ASUNTO Nº FP02-V-2006-001113. Resolución No. PJ0212006000548 SENTENCIA INTERLOCUTORIA LITISPENDENCIA. Realizado un análisis de las actas procesales, este tribunal hace las siguientes consideraciones: ASUNTO No. FP02-V-2006-001113. 1 Que en fecha 03 de octubre de 2006, la ciudadana GRISEL DEL VALLE SOLÉ CALZADILLA, asistida por el ciudadano CARLOS JOSE LIZARDI GÓMEZ, interpuso ante este tribunal solicitud de Fijación de obligación alimentaria a favor de la niña GISELUIS ANDREA RONDÓN SOLÉ, según se evidencia al (Folio 01 al 04). 2). Que la parte demandada no ha sido debidamente citada en el presente juicio. ASUNTO No. FP02-V-2006-001268. 3). Que en fecha 30 de octubre de 2006, el ciudadano LUIS GUSTAVO RONDON FERNANDINO, interpuso ante la sala de juicio única juez universal Nº 2 de este tribunal solicitud de Fijación de obligación alimentaria en beneficio de la niña GISELUIS ANDREA RONDÓN SOLÉ, y solicito su citación personal en la persona de su representante legal la ciudadana GRISEL DEL VALLE SOLÉ CALZADILLA, según se evidencia en la Copia certificada del expediente No. FP02-V-2006-001268, consignadas en copias certificadas. 4). Que en fecha 14 de noviembre de 2006, el alguacil PABLO RODRÍGUEZ, presentó diligencia donde señaló que la ciudadana GRISEL DEL VALLE SOLÉ CALZADILLA, se negó a firmar la boleta de citación. 5). Que en fecha 14 de noviembre de 2006, el abogado de la parte demandante presente solicitó la notificación de la demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. 6) En fecha 23 de noviembre de 2006, la secretaria de Sala Martha Torres, fijó la boleta de notificación relativa a la declaración al alguacil relativa a la citación de la parte demandada, quedando debidamente citada, de conformidad con lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. Para explicar la Litispendencia es necesario señalar lo siguiente: El objeto de la fijación no es otro que la determinación y el establecimiento judicial del monto de la obligación alimentaría, a favor de los beneficiarios de la misma, y el cumplimiento o no de ésta por parte del obligado, cuando se demanda la fijación del monto de la obligación alimentaria, solo se toma en consideración, a los fines de determinar si dicho cumplimiento ha de seguirse verificando en forma espontánea (si el demandado cumplía con el pago de la obligación alimentaría en forma mensual y consecutiva) o si por el contrario debe asegurarse en forma coercitiva (a través de una medida cautelar). La fijación de la obligación alimentaría no solo procede en caso de incumplimiento, sino también cuando habiendo cumplimiento, éste no se ha efectuado acorde a la capacidad económica del obligado, o cuando el monto de la obligación alimentaria no se haya fijado mediante una decisión judicial, como sería el caso del padre que acude al tribunal a solicitar de manera espontánea la fijación del monto de la obligación alimentaria. Cuando el cumplimiento de la obligación alimentaria se efectúa por un monto irrisorio, no ajustado a la capacidad económica del obligado, procede su fijación, destinada a aumentar, disminuir o fijar por primera vez el monto de la obligación alimentaria. En dicho caso, el Juez de Protección, a los fines de garantizar el goce y el disfrute pleno y efectivo del derecho de alimentos de sus beneficiarios, debe fijar el monto de la obligación alimentaría, que en lo adelante debe ser cumplida por el padre o la madre que no ejerza la guarda, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Ahora bien, la Fijación de Obligación Alimentaria, puede ser solicitada indistintamente por el padre o la madre del niño, niña o adolescente beneficiaria de la misma, así como también por las demás personas legitimadas para realizarla establecida en la Ley. El artículo 376 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra: ARTICULO 376. – Legitimados activos. “La solicitud para la fijación de la obligación alimentaria puede ser formulada por el propio hijo si tiene doce años o más, por su padre o su madre, por quien lo represente, por sus ascendientes, por sus parientes colaterales hasta el cuarto grado, por quien ejerza la guarda, por el Ministerio Público y por el Consejo de Protección.” (negrilla del tribunal). Del análisis del contenido y alcance de dicha disposición, debe destacarse que la misma establece la posibilidad, de que la Fijación de la Obligación Alimentaria, pueda ser solicitada tanto por la madre como por el padre, ejerzan o no la guarda, con el fin de garantizar el desfrute pleno y efectivo del Derecho de alimentos de sus beneficiarios, mediante la fijación del monto de la obligación alimentaria, y esto por una razón elemental: la Obligación Alimentaria comprende todos los aspectos previstos en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales son esenciales para el pleno desarrollo de las facultades físicas e intelectuales (psíquica), de todos los niños, niñas o adolescentes, ya que de ella depende la vida del ser humano. Ahora bien, cuando la fijación de la obligación alimentaria se solicitud por voluntad propia del obligado alimentario, el solicitante debe señalar un monto, que ha de cumplir en forma mensual y consecutiva de manera provisoria hasta que el tribunal en sentencia definitiva, determine y fije el monto de la obligación alimentaria, sin que tal ofrecimiento (señalamiento) tenga carácter vinculante para el Juez en su decisión, al momento de determinar el monto de la obligación alimentaria, salvo lo establecido por las partes de mutuo y común acuerdo, conforme a la norma prevista en el artículo 375 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, siempre y cuando no sean contrarios a los intereses del niño o adolescente. Por tal razón, el Juzgador considera que el monto de la obligación alimentaria, a excepción del caso señalado, (conciliación) debe ser fijado por el Juez en Sentencia definitiva, ya que en esta materia, el Juez de Protección tiene amplios poderes, para garantizar el derecho de alimentos de todos los niños, niñas y adolescentes, con fundamento en la doctrina de Protección Integral. Por lo tanto, a criterio del sentenciador, en materia de alimentos relativa a niños, niñas y adolescentes, el juez de protección no incurre en extra ni ultrapetita, al momento de determinar el monto de la obligación alimentaria, siempre que su actuación no implique sacar elementos de convicción fuera de los alegados y probados en autos, limitándose ese poder discrecional a la fijación de la obligación alimentaria conforme a los parámetros previstos en el artículo 369 de la citada Ley .” También quiere dejar claro este tribunal lo siguiente: 1). Que el articulo 384 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: Artículo 384. Competencia judicial. “Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la obligación alimentaria debe ser decidido por vía judicial, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capitulo VI de este titulo” Del análisis de esta norma, debe destacarse lo siguiente: Que salvo los casos de conciliación (arts, 315 y 375 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), toda materia relativa a alimentos debe ser tramitada por el procedimiento previsto en los artículos 511 y siguientes de la citada Ley, vale decir, por el procedimiento cuya jurisdicción es contenciosa (no voluntaria) denominado: “Procedimiento Especial de Alimentos y de Guarda,” lo que evidencia lo siguiente: a). Que cuando el padre acude al tribunal a solicitar la fijación de la obligación alimentaria como legitimado activo (art. 376 ejusdem) de manera espontánea, el asunto corresponde a la jurisdicción contenciosa y no voluntaria, es decir, es falso lo que sostienen algunos, cuando afirman que como se trata de una oferta de obligación alimentaria, el juicio no es contencioso y si en él se produce una oposición a la oferta, debe sobreseerse la causa, confundiendo la fijación de obligación alimentaria, (mal llamada por muchos oferta de obligación alimentaria) con la oferta real y depósitos, ya que lo que determina la jurisdicción voluntaria o contenciosa, no es el derecho sustancial, sino el procedimiento aplicable en cada caso especifico, y tratándose de materia de alimentos debe seguirse por el procedimiento señalado anteriormente. Es totalmente falso, que la fijación de obligación alimentaria sea voluntaria, vale decir, de jurisdicción voluntaria, porque dicha obligación, se produce por efecto del hecho cierto de la filiación establecida legal, judicialmente o la resultada de casos especiales, tal como lo establecen los artículos 366 y 367 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo cual, cuando el padre acude al tribunal a solicitar la fijación de la obligación alimentaria, lo hace de manera espontánea, pero eso lo le quita su obligación respecto de sus hijos, es decir, sigue siendo obligado, aplicándosele el mismo tratamiento procesal al de la madre o de la fiscal cuando acuden al tribunal a demandar al padre (arts. 376 y 384 ibidem). A los hijos (niños, niñas y adolescentes) en materia de alimentos, se les denomina beneficiarios y desde el punto de vista del padre o de la madre se le denomina obligado u obligada, es por ello que el citado artículo 366, señala que la obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre respecto de sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad y dicha obligación subsiste aún cuando exista privación o extinción de la patria potestad, salvo por muerte del obligado o del beneficiario. (artículo 383 literal “a”) 7). Que la mal llamada “OFERTA de obligación alimentaria” NO EXISTE en nuestro ordenamiento jurídico. Hablar de oferta de obligación alimentaria sería similar, mutatis mutandi, a hablar de una disolución del vinculo matrimonial fundamentada en una causal de Divorcio no prevista en el artículo 185 del Código Civil, tramitada por el procedimiento ordinario o contencioso. Asimismo, la vía adecuada para garantizar el derecho de alimentos, cuando no se ha fijado judicialmente el monto de la obligación, no es otra que la fijación de obligación alimentaria, y solo pueden solicitarla, las personas que aparecen como legitimadas activas en el artículo 376 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. El legislador no ha establecido, salvo la conciliación, otra forma para garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes que no sea: A) La fijación del monto de la obligación alimentaria o B). El cumplimiento de la misma. Sin embargo considera este tribunal que para demandar el cumplimiento o pago atrasado es condición impretermitible que concurran las siguientes condiciones: 1). Que se haya fijado judicialmente mediante sentencia definitiva el monto de la obligación alimentaria o se hubiese homologado judicialmente el monto convenido por las partes. 2). Que exista incumplimiento en el pago del monto de la obligación alimentaria fijado en la decisión o convenido por las partes y homologado por el tribunal, y 3). Que se determine en la pretensión los montos adeudados con sus respectivos intereses. Si no existe una sentencia que haya fijado el monto de la obligación alimentaria y el padre no cumple espontáneamente con su obligación, su cumplimiento se garantiza judicialmente, mediante la fijación del monto de la obligación alimentaria, con la imposición de una medida cautelar, tal como fue señalado anteriormente, es decir, la pretensión interpuesta ante el tribunal debe tener como objeto la fijación del monto de la obligación alimentaria. 8).Que el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, expresa textualmente: “Cuando una misma causa se haya promovido ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, el tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte y aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, declarará la litispendencia y ordenará el archivo del expediente, quedando extinguida la causa. Si las causas idénticas han sido promovidas ante el mismo tribunal, la declaratoria de litispendencia pronunciada por éste, producirá la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad.” (Negrillas de la sala de juicio de este Tribunal). La litispendencia esta estrechamente relacionada con la materia de competencia por estar pendiente la misma causa por ante dos tribunales igualmente competentes para conocer de ella continuándose la tramitación por aquel tribunal que citó en primer término, y el otro procedimiento en el cual no se ha citado aun o se citó con posterioridad debe declararse extinguido (por efecto de declararse con lugar la litispendencia). La litispendencia procede única y exclusivamente cuando existen dos causas pendientes en curso sin que se haya dictado sentencia definitiva. Litispendencia significa existencia de dos (2) causas idénticas ante dos tribunales distintos, donde ninguno de los dos ha dictado sentencia definitiva (Litispendencia-pleito pendiente). De la revisión de las causas en las salas de juicio No. 1 y 2 de este tribunal, se aprecia que existen dos causas distinguidas con los Nos. FP02-V-2006-001113 y FP02-V-2006-001268, respectivamente, con identidad de objeto, personas y titulo, incoadas ante los jueces unipersonales 1 y 2 de este mismo tribunal, donde en el expediente No. FP02-V-2006-001113, el demandado fue citado con posterioridad al expediente No. FP02-V-2006-001268, configurándose todos los supuestos previstos en el citado artículo para la declaratoria de la litispendencia, razón por la cual, este tribunal en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara de oficio LA LITISPENDENCIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, aplicados supletoriamente por disposición del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia queda extinguida la causa y se ordena el archivo del expediente. Y ASÍ SE DECIDE. Se revocan todas las medidas provisionales de embargo decretadas por este tribunal en fecha 05 de octubre de 2006, por ser una sentencia interlocutoria que no suspende el curso de la causa. Se ordena oficiar al patrono del demandado a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado por este tribunal. Cúmplase, archívese el expediente. EL JUEZ DE PROTECCIÓN (1) DR. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ LA SECRETARIA DE SALA DRA. CAROLINA QUIJADA GUEVARA.