TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veinte de septiembre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO: KH03-X-2005-00102
DEMANDANTE: CASA PROPIA E.A.P., C.A., sociedad mercantil domiciliada en Barquisimeto, Estado Lara, originalmente constituida como Sociedad civil por acta inscrita por ante la oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Iribarren del Estado Lara, en fecha 30 de Septiembre de 1.963, anotada bajo el N° 113, folios 227 al 231, tomo VI del Protocolo Primero, y transformada en compañía anónima, según documento inscrito por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de Julio de 1.996, anotada bajo el N° 37, Tomo 14-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: abogados CESAR IGOR BRITO y JULIO CESAR ZAMBRANO CONTRERAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.266 y 18.918, respectivamente;

DEMANDADOS: JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y GLORIA MARIA ALONZO DE AL KHOURI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.828.159 y 740.012, respectivamente; el primero en su condición de deudor principal y la segunda en su condición de cónyuge del prestatario, ambos de este domicilio.

APODERADAS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados Guillermo Arcaya consigna Poder debidamente Notariado, conjuntamente con la Dra. MIRLA ARRIETA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.653 y 54.988, respectivamente.

MOTIVO: OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE HIPOTECA
SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Se inicia el presente juicio mediante demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentada por la CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, a través de sus apoderados judiciales abogados Cesar Igor Brito D´Apollo y Julio Cesar Zambrano Contreras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 31.266 y 18.918, respectivamente, contra los ciudadanos JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y GLORIA MARIA ALONZO DE AL KHOURI, venezolanos, mayores de edad, casados, titulares de las cedulas de identidad números 3.828.159 y 740.012, respectivamente, el primero en su condición de deudor principal y la segunda en su condición de cónyuge del prestatario, ambos de este domicilio, en el Capitulo I del libelo de demanda, señalan los apoderados judiciales que su representada otorgó una línea de crédito al ciudadano: JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.828.159, según se desprende de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 18 de Septiembre de 1.998, bajo el N° 33, Protocolo Primero, Tomo 13, representado para el momento del otorgamiento por YERIS ANTONIO AL KHOURI ALONZO, según poder debidamente protocolizado. En dicho documento se convino en conceder al accionado un crédito intransferible hasta por un monto de Doscientos Millones de Bolívares (Bs.200.000.000.00), el cual sería utilizado como margen para préstamo en forma de Pagaré y/ o descuentos de giros y otros efectos de comercio, y en general, cualquier tipo de operaciones bancarias que impliquen obligaciones a cargo del prestatario y a favor de la entidad, dicha línea de crédito fue ejecutada por el prestatario mediante dos (2) Pagarés, los cuales forman parte y están integrado a la misma uno emitido y suscrito el 18 de Febrero de 2002, en Barquisimeto signado con el N° 10044056, con vencimiento a treinta días posteriores a su suscripción, por la cantidad de Doscientos Millones de Bolívares (Bs.200.000.000.00), y otro emitido y suscrito el 18 de Febrero de 2002, signado con el N° 10044030, con vencimiento a noventa (90) días posteriores a su suscripción, por la cantidad de Sesenta Millones de Bolívares (Bs.60.000.000,00) , los cuales fueron aceptados para ser pagados sin aviso y sin protesto por los ciudadanos; JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y GLORIA MARIA ALONZO DE AL KHOURI. Así mismo señalan, que la tasa inicial de interés era a la rata inicial de Veintiséis por ciento (26%) anual, pagaderos en mensualidades vencidas y anticipadas respectivamente, que en los instrumentos cambiarios se estipuló con respecto a la tasa de interés, y a la exigibilidad de las obligaciones, que los intereses de este crédito han sido calculados para esta fecha a la tasa antes determinada, no obstante, mientras no haya sido totalmente pagadas las obligaciones derivadas de ese pagaré, en caso de que se produjera en el mercado financiero, cambios o modificaciones en la tasa de interés, bien por decisión de las autoridades competentes o por la Junta de Directores de Casa propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A, o bien por haberse producido dicha variación en un régimen de liberación o dentro del régimen de fijación de intereses del Banco central de Venezuela, Casa propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A, o sus cesionarios podrán aplicar la nueva tasa existente en el mercado, a partir de la fecha de estos cambios o modificaciones, ajustando los montos correspondientes con el diferencial de intereses que produzcan entre la tasa originalmente convenida y la imperante para el momento, igualmente podrán ser ajustados los intereses moratorios, gastos comisiones y otros cargos, pudiendo tener lugar a los 30 días el primer ajuste o variación de la tasa de interés de ese Pagaré. Que para los fines de asegurar a su representada, el cabal cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el prestatario, con motivo de la movilización o utilización del crédito concedido, así como el pago de los intereses compensatorios o de mora, calculados en la forma antes indicada, los gastos de cobranza judiciales o extrajudiciales, y los honorarios de abogados, tanto el deudor principal como el tercero garante, constituyeron hipoteca de primer grado a favor de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A, hasta la cantidad de Cuatrocientos Diez Millones de Bolívares (Bs. 410.000.000, 00) sobre un inmueble de su exclusiva propiedad constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° 3-B, del plano de la Urbanización Industrial N° 2, ubicada en esta ciudad de Barquisimeto, Parroquia Unión del Municipio Iribarren del Estado Lara con una superficie de diez mil metros cuadrados (10.000 mts.2) comprendida dentro de los linderos particulares: NORESTE: En cien metros (100 mts.) con la parcela 4-B de la referida urbanización industrial; SURESTE: En cien metros (100 mts.) con la carrera B-1 de esa urbanización industrial; NOROESTE: En cien metros (100 mts.) con terrenos de Comdibar C.A., en reserva y SUROESTE: En cien metros (100 mts.) con la parcela 2-B de la referida urbanización industrial. Tal inmueble pertenece al prestatario conforme a documento protocolizado por ante le Oficina subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 15-09-82 bajo el n° 20, folios 1 al 3, Protocolo Primero, Tomo 16°.
Igualmente convinieron en el documento de préstamo que la falta de cancelación por parte del prestatario a su vencimiento de cualquiera de las obligaciones amparadas por la garantía hipotecaria, facultaría a su representada para considerar vencida cualquiera otra obligación allí garantizada, aún cuando estuvieren pendientes de vencimiento. Exponen los apoderados judiciales, que el prestatario, ha incumplido con las obligaciones contraídas en el referido instrumento cambiario, siendo infructuosas las gestiones realizadas a fin de obtener el pago correspondiente, motivo por el cual solicitan de conformidad con lo establecido en la ley, la intimación de JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI en su condición de deudor principal y GLORIA MARIA ALONZO DE AL KHOURI, en su condición de cónyuge del prestatario.

En fecha, 25 de Octubre de 2004, se admite la presente demanda y se ordena la intimación de la parte demandada, a los fines de que comparezca por ante este despacho a pagar las siguiente cantidades que les cobra la parte actora en el presente proceso, bajo apercibimiento de ejecución, las cuales se discriminan a continuación: A) La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS, (Bs. 236.750.000,00) por concepto de saldo del préstamo; B) La cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DOS BOLIVARES CON 77/100 CENTIMOS (Bs. 44.532.402,77), por concepto de intereses sobre el capital, que generaron los instrumentos cambiarios hasta el 30-08-2004, calculados a la tasa establecida en los instrumentos fundamentales de la presente acción, más los que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de lo adeudado; C) La cantidad de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 17/00 CENTIMOS (Bs. 5.138.354,17), por concepto de intereses de mora, que generaron los instrumentos cambiarios hasta el 30-08-2004, calculados a la tasa establecida en los instrumentos fundamentales de la presente acción, más los que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de lo adeudado; D) La cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 50.000.000,00) por concepto de Honorarios Profesionales de Abogados, calculados de acuerdo a los términos de contratación. Advirtiéndose que en caso de no pagar en el término establecido se procederá a la ejecución forzosa en el presente proceso,
En esa misma fecha 25 de Octubre de 2004, este Despacho decretó MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble dado en garantía plenamente identificado en el escrito de demanda, por fuerza del dispositivo contenido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente.
En fecha 04 de Abril, este Tribunal previa solicitud de los accionantes, ordena la búsqueda exhaustiva del expediente físico a los fines de iniciar su reconstrucción, instando al archivista de este despacho a informar con ocasión a la solicitud presentada por los Apoderados judiciales de la parte demandante.
En fecha 09 de Junio de 2005, Previa orden emanada del juez del Despacho, la Archivista del tribunal, rinde informe sobre lo solicitado y expone la funcionaria: Yalitza Margarita Torres Anzola, concurro ante este despacho a lo siguiente: es el caso que luego de la búsqueda minuciosa del expediente signado con el No. KP02-V-2004-1644, juicio de Ejecución de Hipoteca, intentado por Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A contra Jris Okla Khouri y Gloria de Khouri, fue imposible encontrar el mismo ni en el despacho del Juez, ni en las gavetas de los archivadores, ni en los escritorios de los asistentes, ni en el del secretario siendo que la última actuación del mismo según el sistema Informático Juris 2000, fue en fecha 29 de Noviembre del 2004, consiste en la expedición de unos Carteles y la última persona a quien se le presto el mismo fue al ciudadano Gilberto Silva, titular de la cédula de Identidad No. 4.131.441, en fecha 06 de Diciembre del 2004, tal como se desprende en el Libro de Préstamo de Expediente.
El día 13 de Junio de 2005, el suscrito Juez de este Despacho, se avoca al conocimiento de la presente causa, y encontrándose la misma en fase de citación, conforme al criterio arriba mencionado se ordena darle continuidad a la misma en el estado en que se encuentra, advirtiéndosele a las partes que podrán hacer uso del derecho de recusación previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien,
En esta misma fecha 13 de Junio de 2005, visto el escrito presentado por la archivista de este despacho, se ordena proceder a al Reconstrucción del presente expediente, en tal sentido se ordena realizar por Secretaría la certificación de todos las actuaciones, que se encuentran en el libro diario de este despacho referidas a la presente causa; igualmente se ordena agregar a los autos el oficio N° RISC-040/2005, fecha 15 de Abril del 2005, del Registrador Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara.-
En fecha 14 de Junio de 2005, el secretario accidental de este Juzgado CERTIFICA que las actuaciones que aparecen registradas en el libro diario de este Despacho referidas a la presente causa (EXP KP02-V-2004-001644) son las siguientes: 19-10-04: Se le dio entrada a la presente demanda de ejecución de hipoteca 22.10-04: se admitió la demanda, se libraron boletas y oficio. 22-10-04: se libro oficio. se libraron boletas. 10-11-04: El Abg. Julio César Zambrano presentó diligencia por la U.R.D.D. CIVIL consignado dirección para la intimación. 11-11-04: Se dictó auto por el cual se acordó la práctica de la intimación de la parte demandada, en la dirección consignada por el interesado, dando cuenta al Alguacil del presente auto. 23-11-04. El Alguacil consignó boletas. 24-11-04: El Abg. Julio César Zambrano presentó diligencia por la URDD CIVIL solicitando la intimación por carteles. 26-11-04 Se dictó auto acordando la intimación por carteles de la parte demandada, para ser publicado en el diario El Impulso. Se libraron carteles. 01-02-05 El Abg. Julio César Zambrano presentó diligencia por la URDD CIVIL solicitando la entrega de los carteles. 31-03-05 El Abg. Julio César Zambrano presentó diligencia por la URDD CIVIL solicitando la reconstrucción del expediente. 04-04-.05: Revisadas como han sido las presentes actuaciones y vista la solicitud anterior, precédase a verificar la búsqueda exhaustiva del expediente a que se contrae la referida solicitud de reconstrucción, en consecuencia, se insta a la archivista de este despacho informe lo conducente con ocasión a lo planteado en el presente escrito. Así mismo, se ordena expedir a todo evento la respectiva carátula correspondiente al presente expediente. 11-04-04: La funcionaria archivista Yalitza Torres presentó informe. 20-04-05/ Siendo las 9:47 AM se recibe constante de 1 folio útil, Of. N° RISC-039/2005 emanado del Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren acusando recibo de Oficio N° 2356 de fecha 25/10/2004, informando que estampo la medida referida en el titulo de propiedad y en el libro de Prohibición y Embargos respectivos.
. Mediante auto de fecha 15 de Junio de 2005, vista la certificación anterior y de la misma se desprende fehacientemente la existencia de actuaciones realizadas por el Tribunal las cuales pueden ser perfectamente recuperadas, se ordena imprimir las mismas y previa certificación de estos se procederá a colocar en el orden cronológico correspondiente en el presente cuaderno, así podrán las partes consignar en autos las copias que pudieran tener con ocasión a las solicitudes formuladas.
En acatamiento a la orden emanada del tribunal de certificar los autos realizados en el mismo, el secretario accidental, procede a certificada todos y cada uno de los autos dictados por este Tribunal, en el orden cronológico en que se han producido los mismos, Auto de entrada del expediente (F.33), Auto Admisión (F.34 y 35), Oficio al Registrador Subalterno Segundo del Municipio Iribarren del Estado Lara (F.36 y 37), Boleta de Intimación de los Demandados (F. 38 al 41 ambos inclusive), auto ordenando la practica de la intimación personal de los demandados (F. 42), Auto ordenando Intimar por Carteles a los demandados (F. 43), Cartel de Intimación de los accionados (F.44 , 45 y 46), Auto ordenando expedir los carteles (F.48).
Mediante diligencia de fecha 06 de Julio de 2005, el ciudadano: JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, asistido de abogado, se por Intimado personalmente en la presente causa.
En fecha 27 de Julio de 2005, los Abogados Guillermo S Arcaya consigna Poder debidamente Notariado, y se constituye en Apoderado Judicial de JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y GLORIA MARIA ALONZO DE AL KHOURI, conjuntamente con la Dra. MIRLA ARRIETA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.653 y 54.988, respectivamente.
En fecha 28 de Julio de 2005, los apoderados judiciales de los intimados, hacen formal oposición a la Intimación y proceden a impugnar las copias fotostáticas que fungen como documento fundamental de la acción, (presuntos pagarés), ya que sus representados son ajenos a su contenido y que no es de ninguno de ellos la firma que aparece al pie de los mismos. Que la entidad demandante entregó a sus representados una línea de crédito intransferible a su representado por la suma de 200.000.000,00 de Bolívares, que garantizaron en fecha 18 de Septiembre de 1998, con Hipoteca de Primer Grado hasta por la suma de 410.000.000,00 Bolívares, que dicha línea de crédito se dejo de utilizar en espera de una rehabilitación del sector económico en el que actúan sus representados, y por sugerencias de la entidad de ahorro y préstamo se mantuvo la hipoteca de manera registral. Destaca la apoderada judicial, que la hipoteca no contiene de por sí un crédito que pueda reclamar Casa propia Entidad de Ahorro y préstamo, es una hipoteca constituida para garantizar préstamos en forma de pagaré y/ o descuentos de giro y otros efectos de comercio, que como línea de crédito carece de contenido, es decir, de obligaciones pendientes, no procede la ejecución de hipoteca , como ningún otro procedimiento por inexistencia de crédito a favor de Casa propia E.A.P, que su oposición se fundamenta en que un fotostato no acredita que lo es de un original, por eso las copias de los dos presuntos pagarés carecen de validez por no llenar los extremos exigidos para admitir la ejecución de hipoteca y decretar una medida de enajenar y gravar, lo que determina la ilegalidad de las dos decisiones, según manifiestan la Ejecución de Hipoteca no se debió admitir, ni tampoco dictar prohibiciones, ni antes ni después de la reconstrucción de este expediente, de raro extravío. Señalan que sus representados no son deudores de casa propia, sino acreedores de una prestación a cargo de la Entidad, es por lo que reconvienen a Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo para que libere, la hipoteca, ya que no existen créditos a su favor, sino como ya lo han indicado una línea de crédito vacía. Solicitan que la presente demanda sea declarada sin lugar.
Mediante auto de fecha 29 de Julio de 2005, en virtud del Poder consignado, se tiene como apoderados judiciales de los demandados a los abogados Mirla Arrieta y Guillermo Arcaya, así mismo el lapso previsto en el artículo 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil, comenzó a transcurrir el día de despacho siguiente al 27/07/2005; en otro orden de ideas , dado el extravío del expediente, se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Estado Lara, a los fines de que apertura la averiguación Penal a que tenga lugar, en la presente causa. Líbrese oficio.-
En fecha 02 de Agosto de 2005, vista la oposición formulada contra la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, presentada por la representación judicial de la parte demandada Abogados MIRLA ARRIETA Y GUILLERMO ARCAYA, este despacho ordena por una parte, abrir el Cuaderno de Medidas, advirtiéndosele a las partes que el lapso de ocho (08) días de despacho previsto y sancionado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, comenzó a transcurrir el día de despacho siguiente a la esa fecha.
Siendo la oportunidad para decidir la incidencia de oposición a la media de Prohibición de Enajenar y Gravar, formulada por la representación judicial de la demandada, este Tribunal observa:
ÚNICO
En primer término conviene recordar que entre las principales características que insuflan la naturaleza de las medida cautelares, se hallan: la instrumentalidad, la provisoriedad, judicialidad, variabilidad, urgencia o emergencia, de derecho estricto, estas son en sí las características que definen una medida cautelar, ahora bien; sendo la prohibición de enajenar y gravar, denominada en el Derecho Clásico Romano prohibición de innovación, una de las medidas cautelares típicas, previamente señalada y establecida en el código adjetivo civil, y que cierto sector de la doctrina ha dado por identificar como una versión del embargo ejecutivo sobre bienes inmuebles, cuyas consecuencias en nada afectan el derecho de usar y percibir los frutos que dimanen de la cosa, por lo que, en tal sentido no se podría hablar de una alteración o violación del derecho de propiedad, de eminente rango constitucional, toda vez, que por medio de su decreto se deja incólume la posesión legítima o de cualquier otra naturaleza sobre el bien inmueble objeto de ella, que abona la opinión antes emitida, máxime si se tiene en cuenta, que, tal como acertadamente se ha estructurado en la legislación vigente [si bien no expresamente, así se sobreentiende] no es necesario el nombramiento de depositario judicial alguno, lo que viene a confirmar que en nada entraba el uso del bien, salvo solo en el caso que la parte sobre cuyo patrimonio recae la medida pretenda de algún modo, disponer de dicho bien, lo que, claro está, le está vedado por dicho mandato cautelar, pues su cometido es asegurar que dicho bien no salga del patrimonio del demandado, tal como sucede en el presente caso.
El Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como:
Medidas:
Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.
Cautelares. Aquellas que se puede adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado
a) Según la L.E.C. de 1998, se adoptarán para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare (art. 721.1). Pueden consistir, con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte o en cualquier actuación, directa o indirecta que reúna las siguientes características:
1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
Además de lo anterior, es necesario:
1) Justificar que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria.
2) Que, con ellas no se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. Se ha entendido que la denegación de las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante puede ser, en sí misma, tutela cautelar del interés del demandado, pues éste tiene el mismo derecho a la tutela judicial efectiva que aquél.
3) Presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.
4) Salvo que expresamente se disponga otra cosa, prestar caución suficiente (en cualquiera de las formas previstas en el párrafo 2 del apartado tercero del artículo 531), para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El Tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. (arts. 721 a 747).
Como complemento de lo anterior, el autor patrio Ricardo Henriquez La Roche, en su Obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo IV, cuando al referirse acerca de la instrumentalidad de las medidas cautelares, señala:
La característica esencia de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual –si se me permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer mas fácil su camino. La providencia-instrumento interviene en el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo... (p.290).
En el mismo orden de ideas, debe entenderse que las medidas cautelares que dicta el Juez, previo requerimiento de parte no pueden de ningún modo incidir directamente en el fondo de controversia, pues siendo así, sería un pronunciamiento previo sobre la cosa litigiosa, situación ésta que acarrea además de la producción de la incompetencia subjetiva del juzgador, la violación directa y fragrante del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares, a que anteriormente se ha hecho referencia. Debe por ende, entenderse que con las medidas cautelares, como tales, no se está de ninguna manera, pronunciándose sobre el fondo de la controversia planteada, máxime, si una vez dictado el fallo, pueden inexorablemente suceder dos cosas: si la sentencia declara con lugar la demanda, la medida cautelar, pierde su vigencia, solo y en cuanto, a que el acreedor, deberá embargar entonces ejecutivamente, a fin de hacer efectivo su crédito, pudiendo incluso atacar otros bienes del deudor, o; si la sentencia es declarada sin lugar y encontrándose definitivamente firme, ya la medida, por accesoria a la causa principal, pierde igualmente vigencia, por lo que de acuerdo con lo dicho; la vigencia temporal de las medidas cautelares, se circunscriben solo hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva, y así se resuelve.
En segundo lugar, los apoderados judiciales de los codemandados, dentro del marco de la presente incidencia señalan la ilegalidad de los pagarés que fueron acompañados por la actora junto con su libelo de demanda, pues a su decir, ellos carecen de validez y no llenan los extremos exigidos para admitir el procedimiento especial que se ventila en el cuaderno principal, por lo que denuncian como infringidos los artículos 661 y 662 del Código de Procedimiento Civil. A ese respecto, cabe citar cuanto la primera de esas normas dispone:
Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos. (negritas y subrayado de este Tribunal)
De tal suerte que esta disposición, debe ser leída a la luz del artículo 23 del mismo texto adjetivo civil, que a la letra reza:
Cuando la ley dice: "El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Por argumento en contrario, si la ley, como en el caso de las primeras de las disposiciones citadas, antes de establecer una facultad, resuelve una norma de las denominadas “de acción procesal” en forma categórica, al prescribirle al Juez, una vez haya analizados los extremos los extremos allí referidos, decrete, le cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre ello debe atenderse al criterio expresado por la Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, en la que se señaló:
este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).
Acorde con ello, la Sala ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). (omissis)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.(omissis)
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece (destacado de la Sala)
Así, se observa de autos que a más de los instrumentos cambiarios cuestionados por la opositora, la actora, junto con su libelo de demanda acompañó el instrumento constitutivo de la garantía hipotecaria quer se halla protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren en fecha 18-09-1998, bajo el n° 33, Tomo 13, Protocolo Primero de esa Oficina, por lo que no es cierto que la medida cautelar referida se decretare con fundamento en los pagarés refutados por los codemandados juicio, con respecto a los que en criterio de quien este fallo suscribe, la parte opositora, se limitó, por la vía de esta incidencia, a buscar elementos que le favorecieran en cuanto al fondo del asunto principal debatido, es decir, que a través del presente fallo, se concluyera la legalidad de esos efectos cambiarios, lo que, sin dudas de ningún género, debe corresponder a la materia a ser decidida en el fallo de mérito correspondiente, y por ello, al no encontrar fundamento ninguna que enerve los presupuestos conceptuales que dieron lugar al decreto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por este Tribunal en fecha 25 de octubre de 2004, la oposición formulada no debe prosperar. Así también se decide.
DECISIÓN
Por fuerza de las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar dictada por este Tribunal en fecha 15 de Marzo del 2004, en el procedimiento que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, sigue la sociedad mercantil CASA PROPIA, E.A.P, C.A., en contra de los ciudadanos JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y GLORIA MARIA ALONZO DE AL KHOURI, todos suficientemente identificados. En consecuencia, se mantiene la medida decretada sobre un inmueble propiedad de estos últimos constituido por una parcela de terreno distinguida con el N° 3-B, del plano de la Urbanización Industrial N° 2, ubicada en esta ciudad de Barquisimeto, Parroquia Unión del Municipio Iribarren del Estado Lara con una superficie de diez mil metros cuadrados (10.000 mts.2) comprendida dentro de los linderos particulares: NORESTE: En cien metros (100 mts.) con la parcela 4-B de la referida urbanización industrial; SURESTE: En cien metros (100 mts.) con la carrera B-1 de esa urbanización industrial; NOROESTE: En cien metros (100 mts.) con terrenos de Comdibar C.A., en reserva y SUROESTE: En cien metros (100 mts.) con la parcela 2-B de la referida urbanización industrial.
Regístrese y Publíquese y déjese copia certificada en el Tribunal de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los veinte días del mes de Septiembre del año dos mil cinco. Años: 195º y 146º.
El Juez,
El Secretario Acc.,
Abg. Oscar Eduardo Rivero López
Greddy Eduardo Rosas Castillo
Seguidamente se publicó en su fecha, a la 1:10 p.m.
El Secretario Acc.,

OERL/oerl