REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, seis de febrero de dos mil seis 195º y 146º ASUNTO: KP02-V-2004-1390. DEMANDANTE: RAFAEL ALBERTO MEDINA ULACIO, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.316.452 y de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: SARA MUÑOZ MORALES, TATIANA PARÍS y DESIREE PAOLA MELÉNDEZ MONTENEGRO, Venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio debidamente inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 65.417, 89.542 y 90.215, en ese orden y de este domicilio. DEMANDADO: FELIPE DI MAGGIO, Venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la Cédula de Identidad N° 4.736.450 y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDADO: WILFREDO MELEAN MONTILLA, ALFONZO MONTERO ALVARADO, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad N° 5.245.538 y 7.334.225, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 20.910 y 24.370, respectivamente y de este domicilio. MOTIVO: NULIDAD DE DOCUMENTO DE OPCION A COMPRA. SENTENCIA DEFINITIVA En fecha 27 de Agosto del año 2004 se introdujo libelo de demanda estimada en la cantidad de MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (1.581.676.610,81), en donde la parte actora expuso: 1°. Que en fecha 12 de Marzo del año 2002 suscribió de buena fe un contrato de compromiso de compra venta con el ciudadano demandado, en la cual éste se obligaba a venderle un (1) inmueble construido por un lote de terreno propio y todas las bienhechurias sobre él construidas, conformadas por cuatro (4) galpones industriales, distinguidos con los N° 1, 2, 3 y 4 respectivamente y que consta de una gaceta de vigilancia, cuarto de sistema de hidroneumático, un tanque subterráneo para almacenamiento de agua con capacidad para Treinta y Cinco mil Litros (35.000 lts.), los techos de cada uno de los galpones están construidos de acerolit sobre tubos estructurales; cada galpón posee área para oficinas y área de almacenaje, están dotados de baños para oficinas administrativas y baños para obreros; cada galpón tiene puertas de acceso a las oficinas y tiene ventanas con marcos de vidrios con rejas de protección; la totalidad de la parcela tiene el piso en concreto armado y cerca perimetral en tres (3) de sus linderos con paredes de bloques, y un lindero da a la calle 4 que es su frente en bosques y cerca de hierro. Dicho inmueble se encuentra ubicado en la calle 4 entre carreras 1 y 2, distinguida con el N° 33 del plano del parcelamiento de la Zona Industrial y de Servicios N° 3 en Jurisdicción del Municipio Autónomo de Iribarren de la Parroquia Concepción de esta ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, según consta en documento privado, la cual tiene una superficie de Diez Mil Trescientos Cuarenta y Siete Metros con Treinta Centímetros Cuadrados (10.347,30 m2) aproximadamente y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORESTE: en Noventa metros (90 mts) con parcela N° 28 de dicha Urbanización Industrial. SURESTE: en Ciento Catorce metros con Noventa y Siete Centímetros (114,97 mts) con la parcela N° 34 de dicha Urbanización Industrial. NOROESTE: en Ciento Catorce metros con Noventa y Siete Centímetros (114,97 mts) con las parcelas N° 31 y 32 de dicha Urbanización Industrial. SUROESTE: en Noventa metros (90 mts) con la calle 4 de la citada Urbanización Industrial. 2°. Que a los fines de garantizar el pago de las cuotas establecidas en el documento de opción a compra venta, subsidiariamente se libraron Sesenta y Cinco (65) Letras de Cambio. 3°. Que el precio del inmueble se pacto de mutuo acuerdo por la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS SIN CENTIMOS ($ 1.920.000,00) para ser cancelados de la siguiente forma: a). La cantidad de CIENTO SETENTA MIL DOLARES SIN CENTIMOS ($ 170.000,00) el día 01 de Abril del 2002. b). Sesenta (60) cuotas especiales fijas, mensuales y consecutivas, cada una de ellas por la cantidad de QUINCE MIL DOLARES SIN CENTIMOS ($ 15.000,00) con vencimiento la primera de ellas el 04 de Mayo del 2002. c). Cinco (5) cuotas especiales fijas, anuales y consecutivas cada una de ellas por la cantidad de CIENTO SETENTA MIL DOLARES SIN CENTIMOS ($ 170.000,00) con vencimiento la primera de ellas para el 04 de Diciembre del 2002, la segunda para el 04 de Diciembre del 2003, la tercera para el 04 de Diciembre del 2004, la cuarta para el 04 de Diciembre del 2005 y la quinta para el 04 de Diciembre del 2006. No obstante haber cancelado la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOLARES AMERICANOS (US $ 365.000,00), los cuales calculados a la tasa de cambio del momento equivalían a QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 584.000.000,00) por concepto de dicha venta, el ciudadano demandado procedió en fecha 08 de Junio del 2004 a realizar inspección judicial en el inmueble que ocupaba, objeto de la opción a compra venta, entregando notificación de desalojo concediendo treinta (30) días continuos para ello; por lo tanto, en vista de dicha situación se desalojó el mismo a pesar de que su trabajo es como Almacén General de Depósito, necesitando para ello, como requisito indispensable dicho Galpón, causando así un grave perjuicio. 4°. Que posterior al desalojo, en fecha 20 de Julio del 2004 se hizo entrega de las llaves de los galpones, así como de las instalaciones y hasta la fecha se está en espera de firmar finiquito con el ciudadano demandado, así como le sean restituidas las Letras de Cambio que surgieron subsidiariamente a la negociación principal. 5°. Que previa investigación realizada sobre el inmueble y su tradición legal en el Registro Inmobiliario, se descubrió que el mismo no es propiedad del demandado, sino propiedad de INVERSORA SANDI C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 08 de Febrero de 1990 bajo el N° 53, Tomo 5-A, tal y como consta en documento de compra venta emanada del Registro Subalterno del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 25 de Mayo de 1992, bajo el N° 64, Protocolo 3° Adicional, configurando lo que en derecho se denomina Venta de la Cosa Ajena. 6°. Que como consecuencia de que la parte actora se creía titular de los galpones, realizó en los mismos, ampliaciones a las oficinas ya existentes, causando gastos que ascienden a la cantidad de VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 27.778.501,56) 7°. Que se declare la Nulidad del Documento de Opción a Compra Venta, en virtud de que el vendedor no es el dueño del inmueble objeto de la venta, y como consecuencia de ello se declare lo siguiente: a). Nulidad de las Letras de Cambio que surgieron como accesorias del negocio principal. b). La restitución de las cantidades pagadas por concepto de la venta, siendo esta por: TRECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOLARES AMERICANOS ($ 365.000,00), a la tasa de cambio en que fueron contratados y efectivamente pagados equivalen a las cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 584.000.000,00). c). La indexación o lo que ha dejado de valer la moneda por concepto de devaluación de la misma en razón de los índices de precios al consumidor de la ciudad de Caracas, publicados en la página del Banco Central de Venezuela, el cual asciende a la cantidad de DOSCIENTOS TRES MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 203.619.382,55). d). El resarcimiento de los gastos realizados en el inmueble por concepto de bienhechurias, las cuales ascienden a la cantidad de VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS UN MIL CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 27.778.501,56). e). Las costas del presente proceso, estimadas prudencialmente en el Veinticinco por ciento (25%) de las cantidades demandadas que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO NUEVE MIL CIENTO TREINTA BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 255.109.130,77). f). Los honorarios profesionales estimados en razón del Treinta (30) por ciento de la presente demanda, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS SEIS MILLONES CIENTO TREINTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 306.130.956,93). 8°. Que la presente demanda sea declarada CON LUGAR en la definitiva. Admitida la demanda y citado el demandado, éste procedió a dar su contestación de demanda de la siguiente manera: 1°. Que en fecha 12 de Marzo del año 2002 efectivamente suscribió Contrato de Promesa de Compra Venta con el ciudadano demandante, mediante la cual se obligó a venderle el inmueble señalado en el libelo de demanda. 2°. Que el precio de la negociación fue pactada por la cantidad señalada por el demandante en su libelo a los fines del otorgamiento del documento definitivo de venta y de esta manera cumplir con la tradición del objeto vendido. 3°. Que el demandante solo pagó trece (13) de las sesenta (60) cuotas fijas, mensuales y consecutivas, todas ellas con atraso, y solo canceló una (1) cuota de las cinco (5) especiales de igual forma con retardo en el pago, incumpliendo las condiciones establecidas y acordadas en el contrato. 4°. Que como consecuencia de la rescisión contractual convenida en la cláusula CUARTA del contrato, derivada del evidente incumplimiento de las obligaciones por parte del demandante, tal como le fue comunicado mediante correspondencia de fecha 07 de Junio del año 2004, el demandante voluntariamente entregó las llaves de los galpones el día 20 de Julio del 2004, adeudando para ese momento catorce (14) cuotas normales, mensuales y consecutivas, y una (1) cuota especial. 5°. Que la parte actora siempre tuvo pleno conocimiento de que la propiedad del inmueble correspondía a la empresa INVERSORA SANDI, C.A., ya que en fecha 23 de Abril del año 1997 se constituyeron dos (2) firmas mercantiles denominadas: ADUANERA DIMA, C.A. y ALMACENADORA DIMA, C.A., inscritas ambas ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo los N° 46 y 47, Tomo 19-A, en las cuales son accionistas fundadores las dos partes del presente proceso, ocupando cargos de Presidente el demandado y Vice-Presidente el demandante en cada una de ellas, donde inmediatamente de haberse constituido dichas empresas, en fecha 01 de Mayo del año 1997, se suscribió Contrato de Arrendamiento sobre el inmueble objeto de la presente causa con la Sociedad Mercantil INVERSORA SANDI, C.A.; por lo tanto, sería absurdo pensar que el mismo RAFAEL MEDINA ULACIO (demandante), siendo Vice- Presidente de ambas empresas dejara transcurrir siete (7) años para darse cuenta de la titularidad del inmueble, inclusive, en el propio expediente llevado en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, reposa un informe de Auditoria de Balance de Comprobación al 29-02-2000, debidamente elaborado por un Contador Público y visado por Colegio de Contadores Públicos del Estado Lara, donde consta al folio sesenta y dos (62), lo siguiente: “…2. Pasivo, 2.0 Pasivo Circulante, 2.0.01. Cuentas por pagar, 2.0.01.01. Proveedores, 2.0.01.01.0045 INVERSORA SANDI, C.A., menos – 6.450.000,00…” firmado del puño y letra por el demandado conjuntamente con el demandante y más si se toma en cuenta que desde el 10 de Julio del año 2000, fecha en que se separaron los accionistas y miembros de las Juntas Directivas de las empresas ADUANERA DIMA, C.A. y ALMACENADORA DIMA, C.A., la representación de ambas compañías la tuvo una sola persona, el ciudadano demandante, donde por corresponderle cada una de las atribuciones de administración fue la persona que en representación de la Arrendataria, supervisaba, ordenaba y firmaba cada uno de los pagos por concepto de cánones de arrendamiento a INVERSORA SANDI, C.A., en su condición de arrendadora. 6°. Que, debido al incumplimiento por parte del actor, dado que no pagó las cantidades establecidas, implicaría que, conforme a lo dispuesto en las Cláusulas CUARTA y OCTAVA del contrato, se proceda a la rescisión del mismo, así como los daños y perjuicios generados por el incumplimiento concretados y estipulados en el presente caso vía Cláusula Penal, igualmente establecida en las Cláusulas CUARTA y OCTAVA, equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del inmueble. 7°. Que la parte actora, fundamentando su acción de nulidad en la Doctrina y Jurisprudencia Civil, olvida que las normas más aplicadas son las de carácter Mercantil, en virtud de que la negociación efectuada está dentro de dicho campo; por lo tanto, según el Artículo 133 del Código de Comercio hace inaplicable el argumento explanado por el actor en el sentido de que la negociación se encuentre viciada de nulidad alguna, y citando el Artículo 1483, menos aún pretender que el comprador ignoraba que la cosa fuera de otra persona, ya que el demandante tenía pleno conocimiento de que el inmueble citado pertenece a la firma mercantil INVERSORA SANDI, C.A.. 8°. Que en relación a la solicitud formulada por la parte actora sobre la nulidad de las Letras de Cambio que surgieron como accesorias del negocio principal, es absolutamente improcedente ya que tales instrumentos no fueron librados, y mal puede solicitarse la nulidad de un instrumento que no existe conforme a derecho. Dada la contestación de la demanda, en el mismo escrito la parte demandada formuló Reconvención estimada en la cantidad de CUARENTA Y UN MIL DOLARES AMERICANOS ($ 41.000,00) en los siguientes términos: 1°. Que suscribió Contrato preliminar de Venta con el ciudadano demandante, mediante la cual se obligó a venderle el inmueble señalado en el libelo de demanda. 2°. Que el demandado se obligó en pagar puntualmente la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTE MIL DOLARES AMERICANOS SIN CENTIMOS ($ 1.920.000,00) de la manera señalada en el libelo de demanda. 3°. Que no fueron canceladas las cuotas a partir de la fecha de vencimiento 04-06-03 hasta el 04-04-05, teniendo un atraso de veintidós (22) cuotas fijas, mensuales y consecutivas, más dos (2) cuotas especiales. 4°. Que debido al incumplimiento del pago de las cuotas se le entregó al demandante el 07 de Junio del 2004 un comunicado, en donde éste voluntariamente entregó las llaves de los galpones el día 20 de Julio del 2004, adeudando para ese momento catorce (14) cuotas fijas, mensuales y consecutivas, y una (1) cuota especial. 5°. Que, por el dado caso de que el demandante no pagó las cantidades establecidas, implicó que, conforme a lo dispuesto en las Cláusulas CUARTA y OCTAVA del contrato, se pudiese proceder a la rescisión del mismo, así como a ejecutar hasta el treinta por ciento (30%) del valor del inmueble, quedando en libertad de otorgar nueva opción de compra venta sobre el mismo inmueble. 6°. Que el demandado convenga o a ello sea condenado por este Tribunal en lo establecido en el Contrato que celebró; en consecuencia: a). Convenga en la rescisión del contrato. b). Convenga en pagar por concepto de saldo de Cláusula Penal la cantidad de CUARENTA Y UN MIL DOLARES AMERICANOS ($ 41.000,00). c). Se condene en costas a la parte demandante reconvenida. d). Se indexe la cantidad indicada en virtud de la devaluación de la moneda. 7°. Que la Reconvención sea declarada CON LUGAR en la definitiva. Admitida la reconvención, pasó en fecha 27 de Abril del 2005 la parte reconvenida a dar contestación así: 1°. Que niega, rechaza y contradice por ser falso infundado y por lo tanto improcedente, que se trate de un contrato preliminar de venta, como se manifestó en la reconvención, puesto que se trata es de una venta, la cual es objeto de esta demanda de nulidad, ya que el ciudadano FELIPE DI MAGGIO, dio en venta el inmueble ampliamente descrito a título personal, siendo ajeno por pertenecer a una persona jurídica denominada INVERSORA SANDY C.A. 2°. Que debido a la relación comercial y de amistad que tenía con los ciudadanos FELIPE DI MAGGIO y WILFREDO MELEAN MONTILLA, los mismos lo indujeron a celebrar la negociación ya antes descrita, objeto de la presente denuncia. 3°. Que niega, rechaza y contradice por ser falso infundado y por lo tanto improcedente, los hechos narrados por el demandado al decir que “el demandante se obligó a pagar puntualmente la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTE MIL DOLARES AMERICANOS ($ 1.920.000,00)…”, ya que en ningún momento el contrato manifiesta de manera expresa que la obligación deba pagarse “puntualmente”. 4°. Que por adolecer el contrato un vicio grave constituido por la venta de la cosa ajena, solicitó que se declare la nulidad del mismo. 5°. Que niega, rechaza y contradice por ser falso infundado y por lo tanto improcedente lo narrado por el demandado al decir que fue efectuada la rescisión del contrato por falta de pago y que se entregó voluntariamente las llaves de los galpones, puesto que debido al hecho de la venta de la cosa ajena, las partes que suscribieron el contrato estaban acordando la devolución del dinero o en su defecto que los pagos efectuados se imputaran a uno de los galpones, en esa espera de esa negociación, el demandado presionó a los fines de que se desocupara los galpones con la promesa de solucionar lo de la devolución de lo pagado, razón por cual el demandante suscribió las correspondencias enviadas a los fines de desocupar los galpones. Es decir, no se operó en ningún momento la rescisión unilateral de contrato alguno, ya que para ese momento se conocía el hecho cierto de que la venta era nula porque se había vendido la cosa ajena, pero sin embargo se estaba tratando de resolver la situación amistosamente, siendo sorprendido el demandante en su buena fe. 6°. Que niega, rechaza y contradice por ser falso infundado e improcedente los hechos alegados por el demandado reconviniente en lo que respecta a que el contrato fue rescindido por el incumplimiento del comprador de conformidad con a las cláusulas CUARTA y OCTAVA concatenada con los Artículos 1159, 1160, 1264, 1258, 1167 y 1198 del Código Civil; del mismo modo, que es falso que sea procedente la ejecución del treinta por ciento (30%) del valor del inmueble, por cuanto el incumplimiento del pago se produjo por causas no imputables al comprador RAFAEL MEDINA. 7°. Que por no ser procedente la rescisión del contrato nulo, consecuencialmente no es procedente la ejecución de la cláusula penal, y en caso de daños, estos procederían a favor del demandante. 8°. Que niega, rechaza y contradice por ser falso infundado e improcedente que el contrato de venta se encuentre en sometido a condición resolutoria, en virtud de que adolece de un vicio de nulidad absoluta ya que el vendedor no tiene la cualidad para vender un bien que no es de su propiedad. 9°. Que no conviene en la rescisión del contrato y que solicita a este Tribunal que sea declara SIN LUGAR la rescisión del contrato alegada por el demandado, en virtud de ser improcedente por carecer de vicio que lo hace nulo. 10°. Que no conviene en pagar por concepto de cláusula penal la cantidad de CUARENTA Y UN MIL DOLARES AMERICANOS ($ 41.000,00) y que solicita a este Tribunal que sea declara SIN LUGAR en cualquier caso dicho alegato. 11°. Que sea declarada SIN LUGAR la condenatoria en costas de la parte demandada. 12°. Que se declare SIN LUGAR la indexación pedida por el demandado. 13°. Que se declare SIN LUGAR la reconvención solicitada por el demandado, en virtud de que no es procedente. 14°. Que el demandado sea condenado a cancelar las costas y costos del presente proceso, así como la cancelación de honorarios profesionales. 15°. Que se declare CON LUGAR el presente escrito. En fecha 01 de Junio del año 2005 se avocó al conocimiento de la presente causa el suscrito Juez Suplente Especial. En fecha 06 de Junio del 2005 pasó la parte demandada a presentar un escrito de Oposición a la Admisión del escrito de Contestación a la Reconvención presentado por la parte actora reconvenida en donde, entre sus alegatos, solicitó, conforme al Artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, se fijase una oportunidad a los efectos de realizar Audiencia Conciliatoria para tratar de lograr un acuerdo satisfactorio en la presente causa, la cual, llegada la fecha para la misma, no se llegó a ningún tipo de arreglo. En fecha 21 de Junio del año 2005, se presentó el ciudadano demandante a otorgar poder Apud Acta a los profesionales del derecho: JESUS ALBERTO GUILLEN MORLET y MARIANDRY FANEITE HIDALGO, titulares de las Cédulas de Identidad N° 7.416.269 y 15.230.507, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 45.863 y 113.824 respectivamente. Abierto el lapso legal para la promoción de pruebas, ambas partes se valieron de él. En fecha 01 de Julio del año 2005 compareció a este Tribunal el Apoderado Judicial de la parte demandada solicitando nuevo Acto Conciliatorio, en donde se dejó constancia que la parte demandante no compareció al acto; por lo tanto, la parte demandada presentó escrito con la misma proposición que formalmente se le hizo al demandante en la primera (1°) Audiencia Conciliatoria. En fecha 28 de Julio la Apoderada Judicial de la parte demandante asoció en Poder al Abogado ALDANIS ALEXIS MATA MUCHACHO, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.970.259 y debidamente registrado en el Inpreabogado bajo el N° 102.080. Vencido el lapso para la evacuación de pruebas, ambas partes pasaron a consignar los Informes; seguidamente en el lapso oportuno, ambas partes presentaron las Observaciones correspondientes a los mismos, y vencido este lapso, el Tribunal advirtió que comenzó a transcurrir la oportunidad de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia. Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa: PRIMERO: Las contendientes debaten acerca de la naturaleza del contrato que refieren fue refrendado por ellas. Así, la actora reconvenida, señala que se trata de una verdadera venta, y que por su naturaleza civil, resulta procedente pedir su nulidad. Por su parte, la demandada reconviniente aduce que se trata de una relación jurídica contractual de naturaleza mercantil cuyo objeto es el acuerdo preliminar de venta sobre el inmueble que allí se refiere. Como quiera que la determinación de la naturaleza y tipo de contrato que en el presente se debate, resulta determinante a los efectos de señalar su contenido y alcance, debe este juzgador de mérito en primer término escudriñar, con fundamento en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra establece: Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe. Es en ese orden de ideas que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido inveteradamente: “...La Sala considera que los jueces de instancia están facultados para establecer la calificación jurídica que consideren apropiada a las relaciones contractuales existentes en los juicios en que están llamados a conocer con independencia de la calificación que al respecto hubieren hecho las partes, siempre y cuando no distorsionen los hechos que hubieren sido alegados por ellas...”. Al respecto, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, señala: “El nuevo artículo 12 incluye en su único aparte la regla...sobre la interpretación de los contratos y actos (o diríase mejor actas procesales) que aparezcan oscuros, ambiguos o deficientes, teniendo en cuenta un elemento subjetivo: el propósito e intención de las partes, y un elemento objetivo: las exigencias de la ley, la verdad y la buena fe. La ley sustantiva establece a su vez que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley. Las reglas de interpretación de las pruebas son distintas a las reglas de interpretación de los contratos, pues en aquéllas se debe recurrir a la lógica y de la experiencia, en tanto en éstas a la voluntad de las partes” (pg. 70)” La misma Sala del Supremo, en decisión de fecha 30 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, explanó: Para determinar si se trata de un contrato de compra o de opción de compra-venta, es menester precisar qué se entiende por uno y por el otro. Al respecto, el autor Nicolás Vegas Rolando, en su obra “Contratos Preparatorios”, expresa: “Se entiende que existe opción cuando una persona confiere un derecho a un tercero para que éste adquiera un determinado bien, sin que éste último tenga la obligación de adquirirlo, ya que sólo se reserva el derecho de ejercer la opción durante la vigencia del contrato o al final del mismo”. Agrega el autor citado, que existen diferencias entre la opción y la venta. La opción es un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, o sea prestarse a un futuro contrato, mientras que la compraventa es un contrato definitivo, que engendra una obligación de dar.” La jurisprudencia ha sostenido que la opción de venta es un contrato consensual, y la opción de venta legítima y oportunamente ejercida por el comprador, tiene el efecto de transferir a su provecho la propiedad de la cosa objeto del contrato, y la sentencia que pueda recaer tendrá un efecto exclusivamente declarativo. (Comentarios de Nicolás Vegas Rolando). Castán, citado por Vegas Rolando, define así el contrato de opción de compra: “es el convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal”. (Ob. cit). Por su parte, Luis Aguilar Gorrondona, en su obra “Contratos y Garantías” Novena Edición, página 143, define la venta como “Un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio en dinero; Características: 1) Es un contrato bilateral, 2) Es un contrato consensual, 3) Es un contrato oneroso, 4) Puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, 5) Es traslativo de la propiedad o cualquier otro derecho vendido, 5) (sic.) Las obligaciones del comprador y del vendedor son obligaciones principales. En aplicación de las anteriores consideraciones, se puede concluir que el contrato que originó el juicio es de compra-venta, y no de opción de compra, tal como concluyó el juzgador de alzada, pues aún cuando presente la apariencia de un contrato de opción de compra, la naturaleza de la convención objeto del presente juicio no es tal, pues hubo un acuerdo de voluntades entre el vendedor de entregar el inmueble vendido, y el comprador de entregar el precio pactado; es decir, se verificó la venta por el cruce de voluntades o consentimiento. Así puede observarse, del instrumento en referencia cuyo valor probatorio ha sido convenido entre las partes, merced a que ambas reiteran haberlo suscrito, a pesar que difieren en los efectos que al mismo deben atribuírsele, pues en su Claúsula Primera se dispone: “ “EL PROMITENTE VENDEDOR” se obliga a vender a “EL PROMITENTE COMPRADOR”, quien se obliga a adquirir…”, así como también su disposición Tercera, refiere: “El precio del inmueble objeto de esta promesa de compraventa, lo han pactado las partes de común y mutuo acuerdo en la cantidad de…”, para luego pactar en la cláusula séptima del mismo: “ “EL PROMITENTE VENDEDOR” se compromete a entregar formalmente las llaves del Lote [sic.] de terreno objeto de este contrato así como todas las bienhechurías sobre el [sic.] construidas conformadas por los Cuatro [sic.] Galpones [sic.] con todos sus anexos desde el mismo momento en que ambos firmen el presente contrato y a partir de entonces [sic.] “EL PROMITENTE COMPRADOR”, comenzará a hacer uso y disfrute como un buen padre de familia de los galpones objetos [sic.] del presente contrato…”(el destacado es del Tribunal). Con fundamento en tales, este sentenciador debe observar la promesa recíproca y bilateral de venta, donde se integran todos los elementos como el consentimiento, precio y objeto, vale venta, y como tal debe ser esta reputada. Así se decide. SEGUNDO: LA CUALIDAD MERCANTIL DEL CONTRATO Este Tribunal en atención al contenido y alcance del artículo 109 del Código de Comercio, que prevé: “Si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan, en cuanto a él, sometidos a la ley y jurisdicción mercantiles...”, y al artículo 3 eiusdem que reza “se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, sino resulta lo contrario del acto mismo, y si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza civil”, como sucede en el caso bajo estudio, en el cual el demandado reconvenido, alega haber suscrito el contrato cuya naturaleza quedó esclarecida en el capítulo anterior, debe advertirse que el demandado reconviniente ha aducido permanentemente su cualidad de comerciante, con la intención que sea la legislación sustantiva de comercio aplicable en el caso de marras, y no la civil como los ha requerido el primero de los nombrados, pues, como de seguidas se advertirá, una y otra difieren en cuanto a las consecuencias que sus propias normas prevén. Así, la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de noviembre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo ha tenido ocasión de abordar: Ante tal supuesto, debe la Sala determinar si la venta de la cosa ajena faculta al juez de instancia a declarar la nulidad absoluta o la nulidad relativa del contrato de compra-venta. Establece el artículo 1.483 del Código Civil en su primer párrafo que: “La venta de la cosa ajena es anulable, y puede dar lugar al resarcimiento de daños y perjuicios, si ignoraba el comprador que la cosa era de otra persona”.(destacado del texto) Según Francisco López Herrera, aún cuando es difícil concebir que alguien trate de vender algo que no le pertenece, ni comprar lo que no es propiedad del vendedor ésta irregularidad en la determinación de la cosa vendida es posible anularla por solicitud de la parte afectada y a través de la nulidad relativa “...por cuanto tiende a la protección del comprador y de sus intereses (...) de ahí que puede sea confirmada la venta...”. (López Herrera, Ob. cit. p. 195). Otro sector de la doctrina considera que la venta de la cosa ajena es nula de nulidad relativa por cuanto ha ocurrido un error en la persona del vendedor o en las cualidades substanciales de la cosa. En este caso, el supuesto radica en que si bien el vendedor está obligado a transmitir al comprador la propiedad de lo vendido, no puede hacerlo cuando el bien no le pertenece por cuanto no tiene la titularidad del mismo y nadie puede dar más de lo que le pertenece. (Josserand, Louis: Derecho Civil. Revisado y completado por André Brum, editorial Bosh, Buenos Aires, citado por López Herrera, Ob. cit. p. 194). Varios ejemplos pueden darse en tal sentido. El artículo 1.842 del Código Civil establece una serie de prohibiciones para comprar, sea por contratos voluntariamente pactados, en subastas públicas o directamente los bienes de determinadas personas; tal es el caso de los tutores o curadores quienes no pueden comprar los bienes de los menores sometidos a su tutela; los empleados públicos no pueden adquirir bienes de la nación; y los mandatarios, administradores o gerentes no pueden comprar los bienes que están encargados de vender o de hacer vender. En estos casos, “...no hay dudas en la Doctrina con respecto a la sanción aplicable a la violación de la prohibición: ella es la nulidad relativa de la venta...”, por cuanto está destinada a proteger el interés de los particulares, es decir, de los contratantes y terceros ajenos al negocio jurídico celebrado. (López Herrera, Op. Cit. p. 168). Ahora bien, considera la Sala que a pesar de que el principio iura novit curia permite al juez aplicar el derecho que se presume conoce por el ejercicio de su oficio, el sentenciador ad quem debió observar que la venta de la cosa ajena no puede producir “la nulidad absoluta del contrato por inexistencia del objeto contractual” como lo declaró en su sentencia, por cuanto el error cometido por la vendedora en el momento de celebrar el contrato de compra-venta respecto de la determinación de la cosa que estaba enajenando, sólo ha de producir su nulidad relativa o lo que es lo mismo, la “anulabilidad del contrato”, por cuanto viola determinadas normas destinadas a proteger intereses particulares de su menor hija, quien es ajena a la relación contractual, y no intereses colectivos, ni viola el orden público, ni las buenas costumbres. Por consiguiente, el juez superior infringió por falsa aplicación el artículo 1.411 del Código Civil al declarar que el contrato celebrado por las partes está viciado de nulidad absoluta sustentado en la inexistencia del objeto contractual, cuando en realidad lo demandado fue la “anulabilidad” del contrato de compra-venta por error en el consentimiento cuya consecuencia permitiría, en caso de proceder en derecho, la declaratoria de nulidad relativa del contrato de venta de la cosa ajena, como quedó establecido precedentemente, todo lo cual condujo a la infracción del artículo 1.142 eiusdem por falta de aplicación…” De esta manera, debe quedar zanjada la atribución de nulidad absoluta que le endilga la representación judicial de la actora al acto ya referido, pues queda demostrado, de esa manera, que no adolece de tal vicio, sino acaso de nulidad relativa. En todo caso, y retomando las consideraciones que ya este juzgador esbozaba con anterioridad, en efecto, las consecuencias de la venta de la cosa ajena son distintas, según sea la ley aplicable a la controversia, pues tomando como partida la norma general prevista en el Código Civil: Artículo 1.474: La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio. Y si bien ya ha sido expresado el tratamiento que la legislación sustantiva civil confiere a la institución cuya naturaleza se debate, debe, de la misma manera, ponerse de relieve cuanto acerca de ella dispone el Código de Comercio : Artículo 133.- La venta mercantil de la cosa ajena es válida; y obliga al vendedor a adquirirla y entregarla al comprador, so pena del resarcimiento de daños y perjuicios. Por tanto, es de trascendental pertinencia establecer la ley aplicable al caso en cuestión. Así se tiene que el demandado reconviniente afirma tener la cualidad de comerciante, pues al folio 149 de las actas se atribuye tal carácter con ocasión a identificarse en la oportunidad en que formuló su pretensión reconvencional, y así prosigue afirmándolo durante toda la secuela procesal, sin que la demandante logre desvirtuarlo o contradecirlo siquiera en modo alguno. Para Morles Hernández (Curso de Derecho mercantil. Introducción La Empresa El Empresario. Tomo I. Pag. 354 y 355.) han de concurrir ciertos elementos que coadyuvan a la demostración de cualidad de comerciante, y para ello resume los elementos que deben ser probados: “1° Que: La cualidad de comerciante no depende de un hecho aislado, sino de la existencia de una serie de hechos tendientes a demostrar la realización profesional de actos de comercio o de la existencia de una organización (la empresa), bien con fines de producción de bienes o de servicios para el mercado o bien de intermediación en esas actividades, todo lo cual presupone la realización en masa de actos de comercio. Una cosa es el comerciante en sentido genérico (el empresario), categoría que incluye a todos los que realizan actividades de producción o de prestación de servicios para el mercado y que corresponden a alguna de las actividades identificadas como actos de comercio; y otra cosa es el comerciante en sentido restrictivo o específico, el sujeto que compra para revender (la tarea mas elemental, el antiguo mercader). 2° Cómo: Son admisibles todos los medios de prueba reconocidos por la ley mercantil. El artículo 124 del Código de Comercio enumera esos medios probatorios. Esta disposición debe concordarse con el Artículo 128 del mismo texto legal y con el régimen introducido por el nuevo Código de Procedimiento Civil. 3° Quién: Debe probar la cualidad de comerciante quien hace el alegato en juicio. El principio general de la carga de la prueba está contenido en el Artículo 1.354 del Código Civil. Según esa norma, quien pida el cumplimientote una obligación de comerciante y pretenda beneficiarse de esa situación, asume la carga de la prueba. Por supuesto, se esa cualidad no es controvertida, no es necesario producir prueba alguna. Lo contrario ocurre cuando el demandado se limita a negar que sea comerciante, sometiendo a controversia la afirmación del actor de que el demandado no es comerciante. ¿Qué efectos tiene la declaratoria de comerciante? La declaratoria sólo surte efectos entre las partes y sólo respecto del litigio en que se produzca, en atención al principio de la relatividad de la cosa juzgada, consagrado en el artículo 1.395, in fine, del Código Civil, a menos que se trate de quiebra o atraso, cuyos efectos son erga omnes”. Bajo la óptica de tales consideraciones doctrinarias, el hecho que el demandando reconviniente se arrogue tal cualidad, a juicio de quien este fallo suscribe, sería suficiente para asumir la conclusión que mas adelante se establece, queda reforzado por los indicios que la representación judicial del demandante brinda en su escrito de contestación a la reconvención. A saber: al folio 158 de los autos, con ocasión a la presentación de la contestación a la reconvención planteada puede notarse al renglón 22 esta expresión del actor: “… yo por supuesto [testado] estoy acostumbrado a tomar ciertos riesgos…”, y al hacer una revisión mas minuciosa acerca de cuanto se había querido ocultar para su lectura, quien suscribe afirma puede leerse aún cuando de manera borrosa “COMO TODO COMERCIANTE” (destacado propio), al igual que al renglón 9 del folio 159, la misma actora al aseverar que suscribió 65 instrumentos cambiarios para garantizar el pago de la obligación que asumía refirió que lo hizo “…como es la práctica a nivel comercial…”, lo que, a pesar de todas la fórmulas que ha pretendido para no asumir tal condición, que contrasta plenamente con la actividad comercial que dice desarrollan sus representadas, Almacenadora Medina C.A., y Aduanera Medina C.A., para el avance de cuyo objeto, de eminente carácter mercantil, requería la adquisición del inmueble que se pactó conforme al instrumento suscrito por las partes, y así lo demuestra cuando señala en el decurso de la causa que ya para< el momento de la suscripción del controversial instrumento, sus representadas llevaban a cabo sus operaciones en ese sitio. De manera tal que si de establecer el carácter que ese documento tiene, valer decir, si se trata de una obligación civil o mercantil, lo que determinará la ley aplicable a ella, bien puede recurrirse a lo que León Bolaffio en su “Leyes de Usos Comerciales. Actos de Comercio”. Parte General, ha expresado: “ Son actos de comercio subjetivos las obligaciones de un comerciante; las cuales, no derivando de acto de comercio objetivo, presumen comerciales por la profesión de comerciante de quien las asume...Únicamente de esta cualidad del autor deriva la presunción de comercialidad que inviste el acto: de ahí su designación de acto subjetivo de comercio...”. Luego, de allí se sigue que para tener la condición de comerciante se requiere la realización de actos de comercio a título de profesión habitual, que no es otra cosa que hacer de ese ejercicio un medio de subsistencia, tal como sucede en el caso de autos con la labor que dice desempeñar el demandado, y como la que, en virtud de los indicios analizados precedentemente, puede colegir que también es común al actor. Sin que deba atenderse, según esta última lo refiere, a que si el inmueble en cuestión iba a ser o no revendido, pues ello supondría una parcelación de fenómeno, que en palabras de Morles, según la posición que antecede, no sería suficiente para desvirtuar el carácter comercial que aquí se establece. Por tanto, es forzoso concluir que en el caso de autos, la controversia es de naturaleza mercantil, y en base a la ley comercial es que ella debe ser resuelta. Así también se establece. TERCERO: LA RESCISIÓN DEL CONTRATO Acerca de la rescisión contractual planteada por la demandada reconvenida, conviene sea invocado lo resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de marzo de 2005, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, fallo en el que, al valorar una solicitud similar respecto de otra relación contractual estableció: su rescisión debió accionarse y resolverse mediante una demanda al efecto, tal y como se finiquitan las relaciones contractuales en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, según el cual: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello” (Resaltado de la Sala). De la interpretación de la norma trascrita, se evidencia que en los supuestos en los que se incumplan las obligaciones pactadas en un contrato, los suscritores tendrán la posibilidad de reclamar el cumplimiento o la rescisión del mismo. Se dan, entonces, dos posibilidades a tales efectos y ello a elección del perjudicado. Ahora bien, la vía para lograr que se restituya la situación jurídica infringida debe ejercerse ante el administrador de justicia, mediante la acción prevista en el ordenamiento procesal al efecto, como lo ha sido desde la época en que el Estado asumió la función jurisdiccional para evitar que las personas hicieran justicia por su propia mano. De allí que no es posible para ningún juez decretar “automáticamente” la resolución de un contrato, sin que medie la pretensión correspondiente por parte del contratante a quien se le ha incumplido la obligación. La resolución de un contrato viene a representar la sanción impuesta por el legislador a quienes habiendo asumido un compromiso contractual, incumplen con su correspondiente obligación; al ser así, la resolución no obra de pleno derecho, ella debe ser peticionada por la parte afectada por el incumplimiento; al accionarse judicialmente la rescisión del contrato se garantiza a los litigantes su derecho a ejercer sus defensas con las que tratarán de llevar al juez a la convicción, el demandante por una parte, de que efectivamente se incumplió el contrato y, el demandado por la otra, de que los motivos por los que se produjo el incumplimiento no le son imputables o que no hubo tal incumplimiento. Con base a las consideraciones que preceden, los instrumentos que cursan insertos a los folios 97 y 300, por medio de los que la demandada reconviniente hace del conocimiento del demandante reconvenido, su intención de “rescindir” el contrato, así como la respuesta de este último dirigida a aquel suscrita en fecha 09-06-2004, debe conferírseles todo el valor probatorio que de los mismos emana, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido los mismos desconocidos ni impugnados durante la secuela del proceso, sino por el contrario, permanente invocados en su valor probatorio por los litigantes, y en tal virtud, sus contenidos deben tenerse como ciertos, mereciéndoles plena fe al Tribunal; de lo que se concluye que, una vez que el vendedor evidenció, a su juicio el acaecimiento de una causal de resolución contractual, respecto del vínculo previamente asumido, comunicó al comprador su voluntad de resolver el contrato en referencia, y ello fue consentido por el ciudadano Rafael Medina Ulacio, quien en su carácter de Presidente de “Empresas Medina”, advirtió que la desocupación que le había sido requerida se produciría en fecha 09-07-2004. Sin embargo, a la par de la desocupación del inmueble que fue objeto del contrato de venta, ya tantas veces aludido, entiende este juzgador que según la pretensión reconvencional de rescisión contractual esgrimida, la demandada tiende a obtener el pago de los conceptos que a título de cláusula penal fueron dispuestos en ese instrumento. Así, las cláusulas del ya tantas veces referido contrato de venta, suscrito por las partes en fecha 12 de marzo de 2002, cual debe ser apreciado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, confiriéndole en consecuencia, pleno valor probatorio a las menciones a que él se contrae, establece en su cláusula cuarta: “EL PROMITENTE COMPRADOR”, se compromete a pagar puntualmentelas cuotas referidas en la cláusula anterior, en razón de lo cual, conviene que en caso que ocurran noventa (90) días de retardo en el cumplimiento de una (01) sola de las cuotas, “EL PROMITENTE VENDEDOR”, podrá rescindir unilateralm,ente el presente contrato y ejecutar hasta el treinta por ciento (30%) del valor del inmueble objeto de la presente opción…” Y en el mismo instrumento: “OCTAVA: En caso de no materializarse la venta por causas no imputables a EL PROMITENTE COMPRADOR por no dar cumplimiento en la forma del pago del precio establecida en la cláusula tercera del presente contrato, dará derecho a “EL PROMITENTE VENDEDOR”, a rescindir el contrato, así como a retener, como indemnización única por daños y perjuicios, el treinta por ciento (30%) de la parte del precio convenido en este documento... ” (destacado propio) De la inteligencia de la disposición anterior, se colige claramente que, la fijación porcentual a que ella hace referencia, está ceñida al monto en que las contratantes estipularon el precio de venta allí pactado, esto es, Un Millón Novecientos Veinte Mil dólares Americanos ($ 1.920.000,00), cuyo treinta por ciento resulta ser la suma de Quinientos Setenta y Seis Mil dólares Americanos ($ 576.000,00), y en base a ello, la demandada reconvenida declara haber recibido la suma de Quinientos Treinta y Cinco Mil dólares Americanos ($ 535.000,00) respecto de los que aún quedan por enterar, de parte de la demandante reconvenida Cuarenta y Un Mil dólares Americanos ($ 41.000,00), cuya condena aspira por esta vía. Conforme establecen los artículos 1133 y 1159 del Código Civil: Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Por tanto, al tratarse de una convención que se hace ley entre las partes, la propia ley sustantiva civil general señala como efecto de los contratos: Artículo 1.160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley. Artículo 1.264: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención. De suerte que, si bien a la par del pago parcial que el demandante reconvenido aduce haber hecho por la cantidad antes señalada, cual le ha sido reconocido por su contraparte, debe también atenderse a la aseveración hecha por la primera de las nombradas, con ocasión a dar contestación a su reconveción (f. 159): “… por razones sobrevenidas ajenas a su voluntad, como el paro petrolero y problemas de importación propias de un régimen de control cambiario, la aduanera y la almacenadota entran en crisis, yo acudo ante mis amigos y les ofrezco diversas formas de cancelar [sic.]…” Tal manifestación proveniente del demandante reconvenido, se insiste, redunda en su perjuicio, pues de esa manera reconoce que no cumplió con el pago oportuno de las cuotas en la ocasión precisamente fijada por el instrumento a través del que se vinculó a la reconveniente, y, para el caso que hubiera hechos ajenos a su voluntad que le excusaran de su incumplimiento ellos han debido ser aducidos y demostrados en el decurso del proceso, cosa que, evidentemente, no hizo. Por ello, a propósito de las cláusulas que dan motivo a este análisis, dispone el mismo Código Civil: Artículo 1.257: Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento. Artículo 1.258: La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal (omissis) Lo que facilita la comprensión de la naturaleza de la reclamación que sobre ese aspecto hace la demandada reconviniente, pues, de cara al incumplimiento de las prestaciones asumidas por el actor reconvenido, respecto del pago oportuno de las cuotas en que se había fraccionado el precio de venta, ex artículo 1.269 eiusdem: Artículo 1.269: Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención. De tal suerte que habiéndose verificado la expiración del término estipulado en el contrato sin que el obligado a cuyo cargo estuvo tal incumplimiento no probare que el mismo se debió a una causa que no le era imputable, debe estimarse como pertinente la reclamación formulada en ese sentido. Así se decide. CUARTO: LA VENTA DE LA COSA AJENA Uno de los aspectos mas relevantes sobre el que las litigantes han abundado en sus alegaciones resulta el de la venta de la cosa ajena, que como ya se señalare anteriormente, tiene consecuencias distintas según la ley que le sea aplicable, que para el caso bajo decisión resulta ser la de naturaleza mercantil. Por tanto, el artículo 133 del Código de Comercio establece: Artículo 133: La venta mercantil de la cosa ajena es válida; y obliga al vendedor a adquirirla y entregarla al comprador, so pena del resarcimiento de daños y perjuicios. Prolija ha sido la doctrina sobre el respecto, y así Jose Melich-Orsini, en su “Doctrina General Del Contrato” (Pag. 192 y 193), ha tenido ocasión de acertar: “Promesa del Hecho Ajeno. Hemos visto que el artículo 1.483 C. Civ. Declara anulable dicha venta, en lugar de limitarse a considerar que el vendedor sólo se ha vinculado a sí mismo y que si el verdadero propietario rehúsa transferir la propiedad, al comprador sólo le queda una acción por daños y perjuicios contra el vendedor, dada su imposibilidad de obtener la ejecución forzosa en especie del resultado prometido. Esta última es, en cambio, la solución del artículo 133 del Código de Comercio. La verdad es que la solución del artículo 1.483 C. Civ. Es un mero reflejo de la predicada eficacia real inmediata de contrato de venta puro y simple que versa sobre un cuerpo cierto y determinado (Art. 1.161 y 1.549 C. Civ.), lo que lleva a considerar imposible ab initio el objeto de la obligación del vendedor, como un contrato con efectos meramente obligatorios, en la cual el vendedor se obliga a un hecho personal suyo; y como se lo ve en las ventas mercantiles, posiblemente por la circunstancia de versar éstas por lo general sobre cosas in genere. Ahora bien, por ser la prohibición de la venta de cosa ajena una regla que se basa en un postulado excepcional (el del artículo 1.161 C. Civ.), se comprende que la nulidad que allí se declara no involucre la suerte de otras promesas diferentes de un dare referente a cuerpos ciertos y determinados pertenecientes a sujetos distintos del promitente, p. ej.: arrendamiento, comodato, depósito, etc., de una cosa ajena. En estos casos el contrato se reputa válido entre las partes, sólo que no obliga al propietario de la cosa ajena arrendada, dada en préstamo, depositada, etc., si él rehúsa cumplirlo, y el otro contratante apenas tendrá una acción personal por daños y perjuicios contra quien le ha prometido la prestación del caso, en términos análogos a los que prevé el artículo 1.165 C. Civ., para quien ha prometido la obligación o el hecho de un tercero. (Cfr. Infla Cap. XIV, sección III) A lo que debe añadirse la posición de Alfredo Morles Hernández, en su Curso de Derecho Mercantil (Los contratos mercantiles. Tomo IV. Pp. 2497 a 2499), para quien: “La venta de la cosa ajena es válida. Es sabido que para la validez de la venta no es necesario que el vendedor sea el propietario de la cosa al momento de contratar, puesto que el vendedor puede adquirirla para hacer la entrega oportuna al comprador. Esta regla está adquirida expresamente por el legislador en el artículo 1483 del Código Civil, dando al comprador el derecho de anular la venta si ignoraba que la cosa era de otra persona. También está admitida la regla en la venta de cosas futuras (artículo 1156 del Código Civil), las cuales pueden ser objeto de los contratos; así como también es la base sobre la cual descansan las ventas al descubierto de los mercados de valores y de mercaderías, ampliamente concertadas todos los días. En estos casos se trata de la venta de cosas que no pertenecen a persona alguna al momento de la celebración del contrato. Como la venta no es sino el instrumento jurídico a través del cual se realizan las operaciones económicas de intermediación, de cambio, de especulación y de consumo., en una cadena interminable, sería absurdo que el legislador exigiera que el vendedor fuera el dueño de todo lo que vende al momento de celebrar la operación de venta. En relación con este tipo de ventas he tenido ocasión de observar: “El Código Civil Venezolano formula con carácter general la licitud de las obligaciones a término, el cual puede ser estipulado en beneficio del deudor, del acreedor o de ambas partes en el contrato (arts. 1211 a 1215). El contrato de venta permite, además, la estipulación de un término para la tradición o entrega de la cosa (art. 1527). No existe, por otra parte, ninguna prohibición sobre el objeto de los contratos a plazo. El Código de Comercio pronuncia la validez de la venta de la cosa ajena (art. 133), norma a cuya analogía se puede recurrir para comprender la venta de la cosa futura (como la cosecha del año próximo, por ejemplo), así como también regula la venta de la cosa identificada en el contrato sólo por su especie, incluyendo el supuesto de la cosa que el vendedor adquiere después para cumplirlo (art. 135), evidentes referencias a los contratos de venta a plazo de cosas que no se poseen o de cosas futuras, tradicionalmente concertados en el comercio.” La venta de cosa ajena está considerada en el artículo 133 del Código de Comercio en estos términos: “La venta mercantil de la cosa ajena es válida; y obliga al vendedor a adquirirla y entregarla al portador, so pena del resarcimiento de daños y perjuicios.” Es la misma disposición contenida en el Código de Comercio italiano de 1882, cuyo artículo 59 establecía: “La venta comercial de la cosa ajena es válida. La misma obliga al vendedor a hacer la adquisición y su entrega al comprador, bajo pena de resarcimiento de los daños” La doctrina italiana del Código de Comercio de 1882, perfectamente trasladable a la interpretación de la norma venezolana sobre el particular, considera que “ para que pueda hablarse de una verdadera y propia venta de cosa ajena no basta el derecho meramente negativo de que el vendedor no sea propietario de la cosa vendida, sino que, además es requisito esencial que la cosa misma pertenezca en propiedad a otros, sin distinguir si tal circunstancia es o no del conocimiento del uno o del otro de los contratantes”. Como las cosas genéricas no pertenecen a nadie (el genus no tiene propietario), no se puede hablar de venta de cosa ajena en las ventas que recaen sobre cosas determinadas por la especie, calidad y cantidad. En principio, sólo se puede hablar de venta de cosa ajena cuando la operación tenga por objeto una cosa cierta e individualmente determinada y, por tanto, infungible. No obstante, tal como es reseñado por la misma doctrina italiana: “En una sola hipótesis la venta de un genus podría tener los aspectos de una venta de cosa ajena, y sería cuando se tratase de mercaderías determinadas no solamente de un modo genérico y abstracto, exclusivamente por su especie y calidad, sino también de un modo concreto y específico y precisamente por su pertenencia a un determinado productor o a un determinado comerciante”. Para que se esté en presencia de venta de cosa ajena, la venta debe ser hecha por cuenta y en nombre propio, “sin consideración alguna a la eventual ratificación del verdadero propietario; que es tanto como decir del mismo modo que lo haría si la cosa fuese ya suya. Y de aquí, a su vez, deriva el que deban considerarse excluidas todas aquellas ventas en las que, aun perteneciendo la cosa a persona diversa del vendedor, concurran, sin embargo, los extremos tanto subjetivos como objetivos de la gestión de negocios, esto es, el animus aliena negocia gerendi y el negotium utilier gestum; ya que en tal hipótesis la oportunidad y utilidad de la gestión suplen por la ley al consentimiento del propietario, pudiendo también dar lugar, cuando el gestor haya obrado en nombre de este último, a una verdadera y propia relación de representación”. No es venta de cosa ajena “la promesa que una persona haga a otra de obtenerla la venta de una determinada cosa por parte de aquel que es propietario de ella”. (destacado propio) De tales pareceres, lógico es concluir que el artículo 133 del Código de Comercio, preceptúa que la venta de la cosa ajena es válida. La norma establece en realidad que la venta de la cosa ajena es válida entre el vendedor y el comprador, pero el primero está obligado a transferir la propiedad del bien y por ello, debe adquirirlo de su verdadero propietario, a los fines de su posterior entrega al comprador. Esta conclusión esta orientada en la doctrina de Roberto Goldschmidt, autor que en su “Curso de Derecho Mercantil” (Pp. 320 y 321), destaca: En primer lugar, el artículo 133 regula la venta de cosa ajena de una manera algo distinta de la establecida en el artículo 1.483, Código Civil. Por ser en materia mercantil frecuente la venta de mercancías y títulos valores de los cuales el vendedor en el momento de la conclusión del contrato aún no dispone, el Código de Comercio, en vez de establecer, como lo hace el Código Civil, la anulabilidad de la venta, la declara válida; obliga al vendedor a adquirir la cosa y entregarla al comprador, so pena de resarcimientos de daños sin que, a diferencia del Código Civil, tuviese relevancia de si el comprador al celebrarse el contrato ignoraba que la cosa era de otra persona. Las diferencias entre los dos Códigos no tienen, por lo demás, gran trascendencia, ya que en materia civil el contrato anulable queda, sin embargo, convalidado si el comprador hubiese adquirido posteriormente la propiedad de la cosa vendida. Por esto, los anteproyectos de reforma unifican ambos textos.(negritas y destacado del Tribunal) Luego, el carácter de ajena referente a lo que ha sido objeto del contrato de venta en materia mercantil, carece de trascendencia a los efectos de la validez de ella, según ha quedado expuesto. Sin embargo, y a la sazón de zanjar adecuadamente los puntos controvertidos en el thema decidendum, respecto a este asunto, uno de los cimientos de la pretensión de la actora consiste en aseverar la imposibilidad que tenía el vendedor de hacer la transferencia de la propiedad del inmueble objeto del contrato, por carecer este de la cualidad de propietario, habida cuenta que ella correspondía a la sociedad de comercio “Inversora Sandi C.A.”, y no al ciudadano Felipe Di Maggio. Merecen destacarse en atención a ello las testificales promovidas por la demandada reconvenida: En primer término, el ciudadano LINARES FEDERICO ANTONIO, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.593.205, manifestó haber mantenido relaciones comerciales con el demandado reconviniente, en razón a que se desempeñaba como Gerente del Banco Occidental de Descuento, y quien con ocasión de rendir su testimonio al ser preguntado por la promovente, expuso: OCTAVA: Diga el testigo si sabe y le consta que el señor RAFAEL MEDINA tenía conocimiento de que los galpones donde funcionaba las empresas Aduanera Dima C.A., y Almacenadora Dima C.A., les pertenecían a Inversora Sandi C.A. Contestó: Si eso cuando se abrió la cuenta corriente de la aduanera él tenía conocimiento de que esos galpones estaban garantizando la línea de crédito, yo se lo comente al señor RAFAEL MEDINA. NOVENA: Diga el testigo si en alguna oportunidad se enteró o tuvo conocimiento de que el señor RAFAEL MEDINA, no iba a cumplir con la obligación contraída con el señor FELIPE DI MAGGIO, en la compra de los galpones. Contestó: Si el Medina me comentó que tenía problemas económicos y no podía pagar la obligación contraída. Seguidamente, el ciudadano PEREZ URDANETA ARMANDO, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.875.270 TERCERA: Diga le [sic.] testigo si al momento de constituirse ambas compañias [sic.] ADUANERA Y ALMACENADORA DIMA C.A., el señor FELIPE DI MAGGIO le manifestó a los directores que los galpones donde funcionarian [sic.] ambas empresas pertencian [sic.] a INVERSORA SANDI C.A. Contestó: Si lo manifestó y lo demostró…QUINTA: Diga el testigo si esa misma documentación donde se probaba la propiedad de los galpones tuvieron la oportunidad los socios fundadores de ambas compañias [sic.] pleno conocimiento de los mismos y en especial el señor RAFAEL MEDINA como Vice-Presidente de ambas empresas. Contestó: Si tenias [sic.] esos documentos los leyeron y constataron la propiedad de Inversora Sandi de dichos galpones. SEXTA: Diga el testigo si el señor RAFAEL MEDINA en su condición de vice-presidente de ADUANERA Y ALMACENADORA DIMA C.A., tenía pleno conocimiento desde el momento de la constitución de ambas empresas que los galpones donde funcionarian las mismas pertenecian [sic.] a Inversora Sandi C.A. Contestó: Si tenia pleno conocimiento. SEPTIMA: Diga el testigo si en algun [sic.] momento elaboró en su condición de comisiario [sic.] algun balance o estado financiero de las compañias [sic.] ADUANERA Y ALMACENADORA DIMA donde se reflejara algun [sic.] concepto por canones [sic.] de arrendamiento insolutos a favor de INVERSORA SANDI C.A. Contestó: Si lo elaboré. OCTAVA: Diga el testigo si el señor RAFAEL MEDINA en su condición de vice-presidente de las empresas ADUNERA Y ALMACENADORA DIMA, firmó y tuvo conocimiento de dichos estados financieros que reflejaba la deuda antes dicha con INVERSIONES SANDI C.A. Contestó: Si tuvo conocimiento de los balances y los firmó. Y aún cuando la demandante reconvenida al repreguntar a este testigo logra establecer que el mismo se desempeña como profesional de la contaduría en otros establecimientos en donde el demandado tiene participación accionaria, tal hecho no resulta suficiente para que este juzgador lo encuentre inmerso dentro de las inhabilidades generales previstas en la ley para declarar, así como tampoco el resto del contrainterrogatorio desplegado le hace contradecirse. A continuación, la deposición del ciudadano VERA LEONEL JOSE, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.564.790, quien originalmente manifiesta haber sido Director de Finanzas y accionista de las sociedades ADUANERA Y ALMACENADORA DIMA C.A., mismas que según su dicho fueron constituidas el 23 de Abril de 1997: SEXTA: Diga el testigo quienes eran las personas que firmaban los cheques de pago correspondientes a los canones [sic.] de arrendamiento por parte de ADUANERA Y ALMACENADORA DIMA C.A., a la arrendadora INVERSORA SANDI C.A. Contestó: Conjuntamente firmamos RAFAEL MEDINA y mi persona. SEPTIMA: Diga el testigo que persona de los miembros de la Junta Directiva se encargaba de realizar o gestionar los trámites correspondientes a la permisología para el funcionamiento, tanto de ADUANERA como ALMACENADORA DIMA C.A. Contestó: Se encargaba como Vice- Presidente de las 2 empresas el señor RAFAEL MEDINA. OCTAVA: Diga el testigo si sabe y le consta desde que fecha aproximadamente fue autorizada la ALMACENADORA DIMA C.A., para operar con el regimen [sic.] de deposito [sic.] aduanero In-Bond y deposito temporal y cual miembro de la junta directiva realizó dicho tramite. Contestó: Si recuerdo, ese permiso fue otorgado el 24 de Abril de 1998 y fue gestionado por el señor RAFAEL MEDINA vice-presidente de las empresas. NOVENA: Diga el testigo si tanto usted como el señor RAFAEL MEDINA miembros de la junta directiva de ADUANERA Y ALMACENADORA DIMA C.A., tenian conocimiento de que el señor FELIPE DI MAGGIO en su condición de presidente de la Sociedad Inversora Sandi C.A., tenía plena facultades de admistración [sic.] y disposición de los bienes, muebles e inmuebles de estas ultimas. Contesto: Como dije anteriormente para firmar el contrato de arrendamiento tuvimos que verificar la documentación donde se constata las facultades del señor FELIPE DI MAGGIO en INVERSORA SANDI. DECIMA: Diga el testigo si tiene conocimiento de que el señor RAFAEL MEDINA en su condición de Vice-presidente de ambas empresas ADUANERA Y ALMACENADORA DIMA firmaba los balances o estados financieros conjuntamente con otro miembro de la junta directiva. Contestó: Si tengo conocmiento. [sic.] DECIMA PRIMERA: Que el testigo de razón fundada de sus dichos. Contestó: Como Gerente del Banco de Lara conoci [sic.] a la organización Dima y sus documentaciones puesto que eran necesarias para la apertura de cuentas y otorgamientos de Créditos a dicha organización, de alli [sic.] pase [sic.] a formar parte de la organización donde conoci [sic.] con mayor profundidad los hechos que estoy narrando. También con respecto a este testigo, resultaron infructuosas las repreguntas formuladas por la demandante reconvenida, para tratar de vincularlo al demandado reconviniente, y así hacerlo inhábil con el objeto de desechar su deposición, pues de tales repreguntas, solo puede inferirse la ratificación que el mismo hace respecto del vínculo que tenía con las sociedades mercantiles con las que dijo haber mantenido relaciones comerciales. De igual manera, el testigo ARRIETA AVENDAÑO FRANCISCO JAVIER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de Identidad No. 4.736.424, manifiesta conocer a las partes contrarias en este proceso por haber trabajado con almacenadota Dima C.A., licitando pólizas de seguro de incendio, terremoto y robo “para garantizar que cubriera los galpones que eran propiedad de Inversora Sandi, para garantizar cualquier daño que causara lo que estaban montando, los depósitos que tenían que eran de Almacenadora Dima, cualquier incendio o daño que le fueran a causar terceros”, según su decir, cual es explanado de la forma siguiente: TERCERA: ¿Diga el testigo si al momento de suscribir las pólizas antes mencionadas es decir, al momento de tener las conversaciones con los accionistas de Aduanera y Almacenadora Dima, el Sr. Rafael Medina estuvo presente en dichas reuniones y tenía conocimiento pleno de que los galpones eran propiedad de Inversora Sandi, C.A.? CONTESTO: “si, en la reunión sostenida en el hotel Príncipe en horas del mediodía, me citaron el Sr. Rafael Medina, el Sr. Felippo, y su abogado Dr. Meleán, para conversarme sobre la necesidad de asegurar las estructuras que eran propiedad de Inversora Sandi, en esa reunión el Sr. Medina fue la persona con quien todo el tiempo me entendí, era quien emitía los pagos, fue quien recibió las pólizas, y era con quien yo me entendía todo el tiempo para efectos de cancelaciones y reclamos de seguros, si vale la pena dar esta información, la compañía que manejaba los seguros era Seguros La Seguridad hoy en día MAHFRE” [sic.]. CUARTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que al momento de suscribirse las pólizas entre la compañía que usted representaba y las compañías Aduanera y Almacenadora Dima, el Sr. Rafael Medina sabía o tenía conocimiento de que la propietaria de los galpones era Inversora Sandi, C.A.? CONTESTO: “Si me consta que el Sr. Medina estaba al tanto que la propietaria era Inversora Sandi, dado que el Sr. Medina al momento de suscribir los seguros me entregó los documentos de propiedad de los galpones para que el seguro a la hora de un evento tuviera la cobertura para garantizar los pagos a Inversora Sandi en cualquier momento, observo también la póliza de Seguro de Aduanera Dima tenía como beneficiario en la parte de estructura a Inversora Sandi y en la parte de contenido que eran los inventarios de terceros a nombre de Aduanera y Almacenadora Dima”. QUINTA: ¿Diga el testigo si en alguna oportunidad ocurrió algún siniestro en los mencionados galpones y si fue debidamente notificado del mismo a la propietaria Inversora Sandi, C.A:? CONTESTO: “SI, hubo un robo, se metieron por la pantalla o parte principal donde fui notificado por el Sr. Rafael Medina y el Sr. Leonel Vera, quien era creo en aquel momento gerente de Almacenadora Dima, con carta dirigida al seguro, informando sobre los sucedido y a la vez nosotros notificándole a la propietaria Inversora Sandi sobre lo sucedido”.SEXTA: ¿Diga el testigo quién o quienes eran las personas por parte de Aduanera y Almacenadora Dima que le hacían los pagos correspondientes a las primas de seguro y en que forma hacían dichos pagos? CONTESTO: “los pagos los hacían en las oficinas de Almacenadora Dima el Sr. Rafael Medina y el Sr. Leonel Vera, con quien me entendí bastante veces a efectos de pago de primas de seguros”. SEPTIMA: ¿Diga el testigo si recuerda la fecha aproximada de que se contrató por parte de Aduanera y Almacenadora Dima las pólizas de seguros antes mencionadas? CONTESTO: “No estoy muy seguro creo que fue en el año l997-98, en esa época estábamos trabajando con esa cuenta, fueron aproximadamente tres años que estuvieron asegurados conmigo”. OCTAVA:¿Diga el testigo si en alguna oportunidad antes de suscribirse dichas pólizas es decir, en las reuniones para contratar el seguro correspondiente usted estuvo presente al igual que el Sr. Rafael Medina al momento de chequear la documentación referente a la propiedad de los galpones de Inversora Sandi para cubrir los siniestros antes mencionados? CONTESTO: “SI, como no, estuve presente con el Sr. Rafael Medina y con el Sr. Filippo, dado que la información que necesitaba la persona más idónea que me ayudó a terminar a reformular la póliza fue el Sr. Di Maggio junto con el Sr. Medina en las oficinas de Almacenadora”. NOVENA: ¿Diga el testigo si en alguna oportunidad tanto el Sr. Rafael Medina , el Sr. Felipe Di Maggio se reunieron con usted y constataron que los estatutos de la sociedad Inversora Sandi, C;A, tenía plena facultad de administración y disposición sobre los bienes de Inversora Sandi, el Sr. Felipe Di Maggio en su carácter de presidente de la misma? CONTESTO: “Si se reunieron conmigo dado que cada vez que había que terminar de complementar la póliza el Sr. Felipe Di Maggio como propietario de la misma o presidente de la misma era quien me autorizaba y me daba la información exacta de lo que tenía que hacer en el seguro bajo la autorización del sr [sic.] Medina, dado que la póliza era combinada entre Aduanera y Almacenadora Dima e Inversora Sandi Y luego el mismo ciudadano en referencia, al ser repreguntado por la actora reconvenida, expresa: “QUINTA: ¿Diga el testigo si en las reuniones que sostuvo con el Sr. Rafael Medina y el sr. Felipe Di Maggio anteriormente mencionadas por usted solo consistían en información y autorización para los respectivos trámites de las pólizas de seguro que usted llevaba? CONTESTO: “SI, las reuniones eran exclusivamente de trabajo con las empresas que ellos representaban”. SEXTA: ¿Diga el testigo en virtud de la respuesta anterior cómo sabe y le consta que el Sr. Felipe Di Maggio tenía la plena facultad de vender y que realizaba las negociaciones con amplio poder en lo que respecta a Inversora Sandi, C,A,? CONTESTO: “la verdad que cada vez que nos reuniamos [sic.] y cuando fuimos a hacer los seguros respectivos la documentación que me entregaban daba a entender que la única persona autorizada para firmar era el Sr. Di Maggio en Inversora Sandi, que realizaba o no negociaciones no me consta porque en ningún momento hablé con éllos [sic.] de comprar o vender propiedades, si es lo que me está preguntando”….OCTAVA. ¿Diga el testigo y dé razón fundada de que hechos acontecieron para que usted no siguiera prestándole sus servicios a Almacenadora y Aduanera Dima, C,A:? CONTESTO: “El Sr. Rafael Medina en aquel entonces, tengo entendido que llamó a licitación o mejor dicho comenzó tener relaciones comerciales con el banco Bolívar, y una de las cosas que le pidieron fue que los seguros fueran manejados por la gente que trabajaba con éllos [sic.], ese fue el alegato que me dio el Sr. Medina”. Tales deposiciones que deben ser apreciadas en su conjunto por ser concordes y reiterativas, de acuerdo a lo expresado por el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y de las que se evidencia que el ciudadano Rafael Medina Ulacio estaba en total conocimiento de cuál era la propietaria del inmueble sobre el que a la postre celebró contrato de compra venta, cuya eficacia pretende enervar a través del presente. Tan ello es así, que las permanentes alusiones que los testigos hacen a las sociedades mercantiles Aduanera Dima C.A., y Almacenadota Dima C.A., se hallan intimamente vinculadas sobre el particular, pues consta a los folios 178 al 258 de autos copias certificadas emanadas del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de las que se evidencia el carácter de accionista que el hoy demandante reconviniente detentaba en tales sociedades, mismas que desarrollaban su objeto comercial bajo la condición de arrendatarias en las instalaciones del mismo inmueble que aquel pretendió adquirir, desconociendo presuntamente que pertenecían a la sociedad mercantil “Inversora Sandi C.A.”. De acuerdo a las instrumentales señaladas, que deben ser apreciadas por quien esto decide, a tenor de los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, no sólo se trata de certificación de instrumentos públicos, cuyos originales reposan en la sede del organismo certificante, sino que de ellos se evidencia el carácter que el actor tuvo en las sociedades mercantiles Aduanera Dima C.A., y Almacenadota Dima C.A., como accionista y miembro de la Junta Directiva, llegando, incluso, a suscribir balances de ellas, que reflejaban deudas que por concepto de alquiler mantenían estas con “Inversora Sandi C.A.”, por lo que tal argumento debe ser desechado. Adicionalmente a ello, al analizar el escrito de contestación a la reconvención la actora expresa (f. 157) : “…nuestra actividad de comerciantes y empresarios se mantuvo en forma armónica, y yo RAFAEL MEDINA, en virtud de esa prosperidad, fui comprando a mis socios las acciones de las empresas antes mencionadas, ante las ofertas hechas por ellos, hasta que finalmente me convertí en el único propietario, por esta razón la aduanera y la almacenadota, cedieron el nombre comercial de “DIMA” a FELIPE DI MAGGIO, tal y como consta en actas de asambleas, que anexo marcadas “E,F” [sic.] cambiaron entonces su denominación comercial a ALMACENADORA MEDINA C.A. [sic.] y ADUANERA MEDINA C.A. [sic.] respectivamente…” (mayúsculas del texto) De lo que se sigue, que aún habiendo cambiado la denominación comercial de las sociedades mercantiles en referencia, ellas no mudaron de asiento social, lo que hace concluir que siguieron operando en el mismo lugar en donde sus predecesoras estuvieron ubicadas, es decir, los galpones propiedad de “Inversora Sandi C.A.”, lo que lleva a la convicción del conocimiento que de ello tenía el actor reconvenido. Así se establece. Con respecto a los recibos que por concepto de cánones de arrendamiento fueron consignados por la demandada reconviniente, y que cursan a los folios 266 al 272 de autos, este Tribunal, habida cuenta que no se hallan firmados por ninguno de las partes intervinientes en la presente relación jurídica procesal, sino que son instrumentos emanados de terceros, ellos han debido ser ratificados de acuerdo a la forma dispuesta por el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo defecto deben ser desechados, lo mismo que las copias fotostáticas que cursan a los folios 274 y 275. Ese razonamiento también debe darse por reproducido en cuanto toca a la copia del facsímil que cursa al folio 259. En cuanto respecto a la Inspección Judicial Extralitem practicada por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren en fecha 08 de junio de 2004 a través del cual la demandada reconvenida por su propia voluntad, se hace otorgar un documento declaratorio, por parte de un órgano jurisdiccional, pretende luego oponerlo a su reconvenido, obteniendo de esa forma, sin contención, una prueba preconstituida a su favor, es criterio de quien esto juzga que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, previstos en la Constitución Nacional, estarían seriamente comprometidos, pues ellos imponen que el demandado tenga el derecho a ejercer el control de la prueba, de allí que sea necesaria su ratificación en el proceso. Por lo tanto, las diligencias efectuadas inaudita parte, constituyen sin lugar a dudas, medios expeditos para la fijación de los hechos, pero para surtir efectos probatorios, deberán ser ratificados en el juicio, y en consecuencia, en el caso bajo decisión aquella debe ser desechada. Así se decide. En otro orden de ideas, y respecto de los medios probatorios traídos a los autos por la actora reconvenida, debe analizarse la testimonial de la ciudadana ROMAN SANCHEZ NORMA TERESA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 9.541.496, quien manifiesta no tener conocimiento directo de los hechos debatidos, sino de manera referencial, pues en su respuesta a la segunda pregunta formulada por la promovente, acerca si conocía o no de la celebración del negocio concerniente a quienes hoy sostienen intereses contrarios en este proceso, expone:”Si, existía la negociación pues porque me enteré de la misma a través del sr. Rafael Medina”, y la parte pertinente del resto de su interrogatorio discurre así: TERCERA: ¿Diga la testigo si en virtud de dicha negociación de los galpones en litigio elaboró algún cheque y a nombre de quién lo realizó y quien era la persona encargada de recibirlo? CONTESTO. “inicialmente existía un contrato de arrendamiento con los galpones, ese contrato estaba con la Inversora Sandi, la persona encargada de hacer las cobranzas en la empresa era el Lic. Armando Pérez, posteriormente se venció el contrato y los cheques se emitían a nombre de Cauchos Lara, y bueno cuando fui informada que ya no existía la figura de arrendamiento sino de venta los cheques se hacía a nombre de Felipe Di Maggio”. CUARTA: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento de la relación entre el ciudadano Rafael Medina y el ciudadano Felipe Di Maggio? CONTESTO:”bueno, aparte de que eran socios, tenían una amistad personal”. QUINTA: ¿Diga la testigo si en virtud de la relación de amistad entre estos dos ciudadanos se atenían a formalismos y rigurosidades en sus negocios? CONTESTO:”NO, porque habían situaciones que se sobreentendía por la amistad que tenían, por ejemplo cuando se emitían los cheques a nombre de cauchos Lara y el arrendamiento era con otra figura era Inversora Sandi”. A continuación la promovente comienza a formularle preguntas referentes la presunta vinculación que mantenía el ciudadano Armando Pérez, quien fue testigo promovido por la demandada reconviniente, y su vinculación con el ciudadano Felipe DiMaggio, en donde explica con prolijidad que el mismo era la persona de confianza de este último, lo que a juicio de quien valora tal testimonial debe ser desechado, pues al serle preguntado al inicio de su deposición “PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce de trato, vista y comunicación al ciudadano Felipe Di Maggio? CONTESTO:”No”. De lo que se concluye que 1mal puede alguien señalar como “de confianza” a una persona respecto de otra a quien no conoce, lo que hace presumir que esas aseveraciones se corresponden con inferencias y conjeturas propias del testigo que con hechos efectivamente acaecidos. Aún así, al ser repreguntada por la representación judicial de la demandada reconviniente, observa este juzgador q ue al serle repreguntado: “DECIMA NOVENA: ¿Diga la testigo si en alguna oportunidad ha presenciado una conversación entre Felipe Di Maggio y Rafael Medina? CONTESTO: “Nunca”, que ratifica su carácter referencial, y que aunado al hecho a que respondió “No Entiendo” a las repreguntas referidas en los particulares sexto, octava, décimo segunda y vigésima segunda del interrogatorio formulado por los apoderados judiciales de la demandada, que al revisar el acta levantada al efecto, puede concluir este sentenciador se trataba de cuestiones directas, diáfanas y de fácil comprensión, hasta para una persona de cultura media, lo cual predispone en contra del testigo en referencia para que quien este fallo suscribe proceda a calificarlo como mendaz, y, en consecuencia a desestimar su testimonio. En lo tocante al testigo LOPEZ PERALTA ANTONIO JOSE, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.347.843, quien concurrió a efecto de ratificar en su contenido y firma la instrumental marcada con la letra “N”, que corre inserta en el folio 324, referida a un recibo de pago por él suscrito que da cuenta de la ejecución de una obra civil en el área de cuatro galpones ubicados en la zona industrial III, calle 4 entre carreras 1 y 2 de esta ciudad, cual le fue encargada por el ciudadano Rafael Medina Ulacio, nada puede extraerse de esta deposición que sea relevante acerca de los hechos debatidos, y por ello también debe ser desechado. Ya por último, acerca de la exhibición de documentos requerida por la representación judicial del ciudadano Rafael Medina Ulacio, tocante a las 65 letras de cambio que cursan insertas a los folios 29 al 93 de autos, una vez admitida y fijada la oportunidad para su desarrollo, el acto en cuestión se llevó a efecto el día 05 de Agosto de 2005, a las nueve horas y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m), y conforme se evidencia del acta levantada al efecto: “…Seguidamente el apoderado judicial de la parte demandada procede a exponer lo siguiente: En cuanto al primer punto de la exhibición de documentos, es decir, al específico y debidamente señalado a la correspondencia de fecha 09 de junio del 2004, quiero señalar expresamente que tal exhibición de la referida correspondencia es totalmente inoficiosa, por cuanto la misma fue debidamente promovida al momento y en el tiempo oportuno legal por mi representado es decir, la parte demandada reconviniente en original, la cual riela en el folio marcado con el número 300 del presente expediente debidamente foliado. Con respecto al segundo particular de la exhibición de documento fijado para el día de hoy, es bueno señalar que las referidas letras de cambio, que fueron promovidas en copias simples por la parte demandante reconvenida las cuales rielan desde el folios 29 al 93 ambas inclusive, a simple vista se evidencia de tales copias que no están debidamente libradas, por lo tanto no cumplen los requisitos necesario y exigidos por el Código de Comercio Vigente, por lo tanto no son letras de cambio alguna, por no tener los requisitos necesarios para su validez y pido al tribunal deje constancia expresa que las letras que presento en este acto en original y para este mismo momento que son las mismas correspondientes a las señaladas y que están en copias en los folios 29 al 93 tampoco se encuentran libradas, por lo tanto no tienen validez alguna y ratifico en este acto el escrito presentado que consta en autos donde ya expusimos los puntos y los argumentos debidos con la finalidad de aclararle al tribunal este punto específico de las supuestas e hipotéticas letras de cambios. Seguidamente el tribunal deja constancia que tuvo a la vista el original de las referidas letras presentadas en este acto por la parte demandada reconviniente. Igualmente deja constancia que las letras de cambio presentadas en este acto están debidamente enumeradas de las siguientes forma: 2/5, 3/5, 4/5, 5/5 y luego van en orden continuo desde la 14/60 hasta la 60/60 ambas inclusive. Así mismo el tribunal deja constancia expresa que ninguna de las letras exhibidas en este acto se encuentran libradas….” De lo que se sigue, que efectivamente, dentro del marco de contratación que las partes se impusieron, a objeto de disciplinar las prestaciones correspondientes al pago fraccionado del precio, decidieron documentar esas porciones en instrumentos negociables, o bien vale decir, pro solvendo, conforme permite el artículo 121 del Código de Comercio. Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el cuerpo normativo en referencia acerca de los requisitos de la letra de cambio, exige: Artículo 410: La letra de cambio contiene: 1º La denominación de letra de cambio inserta en el mismo texto del título y expresada en el mismo idioma empleado en la redacción del documento. 2º La orden pura y simple de pagar una suma determinada. 3º El nombre del que debe pagar (librado). 4º Indicación de la fecha del vencimiento. 5º El lugar donde el pago debe efectuarse. 6º El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago. 7º La fecha y lugar donde la letra fue emitida. 8º La firma del que gira la letra (librador). Artículo 411: El título en el cual falte uno de los requisitos enunciados en el artículo precedente, no vale como tal letra de cambio, salvo en los casos determinados en los párrafos siguientes: (omissis) (destacado del Tribunal) En consecuencia, al no hallarse librados los instrumentos en cuestión, según se evidencia del acto en referencia, mal pueden tener ellos el carácter aducido de títulos cambiarios, y así debe ser aplicado de manera prospectiva, conforme ordena el artículo 1.352 del Código Civil: No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades. A beneficio de mayor precisión, del análisis de los medios anteriormente señalados, queda puesto de relieve la efectiva celebración del contrato de venta con las particularidades señaladas, así como el incumplimiento en el pago del precio de parte del comprador, quien es ahora el actor reconvenido, así como el establecimiento en el marco de aquel acuerdo de una cláusula penal de cargo de aquel quien diera lugar a la inejecución de la prestación asumida, lo cual no puede ser desconocido por el demandante aduciendo que no podría verificarse la transmisión de propiedad del inmueble objeto del contrato, por no ser propiedad del vendedor para el momento de la celebración de la convención, mas tal hecho era plenamente conocido por el comprador en virtud de las relaciones comerciales y de amistad que le vinculaban a su cocontratante, según quedó demostrado, y por ello, debe ser desechada la pretensión del actor y estimada como procedente la resolución reconvencional propuesta con las consecuencias que se describen en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. QUINTO: LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA Mención especial merece para este juzgador de mérito el hecho que las partes hayan elegido, establecer el monto del precio del objeto de la venta en dólares americanos (rectius: de los Estados Unidos de Norteamérica), según la cláusula tercera del contrato entre ellas suscrito, por lo que, en principio, la condena a la parte perdidosa debía expresarse en la moneda en la cual fue originariamente constituida, cabe decir, dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, o su equivalencia en bolívares pero al cambio vigente para la fecha de interposición del libelo de la demanda. En el caso bajo decisión, se insiste, fue demandada la nulidad del contrato de venta suscrito por las partes, y luego, por vía reconvencional, la resolución de una obligación pactada en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, indicándose su equivalencia en bolívares para la fecha de presentación de los libelos contentivos de las respectivas pretensiones, cuya estimación fue hecha de manera caprichosa por parte de cada uno de los litigantes, pues obviaron mencionar que ella correspondía a fines de dar cumplimiento a los requerimientos de la Ley del Banco Central de Venezuela, ello, según el tipo de cambio vigente para la fecha de presentación ya de la demanda primigenia, así como de la reconvención, de conformidad con los índices del citado organismo, cabe decir, Banco Central de Venezuela.. En aplicación irrestricta del contenido de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente (G.O. Nº 37.296 del 3 de octubre de 2001), que dispone en su articulado pertinente: Artículo 110. El Banco Central de Venezuela regulará, en los términos que convenga con el Ejecutivo Nacional, la negociación y el comercio de divisas en el país; las transferencias o traslados de fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior o desde el exterior hacia el país, así como los convenios internacionales de pago. En la regulación que dicte al efecto, el Banco Central de Venezuela podrá establecer requisitos, condiciones y procedimientos en relación con las materias a que se refiere el presente artículo. El Banco Central de Venezuela deberá estar representado en las comisiones especiales que el Ejecutivo Nacional creare para conocer y decidir aquellos asuntos que determinen los convenios cambiarios. Artículo 111. En los convenios cambiarios que suscriban el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional, se establecerán los márgenes de utilidad que podrán obtener, tanto el Banco Central de Venezuela como los bancos e instituciones financieras que participen en la compraventa de divisas. Artículo 112. Los convenios cambiarios que celebren el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela regularán todo lo correspondiente al sistema cambiario del país. Éstos podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital. Artículo 115. Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago. Bien podría colegirse la factibilidad de establecer en un contrato cualquiera , ora cláusulas de pago efectivo en moneda extrajera, ora cláusulas de pago indicativo en divisas, en la que para el primero de los casos sería moneda de pago, y para el segundo moneda de cuenta, es decir, que se trataría de un cambio referencial, de acuerdo al tipo de cambio vegente para el momento de la ejecución de la obligación. No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley de Ilícitos Cambiarios (G.O. Nº 38.272 del 14 de septiembre de 2005), estima este juzgador de capital importancia advertir la imposibilidad de expresar condena alguna en una moneda distinta al bolívar, ni siquiera a título de tipo referencial de cambio que funja como medio alternativo de liberación del perdidoso, pues, de acuerdo con la referida ley Artículo 6. Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar (US$ 10.001,00) hasta veinte mil dólares (US$. 20.000,00), de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. Quien cometa el mismo delito descrito anteriormente a partir de veinte mil y un dólar (US$. 20.001,00) inclusive, de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras divisas, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. En todos los casos sin menoscabo de la obligación de reintegro o venta de las divisas que pudiera exigir el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable. Se exceptúan las operaciones en títulos valores. Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa se le aplicará una multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación. Así, atendiendo al régimen cambiario imperante en la República de acuerdo con el que a partir del día 21-01-03, y según el Decreto N° 2.278, que autoriza al Ejecutivo Nacional para convenir con el Banco Central limitaciones a las operaciones en divisas, y en virtud del cual, se han suscrito diversos convenios cambiarios entre el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas y el ente emisor, siendo que el que se encontraba vigente para el momento en que fue propuesta la reconvención en cuestión, era, y continua siendo a la fecha de este fallo, el publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.138 de fecha 2 de marzo de 2005, mismo que estableció la paridad cambiaria en Dos Mil Ciento Cincuenta bolívares (Bs. 2.150,oo) por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, y esa debe ser la base del cálculo para la condenatoria que de seguidas se expresa. Así se decide. DECISIÓN Por fuerza de las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la pretensión de Nulidad de Documento instaurada por el ciudadano RAFAEL ALBERTO MEDINA ULACIO, en contra del ciudadano FELIPE DI MAGGIO, y al propio tiempo declara CON LUGAR la reconvención cuyo objeto es la Rescisión del Contrato de Compra Venta, propuesta por el último de los nombrados, en contra del primero. En consecuencia, se declara resuelto el contrato de compra venta suscrito entre las partes anteriormente identificadas, en fecha 12 de Marzo del año 2002 cuyo objeto es un (1) inmueble construido por un lote de terreno propio y todas las bienhechurias sobre él construidas, conformadas por cuatro (4) galpones industriales, distinguidos con los N° 1, 2, 3 y 4 respectivamente y que consta de una gaceta de vigilancia, cuarto de sistema de hidroneumático, un tanque subterráneo para almacenamiento de agua con capacidad para Treinta y Cinco mil Litros (35.000 lts.), los techos de cada uno de los galpones están construidos de acerolit sobre tubos estructurales; cada galpón posee área para oficinas y área de almacenaje, están dotados de baños para oficinas administrativas y baños para obreros; cada galpón tiene puertas de acceso a las oficinas y tiene ventanas con marcos de vidrios con rejas de protección; la totalidad de la parcela tiene el piso en concreto armado y cerca perimetral en tres (3) de sus linderos con paredes de bloques, y un lindero da a la calle 4 que es su frente en bosques y cerca de hierro. Dicho inmueble se encuentra ubicado en la calle 4 entre carreras 1 y 2, distinguida con el N° 33 del plano del parcelamiento de la Zona Industrial y de Servicios N° 3 en Jurisdicción del Municipio Autónomo de Iribarren de la Parroquia Concepción de esta ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, según consta en documento privado, la cual tiene una superficie de Diez Mil Trescientos Cuarenta y Siete Metros con Treinta Centímetros Cuadrados (10.347,30 m2) aproximadamente y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORESTE: en Noventa metros (90 mts) con parcela N° 28 de dicha Urbanización Industrial; SURESTE: en Ciento Catorce metros con Noventa y Siete Centímetros (114,97 mts) con la parcela N° 34 de dicha Urbanización Industrial; NOROESTE: en Ciento Catorce metros con Noventa y Siete Centímetros (114,97 mts) con las parcelas N° 31 y 32 de dicha Urbanización Industrial; SUROESTE: en Noventa metros (90 mts) con la calle 4 de la citada Urbanización Industrial. Así mismo se condena al actor perdidoso a pagar la suma de Ochenta y Ocho Millones Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 88.150.000,00) por concepto del saldo del monto de la claúsula penal establecida en la estipulación tercera del instrumento resuelto, que asciende a cuarenta y un mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica a razón del tipo de cambio fijado para la fecha de proposición de la pretensión de reconvención aludida. Como quiera que se trata de una deuda de valor, y en virtud de la pérdida del valor adquisitivo a que se ven expuestos los signos monetarios de las economías de incipiente desarrollo, se acuerda la indexación de la cantidad de dinero referida en el particular anterior, para lo que se ordena, una vez se halle firme la presente decisión, la elaboración de una experticia complementaria al fallo, que deberá ser realizada por un solo perito, quien será designado por el Tribunal, en tanto en cuanto las partes no pudieren avenirse con respecto al nombramiento del mismo, advirtiéndosele a éste que deberá servirse para su estudio del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Area Metropolitana de Caracas, dictado por el Banco Central de Venezuela, y que deberá atenerse como fecha de inicio al 13 de abril de 2005, en que fue propuesta la reconvención en cuestión, y de conclusión la fecha en que se dicta la presente decisión. Se condena en costas a la actora perdidosa con respecto a la declaratoria sin lugar de su pretensión, así como también se le condena por el mismo concepto en virtud de la declaratoria con lugar de la reconvención, por haber resultado totalmente vencida, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese y Publíquese y déjese copia certificada en el Tribunal de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los seis (06) días del mes de Febrero del año dos mil seis. Años: 195º y 146º. El Juez, El Secretario Acc., Abg. Oscar Eduardo Rivero López Abg. Greddy Eduardo Rosas Castillo Seguidamente se publicó en su fecha, a las 3:00 p.m. El Secretario Acc., OERL/oerl