TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, doce de enero de dos mil seis
195º y 146º

ASUNTO : KE01-X-2006-000003
PARTE DEMANDANTE: JOSE RICARDO PEREZ RODRIGUEZ, mayor de edad, venezolano, de ocupación comerciante, con domicilio en la población de los Arengues, Municipio Autónomo Torres del Estado Lara, titular de la cédula de identidad N° 5.937.744, quien actúa en su carácter de propietario de la empresa mercantil FABRICA DE FUEGOS ARTIFICIALES “LA SANTISIMA CRUZ”, empresa registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara bajo el N° 114, del tomo 1-B, del libro de Registros con fecha 05 de febrero del año 1992.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: ALFREDO ANTONIO DEFENDINI PEREZ, venezolano, mayor de edad, con domicilio procesal en Torre Financiera del Centro, carrera 18 esquina calle 23, piso 3, oficina 3-1, Barquisimeto, titular de la Cédula de Identidad N° 3.319.110 e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 95.569.
PARTE DEMANDADA: INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA
MOTIVO: Sentencia interlocutoria de Medidas Cautelares (Suspensión de Efectos).
I
De los hechos
En fecha 23 de noviembre de 2005, fue recibido por este Tribunal el presente recurso, intentado por el ciudadano JOSE RICARDO PEREZ RODRIGUEZ, quien actúa en su carácter de propietario de la empresa mercantil FABRICA DE FUEGOS ARTIFICIALES “LA SANTISIMA CRUZ”, asistida por el abogado ALFREDO ANTONIO DEFENDINI PEREZ, mediante la cual solicita sea decretada la Nulidad de la Providencia Administrativa N° 144, quien ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos de la ciudadana Ana Gordillo Escalona y, sea acordada la Medida de Suspensión de Efectos de dicha providencia.
Admitido como ha sido el recurso de revisión, por auto de fecha 06 de diciembre de 2005, este juzgador procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el escrito de la demanda.
II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada requerida en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

Igualmente, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2004, bajo ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, caso Servicios Auxiliares de Aviación Ves-Was Internacional, S.A. vs. Ministerio de Infraestructura, expediente 2004-0162, a expuesto:
Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que la medida precautelativa de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora dispuesta en el artículo 21, párrafo 22 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, constituye desde el punto de vista objetivo una incidencia procesal mediante la cual a instancia de parte y como una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, se puede dejar sin eficacia temporal el acto impugnado si su ejecución pudiera producir efectos irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva; y desde el punto de vista subjetivo, dicha medida reviste una garantía de que la eventual declaratoria de nulidad del acto impugnado, efectivamente restablecerá la situación jurídica infringida y que no producirá efectos formales inejecutables, lesivos a los derechos fundamentales del acceso a la justicia y al debido proceso.
En orden a lo anterior, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en argumentar y acreditar hechos concretos, de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente. De esta forma, la norma prevista en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone: "... El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...". (negrilla del Tribunal)

Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa:
Conforme sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de julio de 2004, abjo ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso Administradora Convida, C.A. vs. Ministerio de Producción y Comercio, expediente 2004-0274 dispone:
Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Así, la norma prevista en el aparte 221 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 221, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. (Negrilla del Tribunal)

Ergo, conforme a lo antes expuesto, al analizar si en el caso de autos están llenos los extremos requeridos para la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en virtud del recurso de nulidad incoado por el recurrente, quien juzga argumenta que, no existe suficiente fundamento contenido en el escrito de demanda, que permita a este juzgador tener convicción acerca del daño o la amenaza de la lesión de esa decisión emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, que amerite la admisión de la medida solicitada, toda vez que solo procede a manifestar al Tribunal, la condición de trabajador temporero de quien se vio favorecido en virtud de la providencia de la Inspectoría, sin aportar hechos concretos que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, considerando quien juzga que no existe fundado temor de que alguna de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra conforme lo dispone el artículo 588 parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este Tribunal debe desestimar la petición de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa N° 144, quien ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos de la ciudadana Ana Gordillo Escalona.

III
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara sin lugar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por el ciudadano JOSE RICARDO PEREZ RODRIGUEZ, quien actúa en su carácter de propietario de la empresa mercantil FABRICA DE FUEGOS ARTIFICIALES “LA SANTISIMA CRUZ”, asistido por el abogado ALFREDO ANTONIO DEFENDINI PEREZ, en el juicio de Recurso de Nulidad.
Se acuerda notificar a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El juez,
Dr. Horacio González Hernández La secretaria
Abog. Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha, a las 11:30 a.m.
La secretaria
Abog. Sarah Franco Castellanos

Juluana.-

L.S. Juez (fdo) Dr. Horacio González Hernández. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellanos. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de diciembre del dos mil cinco. Años 194° y 146°.
La Secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos