovidas y evacuadas conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, deben ser igualmente desechadas por impertinentes, según el fundamento que precede, pues lo debatido en estrados está circunscrito a la presencia o no del hoy demandante en la sede social en el decurso de la ya tantas veces referida asamblea y si acaso su ausencia se debió a falta de debida convocatoria, y aún si en la venta de acciones que allí se realizó se observaron las disposiciones estatutarias impuestas por la propia Asamblea de Accionistas. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de Nulidad de Asamblea instaurada por el ciudadano EDUARDO SEGUNDO PALENCIA CUELLO, en contra de los ciudadanos JOSE MANUEL BARRIOS BELTRAN, JACQUELINE JOSEFINA BARRIOS CUELLO, BARBARA DEL PILAR BARRIOS CUELLO Y EGLEE COROMOTO BARRIOS CUELLO.
En consecuencia, se declara nula el acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil “Los Pájaros de Lara S.A.”., celebrada por ella en fecha 10 de febrero de 2005, inscrita en elibro de actas de asamblea de esa sociedad en esa misma fecha y bajo el número 6.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Regístrese y Publíquese y déjese copia certificada en el Tribunal del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código del Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los dieciocho (18) días del mes de Mayo del año dos mil seis (2006). Años 196º y 147°.
El Juez,
El Secretario Acc.,

Abg. Oscar Eduardo Rivero López
Greddy Eduardo Rosas Castillo
Seguidamente se publicó en su fecha, siendo las 12:20 p.m.
El Secretario Acc.,

OERL/oerl