REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veinticuatro de enero de dos mil seis
195º y 146º

ASUNTO: KP02-R-2005-001237

PARTE DEMANDANTE: EDITH BELINDA ALVARADO HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 4.382.505, y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: ALEXIS RAMON GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 3.864.649, y de este domicilio en su carácter de representante de la firma de comercio DISTRIBUIDORA NACIONAL DEL CAUCHO DINACA, C.A., y BOLÍVAR BANCO UNIVERSAL C.A., representada por el ciudadano BERNANDO VELUTINI OCTAVIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 3.658.528, con domicilio en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

APODERADAS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogadas CELINA HERNÁNDEZ CASTILLO, y CARMEN ELENA FIGUERA PINTO, venezolanas, mayores de edad, e inscritas en el I.P.S.A bajo los N°s.15.094 y 54.250, respectivamente.

APODERADAS DEL CO-DEMANDADO ALEXIS RAMON GARCIA: Abogadas MARYEM REBECA CASTILLO y MARISELA ANZOLA, venezolanas, mayores de edad, e inscritas en el I.P.S.A. bajo los N° 90.036 y 90.095, respectivamente, y de este domicilio.

APODERADO DEL CO-DEMANDADO BOLÍVAR BANCO UNIVERSAL: Abogada RORAIMA TRIAS DE PEREIRA, venezolana, mayor de edad, e inscrita en el I.P.S.A. bajo el N°. 16.829, y de este domicilio.

MOTIVO: NULIDAD DE GARANTÍA HIPOTECARIA.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 Ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se hace la síntesis de la controversia de la siguiente manera:

En fecha 26 de Abril del 2004 fue interpuesta demanda de nulidad de garantía hipotecaría por la ciudadana EDITH BELINDA ALVARADO HERNANDEZ, debidamente representada por las abogadas CELINA G. HERNÁNDEZ CASTILLO y CARMEN ELENA FIGUERA PINTO, por alegar:
1. Que en fecha 31 de mayo de 1980 celebró matrimonio con el ciudadano ALEXIS RAMON GARCÍA, titular de la cédula de identidad N°. 3.864.649 por ante el Juzgado del Municipio Diego Lozada, del Distrito Jiménez del Estado Lara.
2. Que la firma mercantil AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 1994, bajo el N°, 44, tomo 183-A, representada por la ciudadana ILKA VAN RIETSCHOTEN, titular de la cédula de identidad N°. 4.177.699, le vendió a su cónyuge ALEXIS RAMON GARCÍA, por la cantidad de veinticinco millones trescientos mil bolívares (Bs. 25.300.000.00), según consta en documento protocolizado en fecha 17 de febrero de 1999, por ante la Oficina subalterna de Registro Público del Municipio Silva del Estado Falcón, anotado bajo el N° 44, tomo 5, protocolo primero, un apartamento situado en el segundo piso, cara sur-oeste del Edificio “St. Kitts”, distinguido con el N°, 29, con una superficie de ochenta y nueve metros cuadrados con noventa y cinco centímetros cuadrados (89,95 mtrs2) aproximadamente, y cuyos linderos y características son: NORTE: fachada norte interna del Edificio y pasillo; SUR: fachada sur del Edificio; ESTE: apartamento N° 8 o aquellos numero concluye con el digito 8 y OESTE: fachada oeste del Edificio. Y consta de dos dormitorios, salón comedor, cocina, dos baños, y una terraza en la fachada sur-oeste del Edificio y el derecho a usar un puesto de estacionamiento dentro del Complejo urbanístico Turístico-Recreacional denominado “Caribean Marina & Beach Club”, situado a la altura del kilómetro 59 de la carretera nacional Morrocoy, que anteriormente formó parte del fundo San Rafael.

3. Que su cónyuge, a titulo personal y sin su consentimiento, contrató una línea de crédito para garantizar las obligaciones que contrajo la firma mercantil DISTRIBUIDORA NACIONAL DEL CAUCHO DINACA C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, el 03 de mayo del 2000, bajo el N° 17, tomo 17-A y de la cual es su presidente, constituyó garantía hipotecaria de primer grado sobre el referido inmueble, a favor de Bolívar Banco Universal C.A, según últimos datos de registro, transformada en Banco Universal e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de Agosto del 2002, bajo el N° 8, tomo 115-A, hasta por un monto de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000.00) y autenticada por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao, el 29 de junio del 2001, bajo el N°, 85, tomo 34, y protocolizada el 11 de julio del 2001, bajo el N° 34, folios 260 al 270, protocolo primero, tercer trimestre del 2001, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Silva del Estado Falcón.

4. Que dicha garantía hipotecaria se encuentra viciada de nulidad por no haber sido convalidada por su representada, sin que pueda alegar Bolívar Banco Universal C.A. no tener motivo para conocer que el bien inmueble afectado por dicho acto pertenecía a la comunidad y no formaba parte del capital de la empresa DISTRIBUIDORA NACIONAL DEL CAUCHO DINACA C.A., y que, además, cinco meses antes de la celebración del contrato de garantía de marras ya esa entidad financiera había celebrado otra convención con el mencionado cónyuge, en la que si había solicitado autorización emanada de ella, tal como se desprende de documento autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Autónomo Chacao, el 18 de enero del 2001, y protocolizada el 09 de diciembre del 2001, por ante la Oficina Subalterna del primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara. Por lo antes expuesto, demanda la nulidad de la garantía hipotecaria constituida por su cónyuge ALEXIS RAMON GARCÍA en su carácter de presidente de la empresa DISTRIBUIDORA NACIONAL DEL CAUCHO DINACA C.A y a BOLÍVAR BANCO UNIVERSAL en la persona de su representante ciudadano BERNANDO VELUTINI OCTAVIO, titular de la cédula de identidad N°. 3.658.528. Estima su pretensión en la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000.00).

De la contestación de la demanda

En fecha 31 de Agosto del 2004, el codemandado ALEXIS RAMÓN GARCÍA en nombre propio y en representación de DINACA C.A., a través de sus apoderados judiciales MARISELA ANZOLA y MARYEM REBECA CASTILLO contestó la demanda en los términos siguientes:

1°) Que es cierto que constituyó la garantía hipotecaria en nombre propio pero también es cierto que la entidad bancaria tenía conocimiento de su estado civil, y aduce de la existencia de un contrato de préstamo cinco meses antes del hoy demandado en nulidad, tal como lo adujo la actora, es por ello que nunca actuó de mala fe, a pesar que ambos cónyuges se identifican en su cédula de identidad como solteros y el banco conocía que el bien pertencia a la comunidad de gananciales.

2º) Que el ciudadano FRANCISCO SUAREZ MILLAN, titular de la cédula de identidad N° 6.119.092, quien representó al banco en las dos oportunidades narradas, en su condición de Vicepresidente de Negocios y representante de BOLÍVAR BANCO UNIVESAL C.A, tenía pleno conocimiento del estado civil del otorgante.
3º) Que la abogada de la entidad AMALIA URBANEJA V. I.P.S.A N°. 64935 redactó los dos documentos, razón por la cual tenía conocimiento de la falta de autorización de la actora.

4º) Que el ciudadano EMILIO BELLO, apoderado de BOLÍVAR BANCO es vecino de los cónyuges y conoce de vista y trato a la actora, fue entonces él quien tramitó lo pertinente a los dos documentos y el que requirió la documentación.

En fecha 02 de septiembre del 2004 comparece la abogada RORAIMA TRIAS DE PEREIRA, apoderada judicial de bolívar BANCO C.A. y presenta escrito de contestación a la demanda mediante el cual señala:

1° Que es cierto que bolívar BANCO C.A., concedió a la empresa DISTRIBUIDORA NACIONAL DEL CAUCHO DINACA C.A una línea de crédito por cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000.00) y que se constituyó la hipoteca sobre el inmueble señalado en el libelo y por el monto indicado por la actora, como bien perteneciente a la comunidad conyugal; Que igualmente es cierto que la señora Edith Belinda Alvarado Hernández, no dio su consentimiento expreso para el otorgamiento de la garantía.

2° Que sin embargo rechaza que la sanción no puede ser la nulidad absoluta, sino una nulidad relativa, ya que no siendo de orden público, ni tiende a una consecuencia general le atribuye plena validez al contrato, además que la constitución del gravamen fue convalidado por la demandante y, por tal razón no procede la anulabilidad.

3° Que en el lapso procesal promoverá copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, en fecha 01 de noviembre del 2002, bajo el N°. 46, tomo 106, donde la demandante se compromete a liberar la hipoteca cuyo objeto es el mismo inmueble sobre el cual se constituyó la garantía.

4° Que por cuanto los hechos verdaderos fueron ocultados solicita se tome las previsiones necesarias para prevenir el fraude procesal de conformidad con los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

De Las Pruebas Promovidas por las Partes

Pruebas promovidas por la apoderada de bolívar Banco, C.A.

La apoderada judicial de la Institución financiera Bolívar BANCO C.A., en primer lugar invocó el mérito favorable de autos, y en segundo lugar, consignó en 3 folios útiles marcado “A”, copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, el 01 de noviembre del 2002, bajo el número 46, tomo 106 de los libros de autenticaciones, referido a contrato de opción de compra venta celebrado entre los ciudadanos Alexis Ramón García, Edith Belinda Alvarado y Katiuska Vargas Sandoval, que cursa a los folios 88 al 90 de autos.

Pruebas promovidas por la parte actora.
Reprodujo el mérito favorable de autos, así como los instrumentos producidos con el libelo de demanda marcados con las letras “B”, “C”, “D” y “E”, que cursan en el expediente.

Pruebas del ciudadano Alexis Ramón García.
Las apoderadas del co-demandado Alexis Ramón García promovieron:

1) Copia certificada del documento constitutivo de hipoteca autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda el día 18 de enero de 2001, inserto bajo el número 03, tomo 5 de los libros de autenticaciones de esa notaría, protocolizado posteriormente por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara en 09 de febrero de 2001, bajo el número 15, Folios 104 al 115, Protocolo Primero, Tomo Quinto que riela a los folios 100 al 109 de las actas; así mismo.
2) Reprodujo el mérito favorable del instrumento autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Estado Miranda el día 29 de junio de 2001, inserto bajo el número 85, tomo 34 de los libros de autenticaciones de esa notaría, protocolizado posteriormente por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Silva del Estado Falcón en 11 de julio de 2001, bajo el número 34, Folios 260 al 270, Protocolo Primero, Tomo Primero, producido por la actora junto con su escrito libelar a los folios 20 al 28.
3) Produjo las testificales de los ciudadanos YOLIBETH CAROLINA ARROYO FONSECA y EMILIO RAMÓN BELLO, venezolanos, mayores de edad y provistos de Cédulas de Identidad números 11.262.747 y 2.612.591, respectivamente.
4) La confesión espontánea por parte de la apoderada de Bolívar BANCO C.A., en su escrito de contestación a la demanda al admitir como cierto:
“la señora Edith Belinda Alvarado Hernández, no dio su conocimiento inicial y expreso para el otorgamiento de la garantía”. (subrayado de la parte).

En fecha 10/06/2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, dictó sentencia definitiva en la que declaró Sin lugar la demanda, posteriormente la ciudadana Edith Belinda Alvarado, debidamente asistida por la abogada Celina Hernández Castillo mediante diligencia apeló de la sentencia, la cual fue oída en ambos efectos. Distribuido el expediente por la URDD Civil, le correspondió a esta alzada para su conocimiento y recibido en fecha 27/09/2005, se le dio entrada y se fijó para informes. En fecha 11/11/2005, las abogadas Roraima Trías de Pereira y Celina Hernández, presentaron escritos de informes, cuyos alegatos esta alzada sintetiza así:

Como síntesis de la fundamentación de la apelación hecha por la demandante en los informes, esta alzada los establece así:
1) Que en la decisión recurrida el Juez de la causa, no aplicó correctamente la regla de valoración de la prueba de testigos establecida en el artículo 1.387 del Código Civil, en cuanto a la valoración de la prueba de testigos frente a los instrumentos públicos, en virtud de que el a-quo debió inadmitir esa prueba. Que valoró la declaración de la testigo Yolibeth Carolina Arroyo Fonseca, violentando lo dispuesto en la norma legal transcrita.
2) Que en la sentencia recurrida existe una marcada contradicción en cuanto a la confesión del codemandado ALEXIS RAMON GARCIA.
3) Que el a-quo no apreció la confesión del co-demandado, sino que para perjudicar a la parte actora, desvirtuó el dispositivo legal contenido en el artículo 1.351 del Código Civil.

En conclusión fundamentó sus argumentos en que la parte codemandada entidad bancaria bolívar BANCO UNIVERSAL C.A., NO probó la existencia de la convalidación requerida por la ley para que se pueda estimar convalidado el acto que nació nulo; Que el a-quo evidenció que la parte actora es y fue cónyuge del codemandado, y que el bien sobre el cual pesa el gravamen es la comunidad conyugal, por lo que para constituir la garantía hipotecaria requería de la manifestación de la suscrita (su cónyuge) y que ello no operó, por cuanto todas las partes en juicio reconocen y admiten que el documento fue suscrito por una sola de las partes; Que tampoco probó la parte codemandada entidad bancaria bolívar BANCO UNIVERSAL, C.A. que haya actuado de buena fe, por el contrario, sus actuaciones tanto a nivel contractual como procesal han sido de evidente mala fe, pues conociendo como en efecto conocía el estado civil del codemandado Alexis Ramón García, no puede alegar en juicio que fue sorprendido en su buena fe, engañado como pretende hacerlo valer a través de un documento emanado de terceras personas para subsanar su falta de diligencia. Por último, que consta de documento público que el gravamen que pesa sobre el inmueble fue suscrito por mi esposo sin el consentimiento legal y expreso de la actora (la suscrita), y que tal situación lo vicia de nulidad, nulidad que es reclamada en estados, dentro del lapso legal y bajo los requisitos legalmente necesarios.

La Abogada Roraima Trías de Pereira, apoderada la codemandada bolívar BANCO C.A., argumentó en sus informes lo siguiente:

1) Que su representada admitió expresamente como cierto el hecho de la constitución de hipoteca convencional y de primer grado por parte del Sr. Alexis Ramón García, sobre un bien de la comunidad conyugal, para garantizar el crédito por la cantidad de cincuenta millones de bolívares que le otorgó su representado bolívar BANCO C.A. a la empresa Distribuidora Nacional del Caucho DINACA C.A. y también admitió como cierto que la actora Edith Belinda Alvarado Hernández no dio su consentimiento inicial y expreso para la constitución del citado gravamen hipotecario; sin embargo su representado alegó la convalidación por parte de la demandante Edith Belinda Alvarado Hernández del gravamen hipotecario, en virtud de haber manifestado expresamente su consentimiento al aceptar dicho gravamen como una obligación, en la negociación de opción a compra que otorgó conjuntamente con su cónyuge Alexis Ramón García, ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, sobre el mismo inmueble objeto de la Hipoteca cuya nulidad demanda, lo quedó demostrado en autos.

2) Que para el momento en que la actora instauró la demanda de nulidad lo hizo con pleno conocimiento de que ya no era sujeto activo ni titular de esta acción, ya que con anticipación, consciente y voluntariamente había renunciado a ella, desde el mismo momento en que convalidó la hipoteca.

3) Que promovieron y evacuaron copia certificada mecanografiada del citado documento de opción a compra autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, bajo el N° 46, Tomo 106, de fecha 01 de noviembre de 2002, el cual además de ser público, no fue desconocido, tachado ni impugnado en forma alguna, lo cual le da el valor de plena prueba y donde queda demostrada fehacientemente la convalidación de la hipoteca por parte de la actora y la consecuente pérdida de su acción de nulidad.


En la oportunidad de presentar observaciones a los informes, ambas partes presentaron escritos, los cuales se agregaron a los autos, y llegada la oportunidad para decidir se observa:

De la competencia

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Sin lugar de la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la demandante. Y Así Se Declara.

MOTIVA

Corresponde en consecuencia determinar si la decisión apelada está o no ajustada a derecho, y para ello previamente debe proceder a establecer cuales son los hechos aceptados, convenidos o reconocidos por los demandados en su contestación y cuales son los controvertidos; y luego valorar las pruebas y los alegatos de informes de las partes. A tal efecto se establece como hechos aceptados y por ende relevados de pruebas los siguientes:

1) Que la demandante Edith Belinda Alvarado Hernández, identificada en autos es cónyuge del codemandado Alexis Ramón García e igualmente identificado en autos.
2) Que el inmueble apartamento sobre el cual se constituyó la hipoteca cuya nulidad aquí se demanda, pertenece a la comunidad conyugal de la demandante y Alexis Ramón García.
3) Que la cónyuge y aquí demandante Edith Belinda Alvarado Hernández, no dio su consentimiento para la constitución de la garantía hipotecaria cuya nulidad se demanda.
4) La cuantía de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,oo) en que fue estimada la acción.
Quedando como controvertidos los siguientes hechos.
A. Si bolívar BANCO C.A., desconocía para la fecha en que suscribió el contrato de constitución de hipoteca cuya nulidad aquí se demanda, es decir para el 29 de junio del 2001, el codemandado Alexis Ramón García estaba casado con la demandante.
B. ¿Si efectivamente 5 meses antes de la constitución de hipoteca cuya nulidad aquí se demanda, tanto la demandante como su cónyuge Alexis Ramón García habían suscrito con el Banco Bolívar, es decir, el 18 de Enero del 2001 un contrato de constitución de hipoteca sobre un bien propiedad de ambos cónyuges?
C. ¿Si la manifestación de voluntad dada por la demandante a través de documento autenticado ante la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto bajo el N° 46, Tomo 106, de fecha 1° de Noviembre del 2002; en el cual se comprometió a liberar dicha hipoteca, como obligación asumida, al otorgar conjuntamente con su esposo Alexis Ramón García opción de compraventa cuyo objeto es el mismo inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca cuya nulidad se demanda; constituye una convalidación al contrato cuya nulidad demanda; (Defensa ésta alegada por la demandada Bolívar BANCO C.A.)?

DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS

Antes de entrar a valorar las pruebas, se considera oportuno señalar, que dado a la excepción alegada por la demandada Bolívar BANCO C.A., en su contestación de la demanda invirtió la carga de la prueba tal como lo exige el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole sin embargo a éste sentenciador, analizar y valorar en su conjunto todas las pruebas aportadas por las partes tal como lo preceptúa el artículo 509 Eiusdem. En consecuencia se tiene lo siguiente:

1) Respecto a las pruebas de la demandante se establece:
A) Que la reproducción del mérito favorable de los autos, no constituyen medio probatorio alguno y así se decide.
B) En cuanto a los documentos consignados por la demandante con su libelo de demanda discriminados así:
B.1. (Folio 9) copia certificada del acta de matrimonio entre la demandante y el codemandado Alexis Ramón García.

B.2. (folios 10 al 19) copia fotostática del documento de copia del inmueble apartamento sobre el cual se constituyó la hipoteca cuya nulidad se demanda; el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública de Cabudare Estado Lara, el 26 de junio de 1998, bajo el N° 61, Tomo 05 del Libro de Autenticaciones llevado por esa Notaría y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Silva del Estado Falcón Tucacas, el 17 de Febrero de 1999.

B.3. (Folios 20 al 28) copias fotostáticas del documento de línea de crédito que por CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo), conferido por Bolívar BANCO C.A., a la codemandada DISTRIBUIDORA NACIONAL DEL CAUCHO DINACA, C.A. representada por él codemandado Alexis Ramón García, quien para garantizar la obligación contraída por DINACA, C.A., constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble señalado en el mismo, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao el 29 de junio del 2001, bajo el N° 85, Tomo 34 del Libro de Autenticaciones llevados por esa Notaría y Protocolizado posteriormente por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Silva del Estado Falcón Tucacas, el 11 de julio del 2001, bajo el N° 34, folio 260 al 270, Protocolo Primero, Tomo Primero, Tercer Trimestre del año 2001, éste Juzgador se abstiene de pronunciarse sobre los mismos por ser contentivos de hechos aceptados y no controvertidos por las partes demandadas y así se decide.
C) Respecto del documento consignado en copia fotostática con el libelo el cual cursa del folio 29 al 37 de los autos, contentivo de las siguientes operaciones:
1) Cancelación por parte de Bolívar BANCO C.A., de la hipoteca convencional que por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 19/10/1999, bajo el N° 49, folios 328 al 329, Tomo Segundo, Protocolo Primero, habían constituido Alexis Ramón García y Edith Belinda Alvarado Hernández, en su condición de cónyuge a favor de Bolívar BANCO C.A. y sobre el inmueble propiedad de estos consistentes en una casa quinta y la parcela de terreno sobre la cual se encuentra construida, ubicada en la Urbanización Loma Linda, signada con el número 33 con una superficie de 450,05 metros cuadrados alinderada así: NORTE: En línea quebrada de Veinticinco metros con noventa y cinco centímetros (24,95 Mts.) con parcela N° 32. ESTE: En línea quebrada de Diecisiete metros con noventa y dos centímetros (17,92 Mts.) con zona Comunal y OESTE: En línea de dieciocho metros con doce centímetros (18,12 Mts.) con calle Coimbra.
2) Que el Banco Bolívar C.A., le confirió a Alexis Ramón García una línea de crédito por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,oo) y que éste junto a su cónyuge aquí demandante (Edith Belinda Alvarado Hernández) para garantizar las obligaciones que con ocasión de esa línea de crédito contrajera Alexis Ramón García, constituyeron a favor de Bolívar Banco hipoteca convencional de Primer grado hasta por la cantidad de ( Bs. 160.000.000,oo),sobre la casa quinta y el terreno sobre el cual está construida esta, precedentemente autenticado; el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 18 de Enero del 2001, bajo el N° 3, Tomo 5 del Libro de Autenticaciones llevados por esa Notaría y Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara el 9 de Febrero del 2001, bajo el N° 15, folio 104 al 115, Protocolo Primero, Tomo Quinto, Primer Trimestre del año 2001; documento este, que por ser de carácter privado no reconocido tenidos como tal y habiendo producido en copia fotostática simple obliga a declararlos carente de cualquier valor probatorio por mandato del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual sólo admite la posibilidad de presentar copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de estos instrumentos: 1) Instrumentos públicos; 2) Instrumentos privados reconocidos o 3) tenidos legalmente por reconocidos; y más sin embargo, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, el cual obliga a esta alzada a valorar el mismo documento en referencia, pero promovido en copia certificada por la apoderada judicial del codemandado Alexis Ramón García, tal como consta en el folio 97 al 106 de los autos y dado a que no fue impugnado ni tachado por las partes, se le da pleno valor probatorio al mismo de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1370 del Código Civil y en consecuencia se da por cierto el hecho material establecido en el mismo. En consecuencia, dado que el mismo hace referencia a la cancelación de la hipoteca convencional de primer grado que por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 19 DE Octubre de 1999, bajo el N° 49 folios 328 al 337, Tomo Segundo Protocolo Primero, hicieron la aquí demandante y su cónyuge codemandado Alexis Ramón García, a favor de Bolívar BANCO C.A., le permite a éste sentenciador establecer, que el Bolívar BANCO C.A., si conocía desde el 19 de Octubre de 1999 que el codemandado Alexis Ramón García era casado y así se decide..

3) Respecto a las pruebas de las partes demandadas, es oportuno señalar que la demandada DISTRIBUIDORA NACIONAL DEL CAUCHO DINACA, C.A., no promovió pruebas, por lo que queda sujeto alas resultas de las promovidas por las partes. En consecuencia se observa:

3.A) Que el demandado Alexis Ramón García a través de sus apoderados judiciales MARYEM REBECA CASTILLO y MARISELA ANZOLA RAMIREZ, identificados en autos promovió las siguientes:
3.A.1) Documentales consistentes en copia certificada del documento constitutivo de hipoteca autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda el día 18 de Enero del año 2001, anotado bajo el N° 3, Tomo 5 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría y registrado posteriormente en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 9 de Febrero del 2001, registrado bajo el N° 15, folios 104 al 115, protocolo primero, Tomo 5to. Documento éste que fue valorado ut supra al pronunciarse sobre la copia fotostática del mismo promovida por la demandante, y así se decide.

3.A.2.) Respecto a la reproducción del mérito de los autos, ratifica el criterio de que este no constituye medio de prueba alguna y por lo tanto se desestima la misma.
3.A.3.) En cuento a las testimoniales de los ciudadanos YOLIBETH CAROLINA ARROYO FONSECA y EMILIO RAMON BELLO, identificados en autos, el cual tuvo como único objeto según escrito de las promoventes, demostrar, que el Banco demandado tenía pleno conocimiento del estado civil de casado del codemandado Alexis Ramón García, éste Juzgador deja constancia, que solo la primera de las nombradas fue evacuada, y se abstiene de valorar el mismo, por cuanto el objetivo era demostrar el estado civil del demandado Alexis Ramón García, hecho este no controvertido, por haber sido admitido tanto por él como por las codemandadas DINACA C.A. y Bolívar BANCO C.A. y reconocido por éste último en forma expresa en su contestación de demanda y así se decide.
A.4) En cuanto a la promoción de la confesión espontánea hecha por parte de Bolívar BANCO C.A. en su contestación de la demanda de fecha 2-9-2004, en la cual éste reconoce, que la demandante no dio su consentimiento para la constitución de la garantía cuya nulidad se demanda, este Juzgador se abstiene de pronunciarse sobre la misma, por ser un hecho no controvertido y por ende relevado de prueba y así se decide.
3.B) Respecto a las pruebas promovidas por la de mandada Bolívar BANCO C.A., tenemos:

3.B.1.) Que el valor y mérito favorable que se desprende de los autos, no constituye medio de prueba alguna y así se decide.

3.B.2) consistente en la copia certificada del documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, el 1-11-2002, bajo el N° 46, Tomo 106 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría suscrita entre Alexis García y Katiuska Vargas Sandoval, cuyo objeto es una opción a compra, sobre el mismo inmueble gravado con la hipoteca cuya nulidad se demanda, de donde según la promoverte de la prueba se evidencia: 1°) El conocimiento que tenía y tiene la demandante sobre la garantía hipotecaria constituida a favor del Bolívar BANCO C.A.; 2°) Que ella asume como obligación en forma expresa de liberar dicha hipoteca, todo lo cual constituye según la promovente en forma clara e indubitable su consentimiento y consecuentemente su convalidación a ese acto de constitución de garantías, hecho únicamente por su cónyuge; documento éste que cursa a los folios 88 al 90 y que al no haber sido tachado o impugnado adquiere pleno valor probatorio de los hechos establecidos en él tal como lo preceptúa el artículo 1370 del Código Civil;, y en consecuencia éste Sentenciador dá por demostrado lo siguiente: a) Que dicho contrato fue suscrito entre Alexis García, su cónyuge Edith Belinda Alvarado y Katiuska Vargas Sandoval, quienes son venezolanos, cónyuges los dos primero, titulares de las cédulas de identidad N° 3.864.649; 4.382.505 y 9.707.968 respectivamente; b) Que en dicho contrato el primero de los nombrados ofrece venderle a través de opción de compraventa a la tercera de las nombradas, el apartamento situado en el segundo piso cara sur-oeste del edificio “ST. KITTS”, distinguido con el N° 29, con una superficie de 89,95 mts cuadrados aproximadamente y el derecho a usar un puesto de estacionamiento dentro del complejo urbanístico turístico recreacional denominado, Caribean Marina & Beach Club, inmueble cuyos linderos y medidas y demás datos identificatorios se dan por reproducidos; c) Que en dicho documentos expresamente se señala, que sobre dicho apartamento existe una hipoteca convencional de primer grado a favor del Banco Bolívar C.A., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Silva del Estado Falcón; d) Así como también que la cónyuge de Alexis Ramón García, (la cual aquí es demandante) manifestó expresamente en dicho documento que en su condición de cónyuge del primero de los nombrados se compromete a otorgar su consentimiento en el documento definitivo de compra venta así como a liberar de la hipoteca al inmueble opcionado para otorgar el documento definitivo de compraventa libre de todo gravamen (véase la cláusula séptima del contrato). Ahora bien, sobre este punto queda por determinar, si esa manifestación de la cónyuge y aquí demandante de comprometerse a liberar la hipoteca cuya nulidad aquí se demanda, constituye o no una convalidación al acto de constitución de hipoteca suscrita sólo por su cónyuge; defensa ésta alegada por la demandada Bolívar BANCO C.A., en su contestación de la demanda. Al respecto éste Sentenciador concuerda con la doctrina del Dr. Melich Osorio, invocada por el a-quo al referirse sobre la convalidación del acto cuya nulidad aquí se demanda, por cuanto subsumiendo los hechos a los requisitos doctrinales y legales de la convalidación de los contratos anulables como es el presente caso, el cual a tenor del artículo 170 del Código Civil, establece expresamente “Los actos cumplidos por el cónyuge sin necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste son anulables”. Ahora bien, respecto a este punto es pertinente señalar que el mismo Dr. José Melich Osorio, en su Obra Doctrina General del Contrato; obra ésta invocada por el a-quo; página 303, hace referencia a las formas como se puede convalidar un contrato anulable, estableciendo que puede ser a través de la manifestación de voluntad expresa o tácita, señalando que la primera debe contener: 1) La clara identificación del acto que se trata de confirmar ( la sustancia de la misma obligación); 2) La indicación del motivo que la hace viciosa; requisito que junto con el precedente tiende a hacer patente la señalada condición de fondo de que el confirmante tenga conciencia del vicio de que trate y que le dá su sentido al acto de confirmación; y 3) La inequívoca declaración de intención de que se persigue realizar tal acto confirmatorio; mientras que al referirse a la tácita ratificando en ésta la consecuencia de: a) La manifestación de voluntad de la persona que pueda prevalerse de la nulidad; b) Que debe producirse una vez que haya cesado el vicio que invalidaba el acto; c) Que el confirmante debe haber adquirido conciencia de la causa que invalidaba el acto y que le permitía hacerlo anular.

En el presente caso se observa, y así quedó evidenciado en autos, que la demandante al firmar el documento de opción de compraventa del inmueble, apartamento sobre el cual su esposo constituyó hipoteca cuya nulidad aquí se demanda, manifestó que se comprometía a autorizar a su cónyuge a firmar el documento de venta, pero una vez que liberara la hipoteca que sobre dicho bien había constituido previamente a favor del Banco bolívar C.A., lo que evidentemente permite a éste sentenciador, que al ser abogado la suscribiente de dicho contrato, tal como se evidencia del acta de matrimonio que en copia certificada cursa al folio 9 de los autos y no haber hecho objeción a dicha operación, teniendo no sólo conciencia-voluntad de su acto, sino conocimiento profesional de lo que consistía dicha hipoteca, y demostrada a su vez que la hipoteca cuya nulidad aquí se demanda es sobre el mismo apartamento cuyo compromiso de opción de compraventa suscribió con su cónyuge; deducir, que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1351 del Código Civil, ella convalidó el contrato de constitución de hipoteca, suscrito sólo por su cónyuge a favor del Banco bolívar C.A., por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao, el 29 de junio del 2001, bajo el N° 85, Tomo 43 y posteriormente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Silva del Estado Falcón el 11 de julio del 2001, bajo el N° 34, folios 260 al 270, protocolo Primero, Tomo primero, Tercer trimestre. Y así se decide.

De manera que, demostrado en autos sólo dos de los requisitos establecidos por el artículo 170 del Código Civil, para la procedencia de la acción de nulidad incoada, como son: a) Que efectivamente en el contrato de constitución de hipoteca cuya nulidad se demanda, sólo fue suscrito por uno de los cónyuges (Alexis Ramón García); b) Que el demandado Banco bolívar C.A., sabía previamente a la constitución de hipoteca pertenecía a la comunidad conyugal de la demandante y el demandado Alexis Ramón García; pero demostrado a su vez, que la demandante convalidó dicho contrato; obliga en criterio de éste sentenciador a declarar, que la sentencia apelada fue dictada conforme a derecho y en consecuencia obliga a declarar Sin lugar la apelación interpuesta y así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante EDITH BELINDA ALVARADO HERNÁNDEZ, identificada en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, el día 10 de junio del 2005, RATIFICANDOSE en consecuencia la misma.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior de segundo Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto a los Veinticuatro días del mes de Enero del Dos mil Seis.
Años 195° y 146°
EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

ABG. JOSE ANTONIO RAMIREZ ZAMBRANO
LA SECRETARIA,

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada en su fecha 24/01/2006.a las 3:00 p.m. del 2006.
La Secretaria,

Abg. María Carolina Gómez de Vargas