REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA. Carora, 25 de Enero de 2.006. Años; l95º y 146º. Expediente Nº. 7064-05 PARTES EN EL JUICIO.- DEMANDANTES: JUAN FERNANDEZ CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 4.805.044, de este domicilio. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: HUGO ZAMBRANO RODRIGUEZ, Abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº. 67.724. DEMANDADA: Sociedad de Comercio “HOSPITAL CLINICO LOYOLA, S.A.”, inscrita ante el registro Mercantil (Primero) de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 27, Tomo 18-A, de fecha 03 de Diciembre de 1.992, representada por el ciudadano LAZARO FIGUEROA DOMINGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.436.663, en su carácter de Presidente de la misma. MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA . Por escrito de fecha 16-02-05. el ciudadano Juan Fernández Chirinos, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 4.805.044, de éste domicilio, demandó a la sociedad de comercio “HOSPITAL CLÍNICO LOYOLA, S.A.”, inscrita ante el registro Mercantil (Primero) de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 27, Tomo 18-A, de fecha 03 de Diciembre de 1.992, representada por el ciudadano Lázaro Figueroa Domínguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.436.663, en su carácter de Presidente de la misma, por Nulidad de la Asamblea Ordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 05 de Junio de 2.004, la cual fue registrada en fecha 25 de Noviembre del mismo año por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y publicada el día 29 del mismo mes, alegando que la celebración de la misma se llevó a cabo en contravención a lo dispuesto en las cláusulas Décima Sexta y Décima Séptima de los Estatutos Sociales que establecen el modo y la oportunidad en que deben ser convocadas las asambleas y el porcentaje o quórum requerido para considerar válidamente constituida la asamblea de accionistas. Alega igualmente que se violaron una serie de disposiciones legales en las que está interesado el orden público, tales como las contenidas en los artículos 284, 286 ordinal 1, 287, 304 y siguientes del Código de Comercio, entre otros. Solicitó se acordare como medida innominada la prohibición de inscribir en el libro de accionistas, las acciones cuya emisión cause el aumento del capital social y se ordenare a los miembros de la junta directiva, abstenerse de anular los títulos de las acciones existentes antes de la celebración de la asamblea, y de ejecutar cualquier otro acto que conlleve o suponga la materialización de los acuerdos y de cisiones adoptadas en relación al aumento de capital y a la emisión de nuevas acciones. Estimó la demanda en Trescientos Treinta y Cinco Millones Ciento Ochenta y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 335.184,00) (folios 01-03). Admitida la demanda acordándose el emplazamiento de la demandada en la persona del ciudadano Lázaro Figueroa, en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio “Hospital Clínico Loyola, S.A.”, para que compareciera por ante éste Juzgado dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes a su citación, en horas de Despacho, a dar contestación a la demanda (folio 82). Por auto de fecha 17-03-05, se decretó medida innominada de prohibición de inscribir en el Libro de Accionistas las acciones cuya emisión traiga causa de aumento del capital social aprobado la asamblea de fecha 05 de Junio de 2004; así como de realizar cualquier acto de disposición, enajenación, traspaso o anulación de acciones, comisionándose al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Torres, a los fines de la correspondiente notificación (folios 85-86). Practicada la citación de la demandada en fecha 05-04-2005, en fecha 29 de Abril de 2.005, la representación de la demandada, asistido por el Abogado Manuel H. Morales, Inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 9.391, presentó escrito en el que alegó la perención de la instancia, basado en el hecho que desde la fecha de admisión a la demanda hasta su citación, transcurrieron más de treinta días, solicitud esta que fue negada por el Tribunal mediante auto de fecha 04-05-05 (folios 94-128). En fecha 06-05-05, la parte demandada con la asistencia antes dicha, presentó escrito de Cuestiones Previas y apeló del auto dictado en fecha 04-05-05, apelación esta que fue oída en un solo efecto por auto de fecha 12-05-05 (folios 130-135). Abierta apruebas la incidencia, ambas partes ejercieron este derecho. En fecha 20-06-05, este Juzgado dictó sentencia en la que declara sin lugar la cuestión previa opuesta, llevándose a efecto el acto de contestación a la demanda en fecha 29-06-05, en cuya oportunidad compareció el ciudadano Lázaro Figueroa, asistido de Abogado y consignó escrito de contestación a la demanda en tres (03) folios útiles, en el que rechazó, negó y contradijo la demanda de nulidad de asamblea, alegando que la misma fue generalizada y no se demandó en forma específica los puntos aprobados y rechazó igualmente la estimación de la demanda (folios 159-161). Por diligencia de fecha 29-06-05, la parte demandada solicitó la inhibición del suscrito, la cual fue negada por auto de fecha 04-07-05 (folios 162 y 163). Por auto de fecha 07-07-05, el Tribunal incitó a las partes para un Acto Conciliatorio, fijando oportunidad para llevar a efecto el mismo. Abierto a pruebas el juicio, ambas partes promovieron las que consideraron pertinentes, siendo admitidas las mismas por auto de fecha 29-07-05 y evacuadas en el lapso legal (folios 173-178). En fecha 07-11-05, se recibieron las actuaciones del Juzgado Superior referentes a la apelación interpuesta por la parte demandada, la cual fue declarada sin lugar. En fecha 08-11-05 se llevó a efecto el acto de Informes, derecho éste que ejercieron ambas partes y en fecha 18-11-05, presentaron escritos de observaciones (321-330). Este Tribunal para decidir observa: Ahora bien, todo acto jurídico debe ser la fiel expresión de una voluntad manifestada libremente, de modo tal que el querer del agente coincida exactamente con lo que éste exprese o exteriorice. Sin embargo, esto no siempre ocurre así debido a factores que hacen variar o deformar esa libertad, esa coincidencia entre lo querido y lo manifestado. Indudablemente que cuando las relaciones jurídicas se encuentran afectadas por cualquier tipo de vicio conlleva a las nulidades. Estas están referidas al grado de separación entre lo que está reglado y lo que en un caso concreto efectúan los sujetos realizadores del acto procesal. La teoría general de la invalidez de los actos jurídicos, denominada por la generalidad de los textos legales, tanto nacionales como extranjeros como “teoría general de las nulidades”, comprende el estudio de aquellas situaciones que afectan los efectos del negocio jurídico, por vicios existentes al momento de la celebración del acto. Salvat afirma que un acto jurídico está afectado de nulidad cuando la ley, desde el origen mismo del acto, lo priva de los efectos que regularmente debía producir. Borda, por su parte, define a la nulidad como “la sanción legal que priva de sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de la celebración”. De las definiciones anteriores surgen las siguientes características: a) Es una sanción legal, es decir que debe prevenir de la ley; b) La nulidad priva al acto de los efectos que estaban destinados a producir, es decir de aquellos efectos que las partes se propusieron lograr cuando lo celebraron; y c) Responde a causas anteriores o contemporáneas a la celebración del acto. Ahora bien, los actos pueden ser nulos o anulables, según el vicio que los afecte, así nacen las nulidades absolutas y relativas según sea la profundidad y alcance del acto cuestionado. En este sentido debemos señalar que solamente se puede declarar la nulidad: a) en los casos determinados por la ley. De ellos se derivan dos aspectos importantes: una, no es nulo todo acto celebrado con infracción de las formas de ley; dos, el juez no tiene potestad apreciativa en los casos determinados por la ley, sino que presentado el vicio que afecta el acto y está establecido en la ley, debe declarar la nulidad; b) cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En este caso depende del poder de apreciación del juez, será quien apreciará si lo omitido es esencial o no para su validez. El juez deberá distinguir entre las formalidades esenciales y las simplemente accidentales. En el caso subyudice la pretensión del actor no es otra que lograr la nulidad del Acta de Asamblea celebrada en fecha 05-06-2.004 e inscrita pór ante el Registro Mercantil en fecha 25-11.2.004 efectuada por la Sociedad Hospital Clínico Loyola S.A., fundamentada en la violación de la claúsula décima sexta de los estatutos sociales referidas a las condiciones que se deben seguir para convocar a una asamblea independientemente si son ordinarias o extraordinarias y en segundo lugar por la violación en lo que respecta a la aprobación de los ejercicios económicos de los períodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003. En la oportunidad procesal correspondiente, la demandada procedió a contestar al fondo la demanda incoada, rechazando, negando y contradiciendoen todas y cada una de sus partes la acción propuesta; oponiéndo como punto previo, a ser resuelto al momento de dictar la sentencia, la falta de cualidad e interes del actor para sostener el juicio. El ilustre procesalista patrio Aristides Rengel Romberg (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987), define a la parte en el proceso al igual que Guasp: “para quien pretende y frente a quien se pretende, o más ampliamente, quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión”. Definiéndola en última instancia 'como el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda judicial'. Según el autor, no basta en ser parte en un proceso, sino es necesario tener legitimidad y cualidad. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). Pero no hay que confundir legitimación con la titularidad del derecho controvertido (cualidad). La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez en la consideración del mérito de la causa, es decir, a lo que la doctrina procesal moderna ha denominado una absolución en la instancia -cuestión distinta a la absolución de la instancia- o sentencia inhibitoria. Bajo el nuevo Código la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, sólo pueden proponerse por el demandado junto con las defensas invocadas en la contestación de la demanda conforme al artículo 361 ejusdem. En el caso bajo estudio se puede observar que lo que pretende la demandada no es desvirtuar la posibilidad de la existencia de un interés procesal para ser sujeto pasivo de la relación jurídica procesal, sino que ataca la relación jurídico material, la titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, esto es, la existencia de una obligación frente al actor. Por otra parte el maestro Luís Loreto, ha señalado que la cualidad es una noción ligada a la legitimación. Se habla de legitimación o cualidad activa para descifrar a la persona que afirma tener un interérs jurídico propio; es decir, el demanmdante quien exige la sastifacción de su pretensión; la legitimación pasiva que la tiene el sujeto contra quien se afirma la existencia de ese interés personal. Conforme a lo anterior, todas las partes que vienen a juicio, deben tener cualidad para actuar, de lo contrario no serían légitimos contradictorios o partes. En el presente caso, la demandada niega la cualidad activa de quien acciona, por lo que colocó en cabeza del actor la carga de probar su propia cualidad, hecho éste que queda evidenciado de autos; al ser el propio demandante socio de la mencionada empresa Hospital Clínico Loyola S.A; y mucho más aún cuando la acción ejerctada es la ordinaria prevista en la Ley Civil Sustantiva. Al respeto, este Tribunal observa: tanto la doctrina como la jurisprudencia patria están contestes en afirmar que, además de la acción de impugnación de las decisiones de las asambleas a que se refiere el arrtículo 290 del Código de Comercio, existe con carácter autónomo la acción de nulidad contemplada en el artículo 1.346 del Código civil. En efecto, nuestra Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, desde su decisión de fecha 21 de Enero de 1.975, ha sostenido el siguiente criterio:…”Juzga, por lo consiguiente, esta Sala, que cuando se trate de decisiones de asambleas viciadas de nulidad absoluta, el interesado, además de la oposición a que se refiere el artículo 290 del Código de Comercio, puede intentar también la acción ordinaria de nulidad para que se declare en juicio contencioso la invalidez del acto, también podría ser ejercida por el socio esa misma acción, cuando se trate de nulidad relativa de una decisión cuya suspensión no se hubiere ordenado y tampoco hubiera sido confirmada por la segunda asamblea en referencia, dentro del procedimiento sumario previsto en el Artículo 290 del Código de Comercio”. Siendo entonces que el actor tiene legitimación activa para acionar, es menester declarar improcedente la defensa alegada y así se decide. Ahora bien, nuestro proceso civil se encuentra regulado por el sistema dispositivo y el Juez como operador de justicia no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino ateniéndose a lo alegado y probado en autos, conforme al contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. De allí que las partes tengan la obligación desde el punto de vista de sus intereses, no solo de afirmar los hechos en que se fundan sus pretensiones sino también probarlos, para no correr el riesgo de que, por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sometidas, sus hechos alegados no sean considerados como verdaderos en la sentencia y sufran el perjuicio de ser declarados perdedores. Ello es lo que se conoce como la carga de la prueba y en ese sentido la Sala de Casación de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, expresó: “Al atribuir la carga de la prueba la doctrina moderna atiende a la condición Jurídica que tiene en el juicio el que invoca el hecho denunciado, y no la cualidad del hecho que se ha de probar…” Esa doctrina tiene su razón de ser en el artículo 1354 del Código Civil en concordancia con los artículos 254 y 506 ambos del Código de Procedimiento Civil, que aún cuando solo se refieren expresamente a la prueba de las obligaciones, deben entenderse como aplicables a las demás materias del Derecho. La sala de casación Civil, ha decidido que: “… La carga de la prueba depende de la afirmación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración, la demanda o excepción no resulta fundada. No es admisible como norma absoluta la vieja regla jurídica conforme a la cual los hechos negativos no pueden ser probados, pues cabe lo sean por hechos o circunstancias positivas contrarias..” Cuando las partes apuntan al proceso todas las pruebas y con base a ellas el Juez forma su convicción que se a de traducir en la sentencia sin que le queden dudas, no tiene ningún interés determinar a quien corresponde la carga de la prueba. El problema se presenta cuando llegado el momento de dictar sentencia, el juez se encuentra con que en los autos no hay suficientes elementos de juicio para convencerse de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, y ello porque en nuestro derecho el juez en ningún caso puede absolver la instancia. Es en ésta situación donde alcanzan una relevancia extraordinaria las reglas sobre la carga de la prueba, porque ateniéndose a ellas, el juez puede formarse en juicio afirmativo o negativo a la incertidumbre que rodea el caso sublime, en virtud de que esas reglas le señalan el modo de llegar a esa decisión. Por otra parte la Sala de Casación Civil, ha ampliado el concepto de distribución de la carga de la prueba, estableciendo a cual parte corresponde la misma, según la actitud específica que el demandado adopte a las pretensiones del actor, distinguiendo los siguientes supuestos: a) Si el demandado conviene absoluta, pura y simplemente en la demanda; el actor queda exento de toda prueba; b) Si el demandado reconoce el hecho, pero le atribuye distinto significado jurídico, le corresponde al juez aportar el derecho; c) Si el demandado contradice o desconoce los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos derivan, de manera pura y simple, sin aportar hechos nuevos, le corresponde al actor toda la carga de la prueba, y de lo que demuestre depende del alcance de sus pretensiones; y d) Si el demandado reconoce los hechos pero no con limitaciones, porque opone el derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo; le corresponde al demandado probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas.(CFA. Hernando Debis Echandia. Teoría General de La Prueba Judicial. Tomo I Pág. 393 a 518, Sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 17-11-1.997 entre otras). Así pues tenemos que el artículo 200 del Código de Comercio señala que las sociedades mercantiles, se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil. En ese sentido lo dispuesto en el ordinal décimo del artículo 213 del Código de Comercio, referente al documento constitutivo de las Compañías Anónimas y Comandita por acciones, establece que en el documento constitutivo y en los estatutos debe constar las facultades de las asambleas y las condiciones para la validez de las deliberaciones y para el ejercicio del voto; es así como observamos que al folio 25 y 26 corre copia fotostática de la publicación de los estatutos de la empresa demandada, que al no ser desconocido ni impugnados causan todo su valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido la Cláusula Décima Sexta de los estatutos sociales de la empresa demandada establece las formas de las asambleas y la manera en que éstas serán convocadas; es decir prevé dos tipos de asambleas, la ordinarias y extraordinarias, y para su convocatoria la misma debe efectuarse por la prensa y con cinco días de anticipación. Al respecto debe señalarse que la parte accionante promovió Inspección Judicial por ante la sede del periódico local de esta Ciudad, El Caroreño, medio impreso que debía contener la convocatoria por la prensa llamando a asamblea, prueba ésta que corre a los folios 181, 182 y 183 respectivamente y que se valora conforme al artículo 472 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1428 del Código Civil. De dicha Inspección Judicial se desprende que efectivamente la demandada solicito los servicios del citado medio impreso para la publicación del cartel llamando para la asamblea de accionista, pero la misma no se efectuó con el plazo que establece los estatutos, es decir con CINCO días de anticipación, lo que indudablemente representa una violación a la voluntad social de los accionistas recogidas en los estatutos. En ese orden es necesario señalar que a los folios 208, 209 y 210 corre declaración de Rafael Díaz, a los folios 213, 214 y 215 corre declaración de Elvia Moreno, a los folios 216, 217 declaración de Olga Zambrano, a los folios 219 y 220 de Alonso García, a los folios 223 y 224 corre declaración de Betsy Meléndez, y a los folios 225 y 226 corre declaración de Yelitza Parra; y que son valoradas conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. De dicha declaraciones se extrae que todos tienen un interés directo en el asunto debatido entre otras razones por ser socios fundadores, y en segundo lugar se desprende que que aún cuando asistieron a la asamblea en la fecha pautada jamás recibieron los informes económicos suscritos por el comisario, lo cual violenta el contenido de la cláusula Décima Octava de los estatutos sociales. Por otra parte es menester mencionar que la demandada en su escrito de contestación admite que la convocatoria no se efectuó en el plazo establecido por causas ajenas a su voluntad. Dicha afirmación constituye a juicio de quien sentencia una confesión conforme a lo pautado en el artículo 1.401 del Código civil, lo cual hace plena prueba a favor del demandante. Ahora bien, aplicando el contenido de los estatutos de la empresa al caso en cuestión y con fundamento en las disposiciones que consagra el Código de Comercio, éste Tribunal llega a la conclusión de que la Asamblea Ordinaria celebrada el 05 de Junio del año 2.004, se encuentra viciada de Nulidad por cuanto no fue convocada con la anticipación establecida tanto en el artículo 277 del Código de Comercio, en concordancia con la Cláusula Décima Sexta de los Estatutos, pese a encontrarse presentes el 71% de los accionistas. De igual manera se encuentra viciada de nulidad dicha Asamblea, por cuanto se violentó la Cláusula Décima Octava de los Estatutos Sociales que consagran que para la aprobación del ejercicio económico, éste debe presentarse con suficiente tiempo de antelación, previa suscripción por parte del Comisario, funcionario éste que no existía para el momento de la elaboración de dicho informe. Y por cuanto dichas violaciones atentan contra el orden público y la paz social, es menester concluir que la presente demanda de Nulidad de Asamblea de Accionistas debe ser declarada con lugar y así se decide. Por las razones antes expuestas éste Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de Nulidad de Acta de Asamblea celebrada en fecha 05 de Junio del año 2.004 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, el día 25 de Noviembre de 2.004, anotada bajo el N° 43, Tomo 54-A, intentada por el ciudadano Juan Fernández Chirinos contra la empresa “Hospital Clínico Loyola, S.A.”, todos identificados anteriormente. Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese y Publíquese. Expídase copia certificada de la presente sentencia por secretaria y archívese. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Carora 25 de Enero de 2.006. Años: 195º y 146º.- El Juez Titular, Abg. RAFAEL ALBAHACA MENDOZA El Secretario, Abg. JOSE FERNANDO CAMACARO TOVAR En esta misma fecha se registró bajo el Nº 26-2006 se publicó siendo las 3:00 p.m. y se libró copia certificada para archivo. El Secretario, Abg. JOSE FERNANDO CAMACARO TOVAR Exp.Nº. 7064-05. mdeu.4.-