TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL
DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE
CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
196º y 147º
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-S-2006-005347
ASUNTO: AP51-R-2006-011255
JUEZ PONENTE: Dr. YURI EMILIO BUAIZ VALERA
MOTIVO: AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR.
DECISIÓN APELADA: Sentencia Definitiva de fecha 12 de junio de 2006, dictada por la Jueza Unipersonal XI del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE ACTORA: M.M.T., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 9.963.980.

APODERADO JUDICIAL EDUARDO JOSE BUYSSE BARRADAS, inscrito en
DE LA PARTE ACTORA el inpreabogado bajo el número 24.085.

PARTE DEMANDADA: OM.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 9.652.480.

APODERADO JUDICIAL ERNESTO ESTEVEZ GARCIA, inscrito en el
DE LA PARTE DEMANDADA: Inpreabogado bajo el número 92.662.

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, como consecuencia de la apelación interpuesta por el abogado EDUARDO BUYSSE, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.M.T., contra la sentencia definitiva de fecha 12 de Junio de 2006, dictada por la Juez Unipersonal XI del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial; en la cual niega la Autorización Judicial para Viajar presentada por la mencionada ciudadana en fecha 13 de Marzo de 2006.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, se designó la ponencia al Dr. YURI EMILIO BUAIZ VALERA, quien con ese carácter suscribe el presente fallo.

II

Primero:
El presente juicio se inició por solicitud interpuesta por la ciudadana M.M.T., en virtud de que debía viajar con su hijo A.M.R.M., a la Ciudad de Corato, Provincia de Bari, Republica Italiana; indicando la solicitante que el ciudadano OM.R. en su condición de padre se ha negado a autorizar el viaje de su hijo, sin tener justa causa para ello.
Segundo:
Citado el ciudadano OM.R., en fecha 24 de mayo de 2006, oportunidad para que se realizara la reunión ante el a quo, comparecieron las partes; la ciudadana M.M.T.R. manifestó que desea viajar con su hijo para recrearse, descansar y porque se llevará a cabo un matrimonio de su primo en Italia; por su parte el ciudadano OM.R., indicó que no tiene acceso a su hijo, que no lo ve nunca, y le pareció extraño que la madre de su hijo haya solicitado una autorización de viaje y él no se haya enterado antes, por lo cual se negó a dar el permiso.

La parte demandada en fecha 24 de mayo de 2006, presentó escrito dando contestación a la solicitud manifestando lo siguiente: Que la ciudadana M.M.T.R., en ningún momento le comunicó por escrito, por corro electrónico, por fax, verbal o telefónicamente, algún familiar o conocido de este, su intención de realizar en compañía de su hijo, un viaje turístico a la República Italiana, ve con asombro que solo tuvo conocimiento del viaje luego de ser citado por la Sala de Juicio a los fines de exponer sus alegatos (…) que desde el mes de diciembre del año 2005, solo ha visto a sus hijo en tres oportunidades (…) la relación de él con su hijo, se limita a una conversación telefónica mensual pues la madre no permite ningún tipo de contacto adicional entre ellos (…) que han sido constantes las amenazas y presiones formuladas por la actora, sobre un posible traslado de su hijo fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de limitar por completo los derechos sobre su hijo (…) en vista de la negativa de dicho viaje, solicitó que se aplique la Sentencia de fecha 25 de Julio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.251 de fecha 16 de Agosto de 2005.
Tercero:
En fecha 25 de Mayo de 2006, la Juez Unipersonal XI, dictó auto mediante el cual ordenó abrir una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, dado que el ciudadano OM.R., se negó a Autorizar el viaje.
Cuarto:
Estando dentro de la oportunidad legal la ciudadana M.M.T.R., consignó escrito donde expone: que los argumentos de hecho expuestos por la otra parte son absolutamente impertinentes y no tiene fundamento alguno para oponerse a la solicitud de viaje, que es por tiempo determinado y que tiene una fecha fija prevista de regreso, con dicho escrito acompañó una serie de anexos constantes de 121 folios útiles.
Quinto:
Estando dentro de la oportunidad legal el abogado ERNESTO ESTÉVEZ GARCIA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OM.R., presentó en fecha 02 de Junio del año en curso, escritos de pruebas.
Sexto:
En fecha 9 de junio de 2006, la abogada MARIA CRISTINA ANDUEZA, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.M.T., presentó escrito de pruebas.
Séptimo:
En fecha 12 de Junio de 2006 la Jueza Unipersonal XI dictó sentencia definitiva en la cual señala lo siguiente:
“…Niega la Autorización Judicial para Viajar presentada por la ciudadana M.M.T… en compañía de su hijo...”
Noveno:
En fecha 13 de Junio de 2006 el abogado EDUARDO BUYSSE, en su carácter de apoderado judicial de parte actora apela de la decisión de fecha 12 de Junio de 2006.
Decimosegundo:
En fecha 10 de Julio de 2006, el apoderado de la parte actora, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito de conclusiones ante esta Alzada constante de seis (06) folios útiles, donde solicita se deje sin efecto la decisión de la Juez Unipersonal XI del Circuito Judicial de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 12 de junio de 2006, y se sirva otorgar la autorización judicial de viaje al exterior (con destino al territorio de la República Italiana) a A.M.R.M.; permiso que debe extenderse hasta el inicio de sus actividades escolares en el Nivel Preparatorio de la U.E. Colegio San Ignacio.

Realizado de esta manera el resumen de las actuaciones en la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Superior Segunda pasa a analizar y decidir el presente caso, previas las siguientes consideraciones:

III
CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Esta Corte Segunda de Protección del Niño y del Adolescente observa, que del análisis realizado a las actas procesales resulta evidente que el procedimiento ordenado por el juez a quo para ventilar la oposición a la autorización de viaje, deviene en consecuencias de orden público, que por mandato del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no puede dejar de advertir, por lo que este punto será de previo pronunciamiento al fondo de lo debatido en la apelación interpuesta, máxime cuando asiente esta Corte la existencia de fallos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que deben ser vinculados a los supuestos de la presente causa. Y así se declara.-

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 392 establece que:
“Viajes fuera del país.
Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por uno sólo de ellos, pero con autorización del otro expedida en documento autenticado, o cuando tienen un solo representante legal y viajen en compañía de este.
En caso de viajar solos o con terceras personas, requieren autorización de quienes ejerzan su representación, expedida en documento autenticado o por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente.”

La anterior norma legal constituye una de las restricciones al derecho a la libertad de tránsito que consagra el artículo 39 de la misma ley, dirigido a la materialización de las facultades que tienen los padres o representantes legales de los niños, niñas y adolescentes derivada del ejercicio de la patria potestad y, en particular, del deber-derecho de cuidado de sus hijos. Como se aprecia de esta norma, cuando el niño viaje fuera del país acompañado de uno sólo de los progenitores, es requisito esencial la autorización del otro en la forma en que queda expresado, lo cual se traduce en una autorización que podemos denominar voluntaria del otro progenitor, o cuando el niño o adolescente tenga un solo representante. Finalmente, cuando viaje sólo o con terceras personas, se requerirá de esta misma autorización por parte de quien ejerza su representación. Todas estas hipótesis se traducen en autorizaciones voluntarias por parte de aquellos que tienen bajo su cargo el ejercicio de la patria potestad o representación del niño o adolescente, y no le acompañen en el viaje de que se trate.

Por su parte, el artículo 393 de la ley de la materia, establece que:
“En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquél de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.”

A diferencia de la norma sobre autorizaciones voluntarias, en ésta, la hipótesis de hecho consiste en el desacuerdo para otorgar el consentimiento para el viaje de que se trate. El legislador quiso en este supuesto que fuese la actuación jurisdiccional la que se encargase de dirimir el conflicto de desacuerdos entre aquel progenitor que autoriza el viaje, o viaja con el niño mismo, y aquel que contradice o no está conforme con ello, bien sea el progenitor o el hijo si es adolescente.

La decisión del juez al respecto debe estar orientada por el Interés Superior del Niño, principio universal que guía e informa como motivación jurídica y filosófica a la doctrina de protección integral de los niños, y que se encuentra contenido en el artículo 3 de la Convención internacional sobre Derechos del Niño, suscrita y ratificada por Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, con publicación en Gaceta Oficial Nro. 34.541, y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Aunque la norma precitada no hubiese remitido al interés superior del niño al juez decisor del conflicto sobre la autorización de viaje, éste principio es de obligatoria observancia en todas las decisiones que tomen las autoridades, sean judiciales o no, personas naturales y personas públicas o privadas. Por tanto, interesa a esta Corte, por considerarlo útil en todos aquellos asuntos en que se cita al Interés Superior del Niño, dejar asentado que este principio es de carácter garantista, por cuanto constituye un mecanismo que: a) está dirigido a la garantía efectiva de los derechos de los niños y adolescentes, esto es, que en todas las decisiones que respecto de los niños tomen las autoridades o personas mencionadas, la consideración primordial es la efectividad de sus derechos, y en tal sentido, si frente a una decisión determinada sobre un particular caso, se afecta uno cualquiera de los derechos de los niños, esa decisión no debe tomarse, lo que obliga a un también particular análisis por parte de aquel o aquellas personas que están tomando la decisión, análisis de carácter lógico y coherente, además de exhaustivo, que permita desentrañar de forma inequívoca cómo y cuánto esa decisión perjudica, viola o amenaza uno cualquiera de los derechos de los niños. Ello sólo permite la excepción o excepciones que expresamente autorice la ley positiva, como por ejemplo el artículo 26 de la Ley de la materia, en su parágrafo primero; y, b) Es un principio de limitación de la libertad discrecional de todos aquellos que toman decisiones respecto de los derechos de los niños o adolescentes, por cuanto condiciona el libre albedrío del juez a una subsunción exclusiva de derecho, prohibiendo al decisor de esa manera tomar decisiones que provengan de su convicción, de sus creencias o de su parecer, ya que, se insiste, la decisión o decisiones que no atiendan al respeto, cumplimiento y/o garantía de los derechos humanos de los niños, violentarían este principio de interés superior. De esta manera, la regla que opera con carácter imperativo es la prohibición de discrecionalidad en las decisiones de los jueces, por lo que ateniéndose exclusivamente al interés superior del niño, ningún sentenciador debe decidir lo que a su manera de ver es más beneficioso al niño, o aquello que su máxima de experiencia o sana crítica le indica que lo es, sino al derecho de que se trate y a las condiciones subjetivas de derecho que la norma preestablezca para su garantía. En tal sentido, no opera la convicción del juez o las reglas de la sana crítica igual que en materia de derecho común, o en materia de procedimiento civil, sino que son preeminentes en cualquier decisión los derechos de los niños o adolescentes, lo cual tiene un evidente significado de limitación a las potestades discrecionales del juez. Y así se establece.

Hecha la anterior reflexión es claro que el interés superior del niño no es un concepto ambiguo ni un principio abstracto, sino de aplicación, interpretación y significado eficiente en la garantía de los derechos humanos de los niños, que debe ser considerado en el presente caso, como lo ordena el precitado artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Se adviene en este caso que la madre del niño A.M.R.M. solicita, conforme a las disposiciones legales predichas, que le sea autorizado judicialmente el viaje a su hijo, en su compañía, a la República de Italia desde el día 27 de mayo de 2006 hasta el 26 de agosto del mismo año, por cuanto ella “…debe forzosamente realizar dicho viaje…” con el niño “…para quien es altamente favorable la realización del mismo…”, se desprende igualmente de autos que una vez citado el padre del niño ciudadano OM.R. se negó a conceder la autorización de tal viaje alegando que “…solo ha visto a su hijo, por impedimento de la madre, en tres (3) oportunidades en lo que va de año…” que no le permite verlo en el colegio, que en la boda de los familiares que asistirán en Italia expondrán al niño a comentarios malsanos y que dicho viaje constituiría la interrupción de su ciclo de estudios, finalmente alega el padre que tiene temor fundado de que tal permiso si se otorgare le prive de los derechos derivados de la patria potestad, para solicitar por último que la Sala XI del Circuito Judicial de Protección de esta Circunscripción Judicial “…se sirva negar la autorización de viaje solicitada…”. Frente a la negativa u oposición de autorización del viaje formulada por el padre, la misma Sala de Juicio en fecha 25 de mayo de 2006, como consta al folio cincuenta y seis (f.56) del expediente, decidió que “… considera como directora del proceso necesario (SIC) la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil…” “…a fin de que las partes prueben sus alegatos…”.

Esta alzada observa de manera categórica, que no siempre que una norma establezca el supuesto de oposición de alguna de las partes, procede de manera automática la apertura de una articulación probatoria, máxime como en el presente caso, que tratándose de una ley especial y de una norma muy particular dentro de ella, cual es la búsqueda del interés superior del niño, en la especial circunstancia en la que uno solo de los padres ejerce la guarda del hijo; debe atenderse con celo y extremada cautela por parte del juzgador a cual es el derecho, o los derechos si fuere el caso, que deben entrar a ponderarse cuando se solicita una autorización de viaje, e insistimos, en una particular circunstancia como ésta. Para esta Corte no cabe duda, que el derecho que tiene el niño a la comunicación y contacto permanente con ambos padres, aunque estos se encuentren separados, es un derecho inalienable que podría verse afectado, o afectarse aun más si ya lo estuviere, con la salida del niño del país en donde se encuentra uno de sus progenitores, y en tal sentido, tampoco cabe duda que este derecho no puede ventilarse por una simple articulación en la que se obvian las demás fases contentivas de un proceso contencioso vinculado indefectiblemente a aspectos intrínsecos del contenido de la guarda, al punto que contienen una modificación a la misma. Y así se hace saber.-

Igualmente debe agregarse a este criterio que el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, preceptúa que el derecho a las relaciones personales y contacto directo con los padres es de forma regular y permanente por lo que una separación en un viaje prolongado contraría esta disposición, así como lo previsto en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño y es justamente en esta situación en la que la oposición a la autorización de viajes está dirigida a preservar este derecho es cuando se debe atender al interés superior del niño como ha quedado explanado con anterioridad en detalles. Por tanto, dirimir el conflicto del contacto regular y permanente del niño con el progenitor que no tiene la guarda no es un asunto perteneciente a una secuela procesal que sustituya la especialidad del procedimiento que para tal fin tiene establecido la ley de la materia. Y así se establece.-

Por tanto en el presente caso, nunca debió dictarse el citado auto de fecha 25 de mayo de 2006, sino que ante la negativa del otro progenitor a la solicitud de autorización de viaje hecha por la madre del niño, el a quo ha debido declarar terminado el procedimiento, en razón del evidente desacuerdo entre las partes, ya que no es por la vía de una articulación probatoria, en donde se puedan establecer aquellos elementos que podrían modificar aspectos sustanciales del contenido de la guarda, tales como la residencia del niño, el cuidado en ese otro país, los eventuales viajes en territorio extranjero, diversiones y recreaciones, entre otros, y porque además, es mandato de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que todo aquello que atribuya o modifique la guarda si bien debe ser decidido por vía judicial, lo es por el procedimiento previsto en el capitulo VI de ese mismo titulo, procedimiento a que se contraen los artículo 511 al 525 eiusdem. Así se establece.-

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 20 de marzo de 2006 ha establecido que “… tal y como se apuntó en la sentencia N° 1953 no se trata de simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos de contenido en la guarda, sino que se contrae a una modificación en la misma, la cual debe ser dilucidada conforme en lo previsto en el artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, agregando este dictamen que, fundamentado en el interés superior del niño como sujeto de derechos, cuando no existe acuerdo entre los progenitores nacen implicaciones respecto a su crianza y cuidado, y que estos desacuerdos, tales como el viaje con otro progenitor “… más aún cuando los padres no viven juntos por estar separados o divorciados, tal condición puede tener cierta implicación en el desacuerdo respecto al establecimiento de su residencia…”. También resulta preclara la decisión dictada por la misma Sala Constitucional en fecha 25 de Julio de 2005 que siendo vinculante a partir de su publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, dejó asentado que “…cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del Juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje… ”(Subrayado de esta Corte), en consecuencia, toda autorización de viaje a la que le sea opuesta la negativa del otro progenitor, debe dar por terminado el procedimiento, sin que exista posibilidad alguna de ventilar en ese mismo asunto aspectos que no le son propios sino al procedimiento especial de guarda. Como se ha dejado dicho, en el presente caso no se dio por terminado la solicitud de autorización de viaje, dándole continuidad a un procedimiento inexistente y contrario a la ley, por lo que resulta forzoso para esta Corte Superior Segunda determinar la nulidad del auto de fecha 25 de mayo de 2006, así como todo lo actuado en trasgresión al criterio constitucional del Tribunal Supremo de Justicia aquí explanado y a la disposición legal del artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y como consecuencia de tal nulidad negar la autorización de viaje solicitada y dar por terminado el procedimiento. Y así se establece.-

No deja de observar esta Corte que si bien la Jueza Unipersonal XI en la Sentencia Definitiva niega la autorización para viajar, a este fallo nunca le debió preceder articulación probatoria alguna, ni proceso distinto al ya señalado del artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que por tanto la sentencia de esta sala no debió entrar a considerar, verificar y valorar la controversia suscitada en aquella articulación probatoria ordenada, toda vez que sólo bastaba o era suficiente con la negativa fundada del otro progenitor para declarar terminado el procedimiento. Y así se declara.-

En razón de los argumentos explanados, provenientes de la aplicación del precedente constitucional, esta Corte Superior Segunda considera inoficioso el análisis de los demás alegatos de las partes, así como del debate probatorio que se verificó en la primera instancia. Y así se declara.-

III
DECISIÓN

En mérito y con fundamento en cada uno de los argumentos expuestos, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDUARDO JOSE BUYSSE BARRADAS, inscrito en el inpreabogado bajo el número 24.085, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.M.T., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 9.963.980, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 12 de junio de 2006, dictada por la Jueza Unipersonal XI del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se declara de oficio la NEGACIÓN de la autorización de viaje solicitada por la mencionada ciudadana, conforme al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, dándose por TERMINADO el presente procedimiento y haciendo saber a los efectos de la tutela judicial efectiva, como principio consagrado en el artículo 26 de la Constitución de las República Bolivariana de Venezuela, que el procedimiento a seguir para la autorización pretendida es el especial de alimentos y de guarda dispuesto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al cual deben ceñirse las partes. Así se hace saber.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y agréguese al expediente Nº AP51-R-2006-011255 y, una vez quede definitivamente firme la decisión, remítase el asunto con oficio al Tribunal de la Causa.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Julio del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. OFELIA RUSSIAN CURIEL

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

DR. YURI EMILIO BUAIZ VALERA DRA. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO

LA SECRETARIA,

ABG. LENNI CARRASCO DORANTE
En esta misma fecha se registró y público la anterior sentencia, siendo las

LA SECRETARIA,

ABG. LENNI CARRASCO DORANTE

Asunto: AP51-R-2006-011255
Motivo: Autorización para Viajar
ORC/YEBV/RIRR/LCD/Mariale.-