TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.- San Cristóbal, 07 de Junio de Dos Mil Seis.-
196º y 147º

Visto el libelo de demanda, y la diligencia de fecha 19 de Mayo de 2006, en los cuales la parte demandante, solicita Medida Cautelar Innominada, este Tribunal para decidir observa:
El demandante alega: “ … Llenos como están los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto el acueducto o servidumbre del paso de agua es vital para el consumo humano y realización de la actividad agrícola y pecuaria de los habitantes que conforman la comunidad del Sector “ Las Mesas Parte Alta”, Municipio Uribante del Estado Táchira, solicito en beneficio del interés general o colectivo sobre el interés particular este Juzgador DECRETE MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA y en tal sentido ordene preventiva la ejecución de la CUARTA ETAPA del proyecto que conlleva el paso del acueducto y sistema de riego por el fundo sirviente por un sitio que resulte lo menos gravoso para la comunidad, ubicado en la “ Laguna de García”, Municipio Uribante del Estado Táchira y que es propiedad de los demandados como herederos del ciudadano Jesús María Cárdenas Carrero y en tal sentido se ordene al Juzgado Especial Ejecutor de Medidas del Municipio Uribante del Estado Táchira para que se traslade y constituya hasta el fundo sirviente propiedad de los demandados y ya previamente señalado por su situación y linderos para que practique la medida cautelar innominada y oficie lo conducente a los propietarios para que permitan el paso o acceso del acueducto preventivamente por el referido fundo y de ser necesario se haga uso de la fuerza pública, así como también debe participarse a las autoridades para que se haga cumplir lo ordenado. PETITORIO.- Por todo lo antes expuesto ciudadana Juez, es por lo que me veo precisado a recurrir ante su competente y noble autoridad demandar como en efecto lo hago a los ciudadanos: EMETERIA ROA MORA DE CARDENAS, ABEL DE JESÚS CÁRDENAS ROA, CELINA DEL CARMEN CARDENAS ROA, YSOLINA DEL CARMEN CÁRDENAS ROA, ya identificados para que convengan o caso contrario a ello sean condenados por los siguientes conceptos: PRIMERO: Para que se declare con lugar el derecho a la SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO O PASO DE AGUA PARA EL CONSUMO HUMANO Y SISTEMA DE RIEGO PARA LA ACTIVIDAD AGRÍCOLA Y PECUARIA EN BENEFICIO DE LOS DEMANDANTES Y EN BENEFICIO DE TODA LA COMUNIDAD DE “ LAS MESAS PARTE ALTA” Municipio Uribante del Estado Táchira. SEGUNDO: Para que permitan el paso del acueducto y sistema de riego por el fundo sirviente de su propiedad con previo avaluó para la indemnización del lote afectado con experticia complementaria de conformidad al artículo 671 del Código Civil…”.

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/11/2004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció:

“ … Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.).

En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “ … el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “ cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”.

Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”.

Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”.

De los medios probatorios que acompañó el demandante en su libelo, este Juzgado observa:
- A los folios 14 al 16, corre inserta Acta fechada 18/10/2005, suscrita por los habitantes del Caserío Mesas Parte Alta, Laguna de García, Parroquia Juan Pablo Peñaloza, Municipio Uribante del Estado Táchira, mediante la cual aceptan sus participantes y beneficiarios del sistema de riego Las Mesas parte alta, que va a suministrar agua potable a ese Caserío desde el callejón El Chorrerón ; como agua de consumo; la cual a los solos efectos de la presente decisión y hasta la presente etapa procesal, se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
- A los folios 20 y 21, corre inserta original de comunicación fechada 17 de Noviembre de 2005, dirigida al Comité de Riego antes mencionado, por el Agente de Extensión Agrícola Uribante del Programa CIARA, en la cual hace una exposición del proyecto no culminado del sistema riego Las Mesas, parte alta.
- A los folios 33 al 51, corre inserta Inspección Judicial realizada por el Juzgado de los Municipios Uribante y Sucre de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de la cual se puede extraer lo siguiente: “ … Para este momento de la Inspección se puede verificar que en este caserío se está construyendo un sistema de riego, el mismo parte en la propiedad del ciudadano Jesús Briceño ubicado en el sector el chorrerón, Quebrada Blanca, en la Aldea Laguna de García, en el Caserío los Patios, este sistema de riego pasa a través de doce fincas pero, en su totalidad deberá atravesar trece fincas, cuando termine su construcción.,finalizando en el sector las Mesas Parte Alta de la Aldea Laguna de García… el tribunal verifica y deja constancia que una de las razones por las cuales se opone la ciudadana Emeteria Roa, según lo expresara ella misma al Tribunal fue que hace algunos meses un Ingeniero del CIARA de Pregonero, le dijo que el terreno de su propiedad no es apto para que pase el sistema de riego, por cuanto la tierra es movediza y propensa a derrumbes…”
Ahora bien, el PETITORIO expreso que le hace la parte demandante al Tribunal es: “ …PRIMERO: Para que se declare con lugar el derecho a la SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO O PASO DE AGUA PARA EL CONSUMO HUMANO Y SISTEMA DE RIEGO PARA LA ACTIVIDAD AGRÍCOLA Y PECUARIA EN BENEFICIO DE LOS DEMANDANTES Y EN BENEFICIO DE TODA LA COMUNIDAD DE “ LAS MESAS PARTE ALTA” Municipio Uribante del Estado Táchira. SEGUNDO: Para que permitan el paso del acueducto y sistema de riego por el fundo sirviente de su propiedad con previo avaluó para la indemnización del lote afectado con experticia complementaria de conformidad al artículo 671 del Código Civil…”.
Y la medida preventiva innominada es para ordenar PREVENTIVAMENTE la ejecución de la CUARTA ETAPA del proyecto que conlleva el paso del acueducto y sistema de riego por el fundo sirviente por un sitio que resulte menos gravoso para la comunidad, ubicado en la “ Laguna de García”, Municipio Uribante del Estado Táchira”, que es propiedad de los demandados como herederos del ciudadano JESUS MARIA CÁRDENAS CARRERO … y oficie lo conducente a los propietarios para que permitan el paso o acceso del acueducto preventivamente por el referido fundo …”
El artículo 254 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, establece:
“ El Juez agrario podrá dictar oficiosamente medidas cautelares provisionales orientadas a proteger el interés colectivo, las cuales tendrán por finalidad la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la utilidad pública de las materias agrarias, así como también la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se pongan en peligro los recursos naturales renovables”.
Y el artículo 255 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, establece:
“ Las medidas preventivas establecidas en el Código de Procedimiento Civil las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

El artículo 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“ Todas las aguas son bienes de dominio público de la Nación, insustituibles
para la vida y el desarrollo. La ley establecerá las disposiciones necesarias a
fin de garantizar su protección, aprovechamiento y recuperación respetando las
fases del ciclo hidrológico y los criterios de ordenación del territorio”.

Luego el artículo 306, señala:
“ El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral, con el
propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina un nivel
adecuado de bienestar, así como su incorporación al desarrollo nacional.
Igualmente fomentará la actividad agrícola y el uso óptimo de la tierra mediante
la dotación de las obras de infraestructura, insumos, créditos, servicios
de capacitación y asistencia técnica”

Estas normas son de contenido trascendental en orden al cumplimiento de los fines supra- individuales, cuales son, la protección de la producción agraria y de los recursos naturales renovales, sustentos éstos del ambiente y por tanto de la vida misma, exigen, una prueba de sus supuestos de hecho. Los recursos naturales renovables debe ser explotados en beneficio colectivo de los venezolanos.

Pero también nuestra Carta Magna, señala en su artículo 115, lo siguiente:
“ Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser
declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.”

Ahora bien, los demandantes han probado a este Juzgado, la presunción grave del derecho que se reclama, sin embargo, es de hacer notar que en la Inspección Judicial evacuada por el Juzgado de los Municipios Uribante y Sucre del Estado Táchira, aseveró la demandada que se opone a “ estos trabajos” refiriéndose a la culminación del proyecto, porque “ hace algunos meses un Ingeniero del CIARA de Pregonero, le dijo que el terreno de su propiedad no es apto para que pase el sistema de riego, por cuanto la tierra es movediza y propensa a derrumbarse”.

De tal manera que, en respeto al derecho de propiedad de la demandada, en aras de garantizarle su derecho a la defensa y a fin de mantener el equilibrio procesal de las partes, así como en razón de no perjudicar a una colectividad sin tomar las previsiones necesarias, y por cuanto a los efectos de esta decisión la parte demandante no ha comprobado argumento en contrario a lo que expresó la demandada al Juzgado ya referido, este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley y en uso de su potestad cautelar oficiosa, decide.

1.- A los fines de providenciar sobre la medida solicitada.

1.1. Insta a la parte demandante a presentar un Informe Técnico y un aval por parte de un organismo público que indique la viabilidad del paso preventivo del acueducto y sistema de riego por el fundo de la demandada.
1.2. Que en ese mismo Informe, indique al Tribunal los posibles daños y perjuicios que pudiera causarle dicho paso preventivo a la propiedad de la demandada.
1.3. Que indique al Tribunal si existe otra vía por la cual transitoriamente de manera preventiva pueda pasar el acueducto y sistema de riego, y con cuáles materiales. El Tribunal oficiará a tales fines, al organismo que la parte demandante indique.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia certificada para el archivo del Tribunal, de conformidad con los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
LA JUEZ TEMPORAL

ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA
LA SECRETARIA

ABOG. JEINNYS M. CONTRERAS P.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

LA SECRETARIA

ABOG. JEINNYS M. CONTRERAS P.
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