REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, nueve de agosto de dos mil seis
196º y 147º
ASUNTO: KP02-R-2006-000531
DEMANDANTE: Dalmay Tovar Moreno, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.446.552, de este domicilio.
DEMANDADO: Alexander porta Tremmel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° , de este domicilio.
BENEFICIARIO: El niño Kevin Valerian.
MOTIVO: Medida de Protección.
SENTENCIA: Definitiva.
Suben las actuaciones a este Superior Segundo por corresponderle el turno según la distribución para conocer sobre la apelación interpuesta en fecha 24/04/2006 contra del auto de fecha 30/11/2004 dictado por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio N°2, la cual es oída en fecha 16/05/2006 por el Juzgado de la Primera Instancia bajo el efecto devolutivo y ordena su remisión la URDD Civil a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores. En fecha 25/07/2006 se le da entrada y se fijó para el quinto día de despacho siguiente a las 11:30 A.M., para que tenga lugar el acto de formalización del recurso interpuesto transcurrido el cual se dictaría y publicaría sentencia dentro de los tres días de despacho siguiente conforme lo indica el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En fecha 01/08/2006, siendo el día y la hora para el acto de formalización del recurso compareció la parte asistida de abogado quien fundamento su apelación que el Juzgado a quo revoco la medida de protección en respuesta a una solicitud de un presunto apoderado quien no tenia poder apud-acta legalmente conferido y ni siquiera fueron agotadas las diligencias necesarias para lograr la citación de las partes a esa audiencia especial en la cual se levanto la medida protectora y sin haber sido citado a comparecer la representación Fiscal del Ministerio Público cuya opinión se hacia indispensable en el presente caso, que las circunstancias que causaron dicha medida de protección aún a la presente fecha ni han variado ni han cesado, que así mismo invoca un vicio inválidamente de orden público como es la actuación de quien se dice representante legal del ciudadano Gerb Walter Schwarzenberg, pues se otorgó un poder apud-acta faltando a las formalidades necesarias del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son de estricto orden público y hacen mención a la obligación que tiene el secretario de certificar la identidad del poderdante y no basta con su sola firma sino que se tiene que hacer mención expresa de la identidad plena de quien otorga el mencionado poder, que igualmente hace valer en el presente caso la nulidad absoluta de la supuesta reunión conciliatoria que el tribunal recurrido fijó para el día 08/09/2004, pues tal no se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público y aún cuando se libraron boletas para notificar tanto a la padre, como a la madre del menor las mismas no se utilizaron para agotar las diligencias necesarias en la búsqueda de practicar la notificación pues en autos no consta que el Alguacil lo haya hecho así es por lo que solicita se declare con lugar la apelación interpuesta y se restablezca plenamente la medida de protección que actualmente protege al menor Kevin Porta hasta tanto las circunstancias que causaron dicha medida hayan variado o cesado. En fecha 04/08/2006, se difiere para dictar y publicar sentencia dentro de los tres (3) días de despacho siguientes de conformidad alo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Siendo la oportunidad para decidir este tribunal observa:
SÍNSTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 16/08/2001, la ciudadana Dalmay Tovar Moreno introduce por ante el Juzgado de la Primera Instancia especializado, solicitud de medida de protección a favor de su menor hijo Kevin Valerian Tovar y su persona, argumentando que en fecha 14/08/2001 el padre del menor ciudadano Alexander Porta Tremmel, violentó las puertas del departamento donde vive con su hijo, ubicado en la Urbanización Los cardones Conjunto Residencial El Manantial, Torre H, piso 9, apartamento 91 y sustrajo del mismo muebles del comedor constituido por una mesa de madera de caoba con vidrio biselado y seis sillas, recibo constituido por un sófa de tres puesto y otro de dos puesto, con dos mesas laterales y una pesa principal, recibo de estar constituido de dos muebles de madera con cojines de dos puestos cada uno y una mesa lateral y una principal; juego de cuarto matrimonial con dos mesas de noche, peinadora con su silla y gabinete; televisor de 22 pulgadas y VHS; toda su ropa y la del niño incluyendo zapatos, prendas de oro y juguetes; juego de cuarto del menor con su chifonier y artículos personales; se llevándose la nevera, platos, ollas, lavadora, secadora, toallas, sabanas, lencería en general y la bicicleta del menor.
Que por estar de reposo entre los días 16/07/01 al 30/07/01, autorizado por el IPAS-ME, se trasladó esos días ala casa de sus padres junto con su hijo, por no estar en condiciones de estar sola con el niño y por necesitar ayuda por su convalencencia; que entre las semana entre el 08 y el 13 de agosto del 2001 salió de vacaciones con sus padres y su hijo hacia la Isla de margarita regresando el martes 14 de agosto, que cuando se dirigió a su apartamento el día 15/08/2001 se consiguió con las cerraduras de rejas y puertas cambiadas, cuando le pregunto al conserje éste junto a su esposa y la administradora del Edificio quien le informaron lo sucedido y quien lo hizo fue el ciudadano Porta Tremmel, con varias personas, alegando este que las mismas que lo acompañaban el un Juez, sus dos secretarias, sus abogados y unos obreros de mudanza, informándoles a ellos que el apartamento ya lo habían vendido y por eso se iba hacer la respectiva mudanza, aprovechándose este de los días que estuvo ausente por las razones descritas anteriormente, es por lo que acude ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente a objeto se le conceda la medida de protección solicitada.
El Juzgado de la Primera Instancia Especializado, en fecha 17/08/2006 mediante auto decreta Medida de Protección consistente en restituirle la posesión y permanencia de la madre y el hijo en el inmueble constituido por un apartamento N° 01, ubicado en la Urbanización Los cardones Conjunto Residencial El Manantial, Torre H, piso 9 de esta ciudad, igualmente ordenó la devolución de la ropa, útiles personales y enseres del hogar que fueron retirados por el ciudadano Alexander Porta Tremmel, librando al efecto oficio a la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara para la ejecución de la Medida decretada de conformidad con el artículo 126 Primer Aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Dispuso citar al ciudadano Alexander Porta Tremmel para su comparecencia al siguiente día de despacho después de citado, en las horas comprendidas entre las 8:30 A.M., a 11:30 A.M., a los fines de que expusiese lo que a bien tenga respecto a la presente solicitud, mediante boleta una vez que la solicitante consignase en autos la dirección del demandado; ordenó la Notificación del Fiscal del Ministerio Público y la practica de cualquier otra diligencia de considerarla necesaria el tribunal.
En fecha 23/08/2001, comparece de manera voluntaria el ciudadano Porta Tremmel Alexander, titular de la Cédula de Identidad N° 5.302.415, habilitando el tiempo necesario y se da por citado en la presente causa alegando que como al día siguiente no podía ir al tribunal por tener que viajar a la ciudad de Caracas por tener una cita con el Médico, expuso que vendió el apartamento en el mes de Noviembre, que ellos habían firmado capitulación de bienes antes de casarse y que el apartamento había quedado abandonado desde le mes de enero de ese año y que el dueño del apartamento a quien se lo vendió, lo estaba esperando desde el mes de Noviembre, y que él pidió al Tribunal Tercero de Municipios Urbanos una Inspección Ocular, la cual se efectuó, que el dueño del apartamento le dijo que desocupara todos los peroles que el tenia en la casa y se los llevó, que resulta que le hicieron una citación por Prefectura y quedó con ella de que el día martes en la mañana de la semana que viene de hacerle entrega de las pertenencias personales de ella y de su hijo, que ella en su solicitud dice que él se llevó un VHS y unas prendas y joyas, pero que el tribunal el día de la Inspección dejó constancia que no había prendas de oro ni joyas ni bienes de fortuna y además que no se llevó el VHS, que el día martes se resolvería eso en la Prefectura, que también le iba a entregar los enseres del hogar y que actualmente está viviendo en la Urbanización Los Naranjos casa N° 23 en la Rosaleda, que se compromete a traer posteriormente la copia de la Inspección Judicial realizada por el Tribunal Tercero de los Municipios Urbanos.
En fecha 23/08/2001, comparece el ciudadano Alguacil del Juzgado de la Primera Instancia y consigna la boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana Mariela Vitoria de Colmenárez, Fiscal Décima Séptima (Encargada) del Ministerio Público a quien citó el día 22/08/2001.
En fecha 27/08/2001, el Juzgado A-quo dicta auto en el cual dispone oficiar a la Prefectura del Municipio Iribarren a los fines de que el ciudadano Alexander Porta Tremmel, coloque los útiles personales y los enseres del hogar que le va a hacer entrega a la diligenciante en el apartamento ubicado en la Urbanización Los Cardones Conjunto Residencial El Manantial Torre H piso 9, Apartamento 91 de esta ciudad, dejando constancia de la entrega y remitirla a este despacho; auto dictado con ocasión a la solicitud de fecha 27/08/2001 de la demandante de Autos. Seguidamente se libro oficio y fue debidamente entregado.
En fecha 28/08/2001, la demandante de autos comparece por ante el A-quo y señala que el ciudadano Alexander Porta Tremmel, se presentó en la Prefectura con su abogada alegando que el no iba a hacer entrega de todos los enseres del hogar porque supuestamente él tiene factura de todo, que solo va a entregar la nevera y alguna ropa, alegando que ese fue el acuerdo que llegó aquí con la Juez, quien iba a hacer entrega solo de lo de ella y que le correspondía solo la nevera, y solicito al tribunal tomar las medidas pertinentes por el niño porque esos enseres son necesarios para sus necesidades, indicó además que él dijo que estaba esperando que se desocupará el apartamento y ella le alegó que la venta la hizo mientras estaba casado y además en el registro sale como soltero alegando éste que la venta la hijo como casado, lo cual no es cierto, porque tiene el registro de la venta y ella no dió su autorización como esposa en ese entonces, ni ha llegado acuerdos con sus abogados. El alegó, que no tenía nada que hablar con él sino con el nuevo propietario del apartamento, solicita que por favor lo obliguen a hacer entrega de los muebles, de juegos de cuarto, comedor, de la ropa en si de todo lo que se llevó, que no concibe que éste haga entrega solo de lo que a él le parezca pasando por encima de las autoridades al igual como lo hizo cuando retuvo al niño ilegalmente y no se sometió a las medidas dictadas por la Fiscalía. Con ocasión a lo expuesto el Juzgado A-quo ordenó oficiar a la Prefectura del Municipio Iribarren a los fines de la localización y traslado a ese tribunal con carácter de urgencia al ciudadano Alexander Porte Tremmel, el día 31/08/2001, a las 10:00 a.m. Librándose el respectivo oficio.
En fecha 29/08/2001, comparece por ante el Juzgado A-quo, el ciudadano Alexander Porta Tremmel asistido del abogado Diógenes Crespo, de I.P.S.A N° 11.832 y le otorga poder apud-acta.
En fecha 20/09/2001, el representante legal del ciudadano Alexander Porta Tremmel, presenta escrito en el que expone que su representado se presentó de manera voluntaria en fecha 23/08/2001,sin citación formal del despacho, por el acoso de funcionarios policiales adscritos a la Prefectura del Distrito Iribarren de esta ciudad, entrevistándose con la Juez donde someramente explanó su situación violándose lo pautado en el artículo 296 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en que se basó la medida, sin urgencia alguna, se le informó de la misma. Que no ha podido tener acceso al expediente de allí que se consignará por Secretaria, el respectivo poder. A partir de ello, en primer término, alegando el personal de alguacilazgo de no encontrar el expediente y posteriormente la circunstancia del inventario de los tribunales de protección, más la espera de vencimiento de los días de vacaciones judiciales, es hoy, cuando permiten las presentes actuaciones. Vale señalar la forma arbitraria que la referida ciudadana Dalmay Tovar Moreno, practicó tal ocupación del inmueble, que una oportunidad fue asiento del hogar. Que con el entendido previsto legalmente, dado a la no constitución del os Consejos de Protección, que periódicamente conocemos de su designación respectiva, más aún sin instalarse y funcionar, se inició el procedimiento que nos ocupa. Que a pesar de que nunca se notificó al señor Alexander Porta, ni a los interesados que éste indicó en su oportunidad, ni se le concedió plazo alguno para pruebas, participa que la solicitante sin fundamento alguno y prueba de ley alguna en su pedimento, de una manera fraudulenta, enerva ésta instancia, dado, que la misma, conoce, le consta y otorga capitulaciones matrimoniales, y que el inmueble, hoy ilegal y arbitrariamente, como referí, en su posesión, es de la propiedad de tercero, que tanto el documento capitular como la compra-venta, se efectuaron cumpliendo todas los extremos de Ley. Que dada la negativa absurda de ella ya que no habitaba el apartamento, se intentó en contra de su mandante la entrega material, en la cual convive, por ser cierta la negociación y además se evidenció mediante justificativo, que el mismo se encontraba en total estado de abandono. De todo lo anterior se afirma toda vez que dicha ciudadana alterna su residencia entre la vivienda de sus padres y el apartamento de su actual pareja. Por lo expuesto denuncia formalmente la violación de los artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dado que no fueron oídas todas las partes involucradas que a su representado no se le emplazo ni concedió ningún lapso para probar previsto en el artículo 297 ejusdem, sumando a la flagrante incursión de este tribunal en cuanto al incumplimiento del procedimiento, establecido en el artículo 300 de la Ley al efecto. Que se violentaron lo más elementales principio de derecho Procesal Común, es por lo que solita se revoque por contrario imperio la medida acordada y en el supuesto negado, interpone recurso de reconsideración ante el a quo de conformidad alo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, reservándose siempre su mandante ejercer cualquier otra acción legal que le corresponde.
En fecha 06/11/2002, el ciudadano Alexander Porta Tremmel, otorgó poder apud-acta, a los abogados Rosanett Morales Alfonso, Cruz Rafael Rivero y Morelia Lugo Hendricks, de I.P.S.A Nos, 51.498, 90.058 y 31.626, respectivamente.
En fecha 13/11/2002, la abogada Rosanett Morales Alfonso, presenta escrito en el cual solicita, en el cual solicita la revocación de la medida de protección acordada por cuanto las circunstancias que la causaron jamás existieron y actualmente se ponen de manifiesto, con la suspensión del servicio de agua ordenado por el condominio desde febrero del año 2001.
En fecha 27/11/2002, niega lo solicitado.
En fecha 03/0672004 el ciudadano Gerd Walter Schwarzernerg, otorga poder apud acta a los abogados Maria Norma Blanco y Hernán Arcaya, de I.P.S.A. N° 24.523 y 104.078, respectivamente.
En fecha 07/06/2005 el abogado Hernán Arcaya, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Gerd Walter Schwarzernerg, solicita que sea revisada la medida de protección acordada por el a quo en fecha 16/08/2001, conforme lo señala el artículo 131 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Para lo cual solicita se fije una audiencia y orden la notificación y comparecencia de las partes en discordia.
En fecha 02/09/2004, el Juzgado a quo acuerda reunión conciliatoria entre las partes para el día 08/09/2004, a las 10:00 A.M. y ordeno librar las respectivas boletas.
En fecha 08/09/2004, siendo el día y la hora fijada para que tenga lugar la reunión conciliatoria entre los ciudadanos Dalmary Tovar Moreno, Alexander Porta Trenmel y Gerd Walter Schwarzenberg,, el tribunal dejo constancia que llamo tres veces en sus puertas, no encontrándose presente ninguno de ellos, se dejo constancia que solo compareció el abogado Arcaya Hernán.
En fecha 17/09/2004, los abogados Hernán Arcaya y Norma Blanco, solicitan en razón de la negativa de acudir a la reunión conciliatoria la ciudadana Dalmary Tovar, se levante la medida de protección que existe sobre el inmueble propiedad del ciudadano Gerd Walter Schwarzenberg, y para salvaguardar los derechos del niño Kevin Porta Tovar, consigan en ese acto y ante la secretaria del a quo, un cheque de gerencia del Banco Provincial Numero 00082893, con código de cuenta número 0108-0119-26-0900000011 por la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00) a la orden del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del estado Lara, con la finalidad de establecer una pensión a favor del niño Kevin Porta Tovar y que será administrada por el tribunal, para lo cual solicitan se notifique ala ciudadana Dalmary Tovar.
En fecha 30/11/2004, el Juzgado de la Primera Instancia especializado ordenó levantar la medida de protección dicta mediante auto de fecha 17/08/2001, en la cual se ordenó la restitución de posesión y permanencia de la ciudadana Dalmary Tovar Moreno y el hijo Kevin Valerian Porta Tovar, en el inmueble constituido por un apartamento N° 91 ubicado en la Urbanización Los Cardones Conjunto Residencial El Manantial, Torre H, Piso 09 de esta ciudad. Y ordeno la notificación de los ciudadanos Dalmary Tovar Moreno y al ciudadano Gerd Walter Schwarzenberg.
En fecha 01/12/2004, el abogado Hernán Arcaya y se da por notificado del auto de fecha 30/11/2004.
En fecha 17/04/2006, la ciudadana Dlamary Tovar Moreno, asistida de abogado se da por notificada del avocamiento de la Juez Lisbeth Leal Agüero al conocimiento de la presente causa, así como de la decisión de fecha 30/11/2004.
En fecha 24/04/2006, la ciudadana Dalmary Tovar Moreno, apela de la decisión del Tribunal de la Primera Instancia especializado de fecha 30/11/2004, apelación está que fue oída en un solo efecto por el Juzgado A quo en fecha 16/05/2006.
Motivaciones para decidir
Corresponde a éste sentenciador determinar si el auto de fecha 30 de noviembre del 2004 dictado por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio N° 2, en el cual revocó la medida de protección dictada a través del auto de fecha 17 de agosto de 2001, en el cual ordenó la restitución de posesión y permanencia de la ciudadana Dalmary Tovar Moreno y el hijo Kevin Valerian Porta Tovar, está o no ajustado a derecho; y para ello, este juzgador considera pertinente aclarar: A) La naturaleza de las medidas de protección. B) En qué consiste y cual es el órgano competente para ello, se tiene, que el artículo 158 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente preceptúa lo siguiente:
“Los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente son los órganos administrativos que, en cada Municipio y por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, en los términos de esta Ley”.
El artículo 677 Eusdem establece:
“Mientras se produce la instalación del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, sus funciones serán cumplidas por los órganos judiciales con competencia en materia de familia y menores, para el momento de entrada en vigencia de esta Ley.”
Por su parte el artículo 160 ordinal 1° Eiusdem preceptúa:
“Son atribuciones de los Consejos de Protección:
A) dictar las medidas de protección; ...”.
De manera que haciendo una interpretación integral de estos artículos, permite a éste Juzgador deducir; A) Que las Medidas de Protección son actos de carácter administrativo emitidos por órganos administrativos que tienden a asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños o adolescentes individualmente considerados. Entonces cabe lo siguiente reflexión. ¿Quiere decir, que la medida de protección dictada por el a quo es un acto administrativos o una decisión jurisdiccional?, pues bien, al respecto en criterio de Éste Juzgador es una decisión jurisdiccional por ser emitida por un tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, pero asumiendo la competencia de un órgano administrativo ante la ausencia de Éste, por la no creación del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, para la fecha en que se dictó la medida de protección (17/08/2001) sin que ello implique una usurpación de funciones del a quo, ya que el artículo 676 eiusdem así lo obligaba. Y así se establece.
Por otra parte, tenemos que el artículo 125 eiusdem define lo que son las medidas de protección cuando establece:
“Las medidas de protección son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos.
La Amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, representantes, responsables o de la propia conducta del niño o del adolescente.”
Por su parte el artículo 126 eiusdem consagra los requisitos de procedencia de la medida de protección y a su vez establece en qué consiste cada una de estas.
En efecto, el artículo en referencia preceptúa lo siguiente:
“Una vez comprobada la amenaza o violación a que se refiere el artículo anterior, la autoridad competente puede aplicar las siguientes medidas de protección:
a) inclusión del niño o adolescente y su familia, en forma conjunta o separada, según el caso, en uno o varios de los programas a que se refiere el artículo 124 de esta Ley;
b) orden de matrícula obligatoria o permanencia, según sea el caso, en escuelas, planteles o institutos de educación;
c) ciudadano en el propio hogar del niño o adolescente, orientado y apoyando a los padres, representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia y del niño o adolescente, a través de un programa;
d) declaración de los padres, representantes o responsables, según sea el caso, reconocimiento responsabilidad en relación al niño o adolescente;
e) orden de tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, ambulatorio o en régimen de internación en centro de salud, al niño o al adolescente que así lo requiera o a sus padres o representantes, en forma individual o conjunta, según sea el caso;
F) intimación a los padres, representantes, responsables o funcionarios de identificación a objeto s de que procesen y regularicen, con estipulación de un plazo para ello, la falta de presentación e inscripción ante el registro del estado civil o las ausencias o deficiencias que presenten los documentos de identidad de niño u adolescentes, según sea el caso;
G) separación de la persona que maltrate a un niño y adolescente de su entrono:
H) Abrigo;
I) Colocación familiar o en entidad de atención;
J) adopción.
Se podrá aplicar otras medidas de protección si la particular naturaleza de la situación la hace idónea a la preservación o restitución del derecho, dentro de los límites de competencia del Consejo de Protección que las imponga.”
Por su parte el artículo 131 eiusden preceptúa:
“Las medidas de protección, excepto la adopción, pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento, por la autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen.
Estas medidas deben ser revisadas, por lo menos cada seis meses a partir del momento en que son dictadas, para evaluar si las circunstancias que las originaron se mantienen, han variado o cesado, con el fin de ratificarlas, sustituirlas, complementarlas o revocarlas, según sea el caso.”
De manera que analizando los artículos precedentemente referidos permite a este Sentenciador deducir:
1) Que la media de protección dictada por el a quo no se corresponde a las señaladas en el artículo 126 de la Ley en referencia.
2) Que la revocatoria de la medida de protección de fecha 30/11/2004 la cual cursa al folio 169 de los autos se corresponde a lo preceptuado por el supuesto del artículo 131 eiusdem supra transcrito, es decir, que estas medidas son revisables cada seis meses y por lo tanto son susceptibles de ser modificadas, sustituidas o revocadas por el Juzgado a quo.
Respecto a los argumentos de la apelante como fundamento del recurso se tiene lo siguiente:
1) En cuanto a la denuncia que el poder con el cual actúan los abogados Hernán Arcaya y María Norma Blanco es ineficaz, por cuanto el secretario del tribunal no identificó al poderdante tal como lo preceptúa el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil y que esa omisión constituye una violación de orden público, éste Juzgador observa:
Que a los folios 114 al 115 de las actas que constituyen el presente expediente aparece la diligencia en donde el tercero en esta causa Gerd Walter Schwarzerberg asistido por el abogado Hernán Arcaya identificados en autos confirmo poder así:
“En horas de despacho del día de hoy e de junio de 2004 comparece ante éste tribunal el ciudadano Gerd Walter Schwarzerberg, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, dé este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 12.434.791, asistido en este acto por el abogado Hernán Arcaya abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 104.078 y expone: Otorgo poder apud acta en el presente procedimiento a los abogados María Norma Blanco y Hernán Arcaya, Abogados, titulares de las cédulas de Identidad N° 3.080.822 y 10.777.037 inscritos en el I.P.S.A bajos los Nos. 24.523 la primera y 104.078 el segundo, para que de manera conjunta o separada me representen defiendan y sostengan mis derechos acciones o intereses en el presente procedimiento de medida de protección acordada por este tribunal el 17 de agosto del 2001 incoada por Dalmary Tovar contra Alexander Porta en presunto beneficio de su hijo omisis firmando el diligenciante, el abogado asistente y la secretaria.
Es decir, que efectivamente se constata, que la secretaria del a quo no identificó al poderdante como lo exige el artículo 154 del Código de Procedimiento civil; pero a su vez también se constata, que la querellante Dalmary Tovar Moreno el 17 de abril del 2006, se dió por notificada del avocamiento de la Juez Lisbeth Leal Agüero a pesar de que la secretaria del a quo en fecha 24 de marzo del 2006 (vease folio 219 y 220) había completado la notificación de ella tal como lo ordena el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, mientras que su contraparte Alexander Porta también se dió por notificado del avocamiento de la Juez el día 28 de marzo de 2006. Por lo que en criterio de éste Juzgador, al no haber impugnado el poder ut supra referido en la primera oportunidad en que intervino después de estar las partes a derecho; y acogiendo la doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a cuyo efecto se trae a colación, sentencia N° 258 del 03/08/2006, que estableció, que la impugnación de los mandatos ha de verificarse en la primera oportunidad inmediatamente después de su consignación en que la parte interesada, actúa en el proceso, de lo contrario, hay que presumir que tácitamente se ha admitido como buena y legitima la representación que ha invocado el apoderado judicial…”, lo cual desvirtúa el concepto de orden público alegado por la querellante y aquí apelante. De manera que al no haber impugnado oportunamente el poder conferido por el ciudadano Gerd Walter Schwarzerberg a los abogados María Norma y Hernán Arcaya, se considera valido y por ende buena y legitima la representación de estos, y en consecuencia, se declara sin lugar la nulidad de los autos dictados por el a quo con ocasión de la solicitud de los referidos abogados pedido e identificados suficientemente en el escrito consignado por la apelante en ésta alzada cursante a los folios 234 al 240 y así se decide.
2) En cuanto a la solicitud de nulidad de la reunión conciliatoria que se acordó el día 08 de septiembre de 2004, en virtud de no haberse notificado al Misterio Público tal como lo preceptúa el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este juzgador observa:
Al folio 163 consta el acta que con fecha 08 de septiembre del 2004 el a quo y cuyo tenor es el siguiente:
“En horas de despacho del día de hoy pasado como han sido las horas de despacho siendo el día y la oportunidad fijada por el tribunal para que tuviera lugar la reunión conciliatoria entre el ciudadanos Dalmary Tovar Moreno, Alexander Porta Tremen y Gerd Walter Schwarzerberg ante quien suscribe la presente acta, el tribunal deja constancia que les llamó tres veces en sus puertas, no encontrándose presente ninguno de ellos. Asimismo se deja constancia que sólo compareció el abogado Arcaya T. Hernán, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 104.078 apoderado judicial del ciudadano Gerd Walter Schwarzerberg, razón por la cual se declara desierto el mismo. Es todo. Terminó, se leyó y conforme firman”.
Lo que evidencia que dicho acto no se realizo, por lo que se declara sin lugar dicha petición y así se decide.
3)En cuanto a la solicitud de la apelante que se revoque la decisión apelada que levantó la medida de protección dictada inicialmente por el a quo, decisión que cursa en autos al folios 169 argumentando que la consignación del cheque de gerencia consignada por un tercero ajeno a favor de su hijo Kelvin Porta, cursante al folio 124 y en esta instancia al folios 164, por ser insuficiente para modificar los supuestos que generaron dicha medida y resultado más beneficio al interés superior de menor continuar bajo la medida de protección inicialmente acordada y así sea posible que el menor pueda lograr u desarrollo físico, psíquico y moral en ocasiones por encima del interés de su padre y aún de los terceros, evitando sufrir un desalojo ilegal y sin procedimiento judicial alguno del inmueble que ha servido de base y fundamento para su desarrollo social inherente a su condición de niño, éste juzgador establece los siguiente:
A) Haciendo abstracción de si la medida revocada es ilegal o no por no estar contemplada como tal en el artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de acuerdo; se debe señalar que el artículo 131 eiusdem establece que toda medida de protección, es revisable revocable por el órgano administrativo que lo tomó, y que en el caso sub lite el cual es muy sui generis por cierto, por cuanto el a quo dictó dicha medida de carácter administrativo pero siendo un órgano jurisdiccional por no estar constituido para esa fecha el Consejo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del estado Lara, por lo que en criterio de este Juzgador la revocatoria de la medida dictada por el a quo constituye una facultad expresa del artículo 131 de la referida Ley, y así se decide.
B)En cuanto a las condiciones para revocar la medida de protección tenemos que el artículo 131 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, exige revisar cada seis meses para evaluar si las circunstancias que la originaron se mantienen han variado o cesado con el fin de rectificarlas, sustituirlas, complementarlas o revocarlas según sea el caso: Y para determinar si la decisión de revocar la medida es pertinente, obligatoriamente se debe analizar, sí los motivos que la originaron están conforme a derecho o no y si las decisiones de levantar la medida esta ajustada a derecho o no.
A tal efecto tenemos:
B.1) Que el a quo en auto de fecha 17 de agosto del 2001 dictó medida de protección que consiste en restituirle la posesión y permanencia de la madre y el hijo en el inmueble constituido por un apartamento N° 91, ubicado en la Urbanización Los Cardones Conjunto Residencial El Manantial Torre 4, Piso 9, igualmente la devolución de la ropa útiles personales enseres del hogar que fueron retirados por el ciudadano Alexander Porta Tremel identificado en autos, pues bien en criterio de este Juzgador la medida dictada por el quo a toda luces estaba viciada de nulidad en virtud de que :1) Por ser esta medida de carácter administrativo necesariamente tenia que ceñirse al principio de legalidad que ha de regir toda decisión de ese tipo tal como lo exige el artículo 137 de la Constitución Vigente, el cual establece: “Esta constitución y la ley definen la atribuciones de los órganos que ejercer el poder público a los cuales deben suscitarse las actividades que realicen “. De manera que en materia de administración pública los órganos competentes sólo pueden hacer lo que la constitución y la Ley les señala; y comparando la medida restitutoria dictada por el a quo a la aquí apelante y a su hijo, y analizándola con los tipos de medidas de protección establecidos en el artículo 136 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se observa, que la materia posesoria no constituye una categoría de medida de protección; pero a su vez, adminiculado éste articulo con el artículo 130 Eiusden el cual en su aparte primero preceptúa “ omisis En aplicación de las medidas se debe preferir las pedagógicas y las que fomentan los vínculos con la familia de origen y con la comunidad a la cual pertenece el niño o el adolescente; permite concluir. Que el a-quo al dictar la medida de protección cometió una ilegalidad, e inclusive, se extralimitó en sus funciones al amparar bajo la figura de medida de protección a una persona mayor de edad como es la aquí apelante, Dalmary Tovar Moreno en contravención del objeto de la ley para la protección del Niño y del Adolescente que señala en su artículo 1:
“Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a tráves de la protección integral. …”. De manera que para este Juzgador la medida posesoria de restitución del inmueble estaba viciada de nulidad y por ende no existía las condiciones de procedencia de la misma.
B.2) A parte acotar de lo ut supra señalado se debe que la medida posesoria de restitución del inmueble decretada como medida de protección desconoció el derecho de propiedad del tercero Gerd Walter Scwarzerbertg identificado en autos que había adquirido del querellado Alexander Porta Tremmel el inmueble de la medida de protección levantada por el a quo, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 4 de Diciembre del 2000, bajo el N° 21, folio 131 al 135, Tomo 19, Protocolo 1°, el cual cursa en autos a los folios 73 al 77, en copia fotostática certificada y que al no haber sido impugnado de acuerdo al artículo 1360 hace plena fe entre las partes, y dado a que esta operación de venta fue hecha ocho meses antes que se iniciara el presente proceso por lo que el a quo con dicha medida infringió el artículo 1924 del Código Civil.
B. 3) Una vez analizado la medida revocada corresponde analizar si la decisión si la decisión dictada por el a- quo de fecha 31/11/2004 de levantar la medida de protección está ajustada a derecho o no; y para ello, éste Juzgador debe acotar que al ser la medida de restitución de posesión ilegal, pues la consecuencia legal es de que la medida fuere levantada y que de lo contrario hubiere obligado a este Juzgador a hacerlo, pero en virtud de que el a quo levantó la medida basado en el deposito del dinero hecho por el tercero a favor del menor por requerimiento del a-quo y dado a que el tercero afectado no apeló de dicha decisión y en virtud del principio reformatio imperios, éste juzgador no puede desmejorar al apelante, considera pertinente establecer que la decisión de levantar la medida por haberse depositado el dinero a favor del menor fue aceptada por el tercero, lo cual no esta prohibido por la ley y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la apelación contra el auto de fecha 30 de noviembre del año 2004, dictado por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio N°1, en el cual levantó la medida de protección dictada en fecha 17 de agosto de 2001, y ordenó la restitución de posesión y permanencia de la ciudadana Dalamry Tovar Moreno y de su hijo Kevin Valerian Porta Tovar, en el inmueble constituido por un apartamento N° 91 ubicado en la urbanización Los cardones Residencias El Manantial, Torre H, piso 09 de esta ciudad. En consecuencia se ratifica la decisión del a-quo de fecha 30/11/2004.
No hay condenatoria en costas.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los (09) días del mes de Agosto del Dos Mil Seis.
El Juez Suplente Especial
Abg. José Antonio Ramírez Zambrano
La Secretaria
Abg. María Carolina Gómez de Vargas
Publicada hoy 09/08/2006, siendo las 1:39 p.m.
La Secretaria
Abg. María Carolina Gómez de Vargas
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