REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, diecinueve de junio de dos mil seis 196º y 147º ASUNTO: KPO2-R-2005-002218 DEMANDANTE: PASTORA MILASSI RODRIGUEZ PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.957.232, de este domicilio, asistida por la Abogada María José Fernández García, Fiscal (e) Decimoquinta del Ministerio Público. NIÑO BENEFICIARIO: DANIEL ENRIQUE FIGUEROA RODRIGUEZ. DEMANDADO: ALEJANDRO DANIEL FIGUEROA ALVARADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.749.219. APODERADA DEL DEMANDADO: MIRIAM ANYELIS GOMEZ MALVACIA y RUTH NOHEMI GUEDEZ CRESPO, inscritas en el inpreabogado bajo el N° 114.879 y 113.802 respectivamente. MOTIVO: RETENCIÓN INDEBIDA. La abogada María José Fernández, en su carácter de Fiscal Decimoquinta del Ministerio público, asistiendo a la ciudadana Pastora Milassi Rodríguez Pérez, mediante escrito presentado en fecha 26 de Septiembre de 2005, por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, expuso: Que el día 21 de Septiembre de 2005, compareció ante la sede de su Despacho la ciudadana Pastora Milassi Rodríguez Pérez, manifestando que el ciudadano Alejandro Daniel Figueroa Alvarado, retuvo indebidamente a su hijo Gabriel Enrique Figueroa Rodríguez, de 3 años de edad, desde el 15 de Septiembre de 2005 y se niega a entregárselo”; que en virtud de los argumentos de hecho y de derecho solicita se decida si en el presente caso, el padre del niño ciudadano Alejandro Daniel Figueroa Alvarado, antes identificado, tiene indebidamente al niño Gabriel Enrique Figueroa Rodríguez, de tres años de edad y en caso de ser afirmativo sea conminado a restituirlo a su madre Pastora Milassi Rodríguez, guardadora legal del niño. Por auto de fecha 20/10/2005, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del estado Lara, Sala de Juicio N° 2, admitió la demanda, ordenó la comparecencia del demandado y notificación al Fiscal del Ministerio Público. En fecha 04/11/2005, el demandado dio contestación a la demanda en los términos siguientes: 1) Rechazó negó y contradijo en todo su contenido la demanda, ya que no es cierto que retiene a su hijo Gabriel enrique Figueroa Rodríguez. 2) Rechazó, negó y contradijo lo alegado por la ciudadana Pastora Milassi Rodríguez Pérez, el día 19 de octubre de 2005, por cuanto es falso que manipula a su hijo, quien según la prenombrada ciudadana presenta comportamientos que no corresponden a un niño de tres años de edad, y que según ella, el niño dice no querer compartir con ella, por cuanto no es su madre; que el la maltrata físicamente en presencia del niño; que es totalmente falso todo, en primer lugar porque no tiene necesidad de manipular a su hijo para obtener un beneficio, porque como es bien sabido por familiares, vecinos y amigos, el niño ha vivido siempre con él y sus abuelos, sus padres, y siente cariño y amor por ellos, porque en su hogar se respira cariño y amor y esos es lo que él recibe de parte de ellos, por cuanto él, su padre es una de las personas que más ve. En segundo lugar; el niño no presenta comportamientos discordes con su edad, ya que en su hogar nunca le han inculcado sentimientos negativos y menos en contra de su madre; que cuando ella se lo lleva aún en contra de su voluntad, propinándole malos tratos y obligándolo a estar con ella, está alejando al niño de su lado y lo que siete es temor al verla. En tercer lugar, que es falso que el niño le diga que no se va con ella por las razones antes descritas, por cuanto es falso que le dan malos ejemplos en su hogar, ya que él siete rechazo por ella, es por la manera que tiene de tratarlo; y por último, que el vínculo concubinario existente entre ellos se extinguió cuando ella se fue del hogar, y apenas tenía el niño tres meses de edad, momento en el cual su familia y su persona se encargaron de cubrirle todas las necesidades primarias y básicas cuando el aún necesitaba de alimentación que solo su madre podría suministrarle, que luego de esta ruptura los encuentros fueron escasos podrá decirse casi inexistentes; que la referida ciudadana mantiene relaciones sentimentales con otra persona, por el estado de gravidez en que se encuentra, por lo que no puede decirse que le ha ocasionado algún daño físico ni emocional, consignó partida de nacimiento, fotografías y otros recaudos. Que la madre visita al niño sin ninguna restricción, más lo hace de manera esporádica causándole desequilibrios psicológicos, haciéndole sentir desprotegido, lo trae lloroso, inseguro, tanto que ha ameritado llevarlo a consulta con un pediatra quien al ver el comportamiento presentado por el niño, luego que su madre lo sustrajo del hogar paterno en contra de su voluntad, de retraimiento, de movimientos involuntarios, tartamudeo, decidió remitirlo a consulta con un psicólogo infantil. Consigna constancia de la consulta, esto con la finalidad de analizar el comportamiento del niño y sus cambios emocionales luego de compartir con la madre; que sin pretender descalificarla gratuitamente la madre de su hijo tiene conductas reprochables y comete acciones y asume comportamientos no solo con Gabriel Enrique, sino también con su otro hijo Diosmar David, de seis años de edad, quien vive con ella y le da malos tratos físicos, psicológicos, inapropiada alimentación, falta de afecto, de atención, manipulación en su trato y un descuido completo del mismo, factores éstos que son de vital importancia para el crecimiento y buen desarrollo de todo niño y adolescente consagrado en el artículo 32 y 42 de la LOPNA; que sin incluir la situación económica y precaria de la madre de su hijo, por cuanto no tiene recursos económicos ni un trabajo que le permita mantenerse y suplir sus necesidades de su hijo Diosmar David; que en cuanto a la tenencia de la Guarda de su hijo se debe establecer que la misma no tiene capacidad para brindarle amor, cariño, confianza, seguridad, estabilidad emocional y psicológica, ya que su mayor hijo busca todas estas cosas en su hogar, donde ha sido su madre quien no teniendo nexo consanguíneo con el niño (Diosmar David) le ha brindado en la medida de sus posibilidades apoyo económico, moral y espiritual, siendo ella quien al ver lo desasistido que se encuentra por su familia materna, lo ha conminado a que asista a sus clases comprándole sus uniformes, dándole alimentación las veces que el niño asiste a su casa en busca de afecto, evidenciándose de esta manera que la ciudadana Pastora Milassi Rodríguez no puede asumir la responsabilidad que les delegó a él y a sus padres cuando se fue del hogar concubinario, de cuidar y proteger a su hijo, cuando no puede por si misma brindarle todo aquello que su mayor hijo necesita como lo es la atención. Que él es Estudiante de Mecánica de Mantenimiento en el INCE con lo cual trata de brindarle conjuntamente con el apoyo de sus padres, una vida digna a su hijo; que su madre posee un trabajo estable en la Unidad de Biblioteca de la Universidad Nacional Experimental Politécnica Antonio José de Sucre, Vice-Rectorado Barquisimeto (UNEXPO); y es quien se ha encargado de asistir a su hijo en todas sus necesidades y por cuanto goza de los beneficios de la institución lo inscribió en el Jardín de Infancia de la misma, comenzando sus clases de manera satisfactoria y como apoyo consignó constancias; por su parte su padre labora en el Consorcio Zaguica CEDECO como Operador de Equipo Pesado y a tal efecto consignó constancia con lo que demuestra que los integrantes de su familia son personas trabajadoras, de buena conducta social y moral, que le han brindado lo mejor a su hijo Gabriel Enrique, no solo desde el punto económico, sino social y espiritual, ya que le han inculcado la creencia en Dios como Padre Celestial, el amor al prójimo, el respecto ante sus familiares y amigos, la lealtad, comunicación y por sobre todas las cosas la seguridad de sentirse querido y en familia, principios y derechos rectores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Convención sobre los derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para lograr un desarrollo ideal del niño y velar por el interés superior del Niño por sobre todas las cosas. Que su madre Juana del Carmen Alvarado García, solicitó la Colocación Familiar del de su hijo Gabriel Enrique, en fecha 10/08/2005, por ante el Consejo de Protección Del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren; que la Fiscalía Diecisiete del Ministerio Público, paralizó la causa hasta tanto el Tribunal de Protección no se pronunciara sobre la Retención Indebida; que ésta solicitud de Colocación Familiar la realizó su madre con la finalidad de resguardar la seguridad y estabilidad de su hijo en fecha anterior a la denuncia que hiciera la ciudadana Pastora Rodríguez. Y por último promovió testigos para que sean interrogados acerca de los particulares en que fundamenta su contestación. En fecha 01/12/2005, el a-quo dictó y publicó sentencia y declaró Con Lugar la demanda y ordenó la entrega inmediata del niño Gabriel Enrique Figueroa Rodríguez. En fecha 08/12/2005, la parte demandada apela de la decisión, la cual fue oída en ambos efectos y por auto de fecha 4/5/2006 es revocado por contrario imperio dicho auto; y oye dicha apelación en un solo efecto. Remitido el asunto a la URDD para su distribución, le correspondió para su conocimiento a este Superior Segundo, donde se recibió y se ordenó su devolución para corregir foliatura, cumplido lo solicitado, se le dio entrada y se fijó para decidir, de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Para decidir se observa: Corresponde a esta alzada determinar si la decisión apelada está o no ajustada a derecho, y para ello de acuerdo a lo narrado por la demandante en su libelo de demanda así como también por lo señalado por el demandado Alejandro Daniel Figueroa Alvarado al contestar la demanda, se da por aceptado por las partes y por lo tanto queda relevado de pruebas los siguientes hechos: 1) que tanto la demandante como el demandado son los padres del menor Gabriel Enrique; 2) Que los padres de éste no están casados y tienen residencias separadas; 3) Que el niño es menor de 7 años de edad; quedando como controvertido lo siguiente: Si la madre del menor dejó o no a éste desde poco tiempo de nacido con el padre de éste y su familia paternal. DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION Del demandado: Documentales: A) Respecto al acta de partida de nacimiento del menor se desestima por referirse a hechos aceptados por las partes y por tanto relevado de pruebas, y así se establece. B) Respecto a las documentales que cursan a los folios 51 al 121 se desestima por impertinente, por cuanto el objeto en discusión en este proceso es la determinación si hubo o no retención del menor y no en las condiciones en las cuales conviven el padre y demás familiares paternos, y así se decide. 2) Testimoniales: Respecto a las deposiciones de los testigos: Miriam Pascuala Peraza Colmenárez, la cual cursa a los folios 130 al 131; la de Díaz Jhonny Iván (folios 132 al 134; Vilmary Perozo (folios 137 al 138); Luis Antonio Colmenárez (folios 139 al 140); Orlando José Rodríguez (folios 141 al 142); quienes al ser interrogados por el promovente contando excepto el primero con la presencia de la demandante fueron contestes en afirmar: a) Que conocen al demandado Alejandro Daniel Figueroa; b) Que conocen al menor Gabriel Enrique Figueroa Rodríguez, y de que éste es hijo de Alejandro Daniel Figueroa; c) que el menor Gabriel Enrique desde su nacimiento ha convivido solo con el padre de él y sus abuelos paternos; e) que la madre del menor Gabriel Enrique ciudadana Pastora Rodríguez siempre ha visitado al menor en la casa de los abuelos paternos e inclusive lo lleva con ella sin que el padre de éste se lo haya impedido; f) Que la madre del menor Gabriel Enrique ciudadana Pastora Rodríguez, cuando se le hace entrega del niño en el hogar paterno, éste llora para que no lo dejen ir con ella y éste ejerce violencia sobre él para llevárselo; éste Juzgador aprecia sus declaraciones conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil por ser concordante entre sí y que adminiculada con la conducta asumida por el menor ante la Juez a-quo contra la madre de él en el acto de conciliación (folio 32), en la cual se mostró reacio acercarse a la demandante Pastora Milassi Rodríguez Pérez y no quiso permanecer solo con la madre en el recinto del Tribunal, lo cual permite a éste Juzgador dar por probado, que el demandado siempre ha tenido la guarda del menor y que la madre así lo convino al haber aceptado esa situación hasta el 21 de Septiembre de 2005 en que planteó el reclamo ante el Fiscal 15 del Ministerio Público, haciéndolo ver como si hubiera ocurrido retención indebida, y así se decide. De la demandada La demandada promovió los testigos Juana Camacho y Gloria Leticia Camacaro, las cuales no concurrieron al acto de evacuación, motivo por el cual no hay prueba que valorar; más sin embargo se considera oportuno fijar posición sobre la forma reiterada que los Juzgados de Protección del Niño y del Adolescente violando el principio de imparcialidad que rige la función jurisdiccional, recurren a la institución del auto para mejor proveer para evacuar pruebas promovidas por las partes desnaturalizando con ello el fin de dicho instituto jurídico, el cual existe como medida de oficio para que los jueces puedan ilustrar su criterio, aclarar conceptos dudosos y poder sentenciar con precisión; cuestión muy distinta al presente caso en donde consta al folio 150 que el a-quo dictó auto para mejor proveer para evacuar una prueba testimonial cuya evacuación fue declarada desierta por inasistencia de los testigos; constituyendo con ella una parcialidad y una ilegalidad al violar el principio de preclusividad de la etapa probatoria que rige a todo proceso; motivo por el cual se apercibe al a-quo no volver a incurrir en dicha actuación, y así se decide. DE LOS INFORMES DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO 1) Del perfil psicológico de la demandante y del demandado el cual cursa a los folios 155 al 157, en la cual concluye que después de realizada una evaluación como metodología del trabajo conjunto familiar e individual donde estuvieron presentes Alejandro Daniel (padre), Pastora Milassi Rodríguez (madre), Gabriel Enrique (hijo), Juana Alvarado (abuela), se apreció: a) Conflictos intrafamiliares por confrontaciones a través de mensajes descalificativos mutuos, sentimientos de posesión impersonales con respecto a la tenencia del niño, insistencia en desprestigiarse ambas partes; b)La figura de la abuela paterna como persona de dirección autoritaria tendiente al control, ansiosa ante el conflicto que podría agravar la situación; c) La familia materna del niño presenta trastornos disfuncionales, sin una estructura que represente para el niño estabilidad, seguridad, normas y disciplina; d) En cuanto al menor se observó conducta de ansiedad de irritabilidad ante la situación de conflicto familiar, desapego, distanciamiento físico y emocional hacia la madre con expresiones de ansiedad y llanto; e) El niño expresa un acercamiento confiado hacia el padre y la abuela; informe éste que concluye con las recomendaciones siguientes: 1) Ambos padres requieren en forma individual asistir a terapias de orientación para padres, en pro de favorecer el desarrollo psico-social del niño; 2) En vista del desapego y distanciamiento del niño hacia la madre, se sugiere un acercamiento gradual de la madre hacia el niño para que se establezca el vínculo afectivo necesario madre e hijo; 3) Que el niño deba ser atendido indistintamente por sus padres, facilitándosele los contactos, las visitas, el intercambio mutuo; y de esta manera se favorecerá básicamente el vínculo afectivo para cada uno, evitándose así mayor daño psicológico; informe éste que se aprecia conforme a lo preceptuado por el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido emitido conforme a lo pautado por el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en consecuencia del mismo este juzgado lo acoge en su plenitud y determina que no es viable para la estabilidad y seguridad del menor que la madre tenga la guarda, hasta tanto no se cumpla con las condiciones de adaptabilidad del menor a la relación con su madre y el grupo familiar de esta; así como también a que los padres de este cumpla satisfactoriamente con la terapia de orientación para padres y así se establece. 2) Respecto al informe social de idoneidad agregado a los autos posteriormente a la sentencia apelada el cual cursa a los folios 166 al 175; y el cual concluye: A) Que el menor permanece en hogar paterno donde cumple con actividades escolares. B) Que el hogar paterno impresiona organizado en orden higiénico con estabilidad económica, emocional afectiva y habitacional, lo cual puede proporcionar al niño un sano crecimiento y desarrollo. C) Que la progenitora labora como doméstica, ha dejado de trabajar por estar embarazada y madre de un niño de 6 meses, supuestamente cuenta con la ayuda económica del padre de su tercer hijo, permanece en hogar de origen donde tiene habitación propia solo se apreció cama individual, muy escasos útiles personales, no se observó juguetes o ropa de sus hijos, sin las condiciones mínimas para la atención de otro infante, impresiona que no cuenta con apoyo de familiares maternos, además que el hogar es insalubre, precario, deprimente y deprimido debido al bajo nivel académico y económico por lo que es contraproducente para el infante obligarlo de manera abrupta a vivir en estas condiciones. D) Que es necesario establecer los vínculos maternos filiales a través del régimen de visitas. E) Es necesario que los progenitores realicen taller de escuela para padres que permitirían una mejor comunicación en beneficio del niño; informe este que se aprecia conforme a lo preceptuado por el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido hecho conforme a lo preceptuado por el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en consecuencia, este Juzgado da por probado que la madre no garantiza las condiciones higiénicas, económicas ni sociales idóneas para mantener al menor, y que adminiculado con el Informe de Perfil Psicológico de los progenitores querellados ut-supra analizado permite concluir, que en beneficio del menor es pertinente mantenerle el statu quo de permanencia bajo la guarda del padre y dentro del hogar de los abuelos paternos, y así se decide. Una vez establecidos los hechos aceptados por las partes así como también probado los hechos controvertidos, le corresponde a éste Juzgador subsumir éstos en la norma jurídica contentiva de la acción ejercida. En efecto, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece lo siguiente: “Artículo 390- El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño o adolescente”. Por su parte el artículo 358 eiusdem establece lo que comprende la guarda: “Artículo 358- La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y por tanto faculta para decidir acerca del hogar de la residencia o habitación de éstos”. Ahora bien, respecto a la primera de las normas señaladas es decir, el artículo 390 ut-supra descrito, contempla el procedimiento especial para los casos de retención indebida de un niño. Se trata de un procedimiento que conforme lo señala el autor patrio Cristóbal Corneles Perreti Gentil en su Obra Procedimientos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Editores Vadelh Hermanos, se reserva solo a los progenitores que en forma indebida retenga al hijo probablemente para aquellos casos en que luego de haber ejercido su derecho a las visitas no se lo entregue a su legítimo guardador; es decir, que de acuerdo a dicha norma y del criterio del referido autor para que se dé la retención indebida, tiene que haber habido la ejecución material de un acto del padre no guardador del menor o del adolescente que le impida a otro padre ejercer las atribuciones propias de la guarda señalada en el artículo 358 eiusdem; hecho éste que no está demostrado en autos, por cuanto a través de los testigos promovidos por el demandado quedó demostrado que es falso que el demandado tenga retenido a su hijo Gabriel Enrique Figueroa Rodríguez de 3 años de edad desde el 15/09/2005, como afirma la madre demandante; sino todo lo contrario, quedó demostrado que la demandante dejó al menor desde poco tiempo de nacido al padre de éste quien lo ha cuidado junto con los abuelos del menor, es decir, que en criterio de éste Juzgador hubo un acuerdo de ambos progenitores que la guarda la tuviera el padre; apreciación esta que quedó reforzada con la conducta asumida por el menor en la reunión conciliatoria en la cual en presencia de la Juez a quo rechazó acercarse a la madre y más aun a estár solo con ella sin la presencia del padre; al igual que se refleja en los informes del equipo multidisciplinario ut supra valorados que reafirman que el niño no acepta a su madre, la rechaza; actitud ésta que sólo es admisible en un menor de esa edad para con personas extrañas con las cuales no ha compartido tiempo suficiente para familiarizarse ; lo que obliga a establecer que la madre no ha convivido con él menor y por lo tanto es imposible que el padre de éste haya cometido el hecho de retención indebida alegado por la querellante, y así se decide. Ahora bien, en virtud de lo precedentemente decidido, como es que no hubo retención alguna, se le plantea a éste Juzgador un conflicto por cuanto si se determinó que no hubo retención del menor ya que la guarda del niño la ejerce el padre por convenio con la madre quien se lo dejó a muy poca edad pero que en virtud de ser el hijo menor de siete (7) años y por habitar los padres en residencias separadas; el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra la preferencia materna como guardadora de los menores a siete años; y ante éste dilema cual solución es la más conveniente al menor ¿Si mantener el statu quo de éste; es decir, que la guarda la tenga el padre? o ¿Si se restituye a la madre por considerar como lo hizo el a quo, que por apelación de dicho artículo 360 le corresponde a la madre sin valorar si la norma en referencia tiene excepción o no? Al respecto este juzgador considera que la solución del caso está en determinar lo siguiente: 1) Si el convenio entre los padres de los menores a 7 años de edad referidos a la guarda es legal o no?. 2) Si existe la posibilidad de que el Juez pueda en caso de menores de 7 años de edad atribuir la guarda al padre del menor?. Pues, bien haciendo una interpretación gramatical del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual preceptúa: “Artículo 360.- En los caos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.” Se evidencia que no está prohibido el convenio entre los padres, que la guarda del menor de siete (07) años sea ejercida por el padre y menos aún, cuando la ratio legis de esta norma como lo afirma la autora Patria Georgina Morales, Miriam San Juan, en su obra Familia, intervenciones protectoras y mediación familiar, se encuentra en la consideración de que el contacto materno es esencial e insustituible para el niño en las primeras etapas de la vida; pero que hoy en día la nueva dinámica de la familia nuclear no tiene atribución exclusiva de los roles masculinos y femeninos de otros tiempos (padres proveedor conectados preferentemente con el sistema externo y madre reservada al liderazgo expresivo, afectivo e integrados del núcleo familiar) de manera que hoy por hoy los comportamientos en el seno familiar se ha trastocado y no depende necesariamente … de los géneros. De manera que para esta autora la interpretación que debe dársele a está disposición legal es de orden funcional en el sentido de considerar que la preferencia esta dada por la persona que venga ejerciendo el rol materno, lo cual conforme a lo ut supra referido pudiese ser muy bien el padre; posición doctrinaria que éste juzgador acoge y en consecuencia dado a que no está prohibido expresamente el convenio entre los padres de menores a 7 años a que sea el padre quien tenga la guarda de este y dado la explicación doctrinaria procedentemente acogida para ésta alzada, el convenio entre la querellante y el demandado de que el menor estuviere bajo la guarda del demandado es procedente; y así se establece. En cuanto a la segunda interrogante como es ¿si el Juez puede atribuirle la guarda al padre de un menor de 7 años de edad? Este Juzgado considera que sí es procedente dicha decisión en virtud de que la parte infine del artículo 360 establece a texto expreso esa posibilidad cuando señala “De no existir acuerdos entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos… En el caso de lo hijos menores de siete años cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el parágrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar”. De manera que si el juez en estos casos puede incluso decidir colocar en familia al menor de 7 años; pues lógicamente que con mayor razón puede atribuirle que en estos casos la guarda del menor al padre no guardador; y ello no contraría la referida disposición del artículo 360 en comento y así se decide. Luego de lo precedentemente analizado y establecido, corresponde a este Juzgador determinar en virtud de que no hubo retención del menor, ¿Sí es procedente o no que continúe bajo la guarda del padre?. Al respecto se debe acotar, que el informe del perfil psicológico y psiquiátrico de personalidad practicado a los padres y al menor, los cuales fueron ut-supra valorados, recomienda mantener el statu quo del situación del menor, lo cual es lógica, por cuanto la regla de la continuidad o de la estabilidad la cual se refiere a la no asimilación con facilidad de los cambios de convivencia del niño, pues se encuentra psicológicamente y afectivamente vinculado como es el medio paterno y que cuando al hecho que el niño dentro del hogar paterno tiene un ambiente idóneo tanto en lo afectivo, económico, higiénico, social y de ayuda escolar tal como lo determinó el informe del equipo multidisciplinario y que comparado con lo determinado por éste respecto al ambiente de la madre, el cual catalogó como deprimente y deprimido económicamente de higiene y habitabilidad, obliga basado en el principio del interés superior del niño consagrado en el artículo 8 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente a determinar, que el padre del menor Gabriel Enrique, continúe con la guarda de éste, pero con la obligación de permitir que la madre de éste continúe visitándolo; y que simultáneamente ambos padres deben acudir a la terapia psicológica y a realizar los talleres de escuela para padres que le permita a ellos lograr la familiarización del menor con su madre, carga ésta que se le establece a ambos progenitores para que cumplan a partir de la presente fecha y la cual deberán comprobar haber cumplido ésta carga ante el a-quo dentro del término de tres meses so pena de que ante un nuevo conflicto se coloque en familia al menor y así se establece. De manera que en virtud de no haber habido retención del menor por parte del padre de éste y dado que no es conveniente cambiarle las condiciones de convivencia favorables en que ha venido viviendo Gabriel Enrique, obliga a éste Juzgador a declarar con lugar la apelación interpuesta por el demandado Alejandro Daniel Figueroa Alvarado contra la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del estado Lara, Sala de Juicio N° 2, en fecha 01 de diciembre de 2005, revocándose en consecuencia la misma, y decidiendo que el apelante continúe con la guarda del menor; que la madre continúe visitándolo los días martes y jueves de 3 pm. A 6 p.m., llevándolo con ella el día domingo, desde las 9 a.m., regresándolo al hogar paterno ese mismo día a la 6 p.m., y que los padres deben someterse a terapias psicológicas y realizar talleres en la Escuela para Padres que les permitan mejorar sus relaciones interpersonales y del menor, obligación ésta que deben comprobar haber cumplido dentro del término de tres meses a partir de la presente fecha so pena de que ante el planteamiento de un nuevo conflicto entre los padres el menor sea colocado en familia, y así se decide. DECISION En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el demandado ALEJANDRO DANIEL FIGUEROA ALVARADO contra la decisión dictada por el JUZGADO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL ESTADO LARA, SALA DE JUICIO N° 2, en fecha 01/12/2005, REVOCÁNDOSE en consecuencia la misma, y se decide. 1) Que el apelante continúe con la guarda del menor y que la madre continúe visitándolo los días martes y jueves de 3 p.m. a 6 p.m., llevándolo con ella el día domingo, regresándolo al hogar paterno ese mismo día a la 6 p.m. 2) Que los padres deben someterse a terapias psicológicas y realizar talleres en la Escuela para Padres que les permitan mejorar sus relaciones interpersonales y del menor, obligación ésta que deben comprobar haber cumplido dentro del término de tres meses a partir de la presente fecha so pena de que ante el planteamiento de un nuevo conflicto entre los padres el menor sea colocado en familia. Publíquese y Regístrese. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior de segundo Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto a los diecinueve días del mes de Junio de dos mil seis. Años 196° y 147° EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL ABG. JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ZAMBRANO LA SECRETARIA ABG. MARIA C. GÓMEZ DE VARGAS Publicada hoy 19 de Junio de 2006 a las 2:28 p.m. LA SECRETARIA ABG. MARIA C. GÓMEZ DE VARGAS