En nombre de: P O D E R J U D I C I A L JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: OLGA BEATRIZ MARTINEZ DE SALAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. 4.069.116. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GISELA RIVAS RAMOS y ROGER RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 50.327 y 90.469, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CENTRO MATERNO INFANTIL POLICLINICA LA CONCEPCIÓN C. A. (CEMAINCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 16-08-1978, bajo el Nº 39, tomo 5-D. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GARCIA BRANDT y FRANCISCO MELENDEZ SANTELIZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 2.294, 7.705, respectivamente. _______________________________________________________________ M O T I V A Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, el Juzgador ha constatado que los trámites se han desarrollado en estricto cumplimiento de lo que establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto no se han observado violaciones del debido proceso, cuyos elementos están previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El demandante alega que en la actualidad labora para la demandada desde el día 01 de febrero de 1995, es decir que tiene 9 años, 11 meses; ocupando el cargo de médico; cumpliendo horario nocturno de 07:00 p.m. a 07:00 a.m. horario nocturno. Afirma que desde la fecha de ingreso hasta el presente, el empleador no le ha permitido disfrutar de sus vacaciones y no le ha pagado el bono vacacional respectivo, aguinaldo (utilidades), el corte de cuenta por cambios de sistema, el treinta por ciento (30%) de lo correspondiente a mi jornada nocturna, los intereses de la prestación de antigüedad; y se le ha negado el derecho consagrado en el Artículo 108, específicamente en el parágrafo segundo, el cual señala que el trabajador tendrá derecho al anticipo hasta un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de adquisición de viviendas entre otras. La parte demandada en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio convino en la existencia de la relación de trabajo, lo que ratifica el carnet y las constancias que rielan a los folios 42 al 44; también conviene en la jornada indicada por el actor y el salario alegado, lo cual se ratifica con los documentos cursantes del folio 45 al 195); señala, de igual forma, que no ha culminado la relación de trabajo; que están en contra de la forma de cálculo de los conceptos reclamados y que no procede la indexación tal y como ha sido calculada. Alega que para el pago de los conceptos reclamados debe hacerse una distribución proporcional, ya que la demandante no labora todos los días del año. La parte demandada convino en la aplicación de un acuerdo colectivo que rige en la demandada, pero destacó que su vigencia es a partir del 1 de noviembre de 1998, copia del cual consignó la parte actora y en su cláusula XXI se evidencia lo alegado por la parte demandada. No obstante, la demandada debía demostrar cuál era el monto de los beneficios laborales otorgados por la demandada antes de esa fecha, lo cual no consta en el expediente. Por lo expuesto, y en aplicación de lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo se cuantificarán todos los conceptos demandados conforme a los días indicados en el libelo. Así se establece. Entonces, sólo está controvertida en este asunto la forma de cálculo de los conceptos laborales de la parte actora, porque prestaba servicios una vez a la semana y nunca se le ha pagado ni ha disfrutado de los beneficios que establece el Derecho Laboral. Así se establece.- 1.- La relación de trabajo a tiempo parcial y sus parámetros para el pago de prestaciones laborales. La relación de trabajo que nos ocupa tiene un régimen legal especial establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y en su reglamento: El Artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: Artículo 194.- Cuando la relación de trabajo se haya convenido a tiempo parcial o por una jornada menor a la permitida legalmente, el salario que corresponde al trabajador se considerará satisfactorio cuando se dé cumplimiento a la alícuota respectiva, salvo acuerdo entre las partes, más favorables al trabajador. Nótese que ésta disposición legal sólo resuelve el problema de la fijación del salario, pero obvia los restantes derechos que establece la legislación laboral, como es el caso de las vacaciones, utilidades, prestación por antigüedad, entre otros. El Artículo 107 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo complementa lo dispuesto por la norma de rango legal anteriormente transcrita: Artículo 107.- Jornada a tiempo parcial: La jornada de trabajo se entenderá convenida a tiempo parcial, cuando su duración, normalmente, fuere inferior a la observada por otros trabajadores de la empresa en actividades de identidad o análoga naturaleza. Parágrafo Único: Los trabajadores sometidos a jornadas parciales gozarán de los mismos derechos reconocidos a los restantes trabajadores de la empresa, salvo aquellos que tuvieren como supuesto de procedencia la prestación del servicio a tiempo completo. La estimación del salario y demás beneficios pecuniarios que correspondan a los trabajadores sometidos a jornadas parciales, a falta de pacto expreso, se realizará tomando en cuenta su duración en contraste con la jornada observada por los restantes trabajadores de la empresa. En esta norma, el Reglamento ratifica la licitud de éste tipo de relaciones, pero para la estimación de los “beneficios pecuniarios” debe tomarse en consideración la duración de la jornada a tiempo parcial en contraste con la observada por los demás trabajadores de la organización laboral. Así las cosas, debe el Juzgador determinar cuál es el porcentaje que le corresponde a la trabajadora por sus servicios, respecto a la generalidad de trabajadores que presta servicios para la demandada, ello en atención al principio de la igualdad establecido en el Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No consta en autos la jornada semanal cumplida por el resto de los trabajadores en la demandada, por lo que, en aplicación de máximas de experiencia, se considerará que prestan servicios cinco días a la semana, que por 52 semanas que tiene el año, corresponde laborar un promedio de 260 días al año para tener derecho a la totalidad de los beneficios que genera la relación de trabajo. La trabajadora demandante presta servicios una vez a la semana, esto es, 52 días al año, lo que equivale a un veinte por ciento (20%) respecto al resto de los trabajadores. Por lo tanto le corresponde esa equivalencia para los derechos y prestaciones que se generan anualmente, como vacaciones, bono vacacional y utilidades, en la forma que se determinará en el presente fallo. Así se establece.- Con respecto a la base de cálculo, la referencia para cuantificar la mayoría de las prestaciones e indemnizaciones laborales es el día; y conforme a lo establecido en el Artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario diario representa el treintavo de la remuneración mensual. Por lo tanto, teniendo la trabajadora un salario variable, percibido por horas de trabajo, según consta en los recibos de pago, deberá promediarse lo percibido desde octubre de 2004 hasta noviembre de 2003, dividirse entre los doce meses del año y entre los treinta días de cada mes para obtener el promedio del salario diario. Así se establece. Posteriormente, con ésta base salarial cuantificar el recargo por trabajo nocturno (bono nocturno), luego las incidencias salariales y posteriormente, con base en el porcentaje establecido, determinar el monto de los conceptos demandados procedentes. Así se establece. 2.- Determinación del salario y de las incidencias salariales y el salario de base. Por la falta de reconocimiento y pago de las prestaciones y beneficios laborales se procederá a ajustar su monto al último salario, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de la Corte Suprema de Justicia y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Desde el mes de octubre de 2004 hasta noviembre de 2003 la demandante percibió Bs. 3.891.538,42, tal y como consta en los recibos consignados por la parte actora, que no fueron impugnados por la demandada en la audiencia de juicio, ya indicados en esta decisión. De dicho promedio anual al ser dividido entre los doces meses del año resulta en Bs. 324.294,86 mensual; que divididos entre los treinta días de cada mes, conforme al Artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultan Bs. 10.809,82 de salario diario. Con respecto a las incidencias salariales, el salario promedio diario del trabajador (Bs. 10.809,82) debe ser incrementado con el recargo legal (30%, según Artículo 156 LOT) porque la actora cumplía una jornada nocturna, en lo cual convino la representación de la demandada. Por lo tanto, el salario de base para cuantificar las incidencias salariales del bono vacacional y de la utilidad equivale a Bs. 14.052,76. Así se establece.- La incidencia salarial de la utilidad se debe cuantificar sobre la base del veinte por ciento (20%) de los sesenta días que otorga la demandada, esto es, doce días, que multiplicados por el salario diario (Bs. 14.052,76) resultan Bs. 168.633,12 anuales, que divididos entre los doce meses del año y los treinta días de cada mes resultan Bs. 468,42 diarios. La incidencia salarial del bono vacacional se debe cuantificar sobre la base del veinte por ciento (20%) de los dieciséis que otorga el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, 3,2 días, que multiplicados por el salario diario (Bs. 14.052,76) resultan Bs. 44.968,83 anuales, que divididos entre los doce meses del año y los treinta días de cada mes resultan Bs. 124,91 diarios. 3.- Procedencia de los conceptos demandados. A continuación se van cuantificar los conceptos adeudados por la demandada y se indicarán las pautas para el disfrute de otros: A) Recargo legal por trabajo en jornada nocturna: Determinado el salario diario y una prestación de servicios ininterrumpida de nueve años y 11 meses, esto es, 119 meses, que multiplicados por el último salario promedio mensual determinado en esta sentencia (Bs. 324.294,86) por el recargo legal del treinta por ciento (30%), resultan a favor del trabajador Bs. 11.577.326,50, cantidad que deberá pagarse al trabajador. B) Utilidades: Por los nueve años y 11 meses de servicio corresponden el veinte por ciento de 595 días, es decir, 119 por el salario promedio diario (Bs. 14.052,76) incrementado por el bono vacacional (Bs. 124,91), lo que equivale a Bs. 1.687.142,73, cantidad que deberá pagarse al trabajador. C) Indemnización de antigüedad y compensación por transferencia: Conforme a lo establecido en el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, al 19 de junio de 1997 le corresponden al trabajador por indemnización de antigüedad el veinte por ciento de 60 días por año, esto es, 12 días; y por compensación por transferencia también 12 días (20% de 30 días por año); lo que hacen un total de 24 días, cuantificados sobre la base del último salario promedio del trabajador (Bs. 14.052,76) incrementado con la incidencia de la utilidad (bs. 468,42 diarios) y del bono vacacional (Bs. 124,91 diarios), que hace un total de Bs. 351.506,16. Igualmente el trabajador tiene derecho a los intereses que debían generar dichas cantidades, que deberán pagarse al trabajador (el capital y los intereses). D) Prestación por antigüedad: Si bien es cierto que la relación laboral aún no ha culminado, el trabajador tiene derecho a que se le permita elegir el régimen de acreditación o depósito establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Luego de que se cumpla lo anterior, la demandada deberá cuantificar los montos mensuales y anuales con base en el salario promedio diario del trabajador (Bs. 14.052,76), incrementado con la alícuota de la utilidad (Bs. 468,42 diario) y del bono vacacional (Bs. 124,91) y aplicando el veinte por ciento (20%) de los días que correspondan; y luego continuar aplicando el régimen tal y como se ha indicado en ésta decisión, tomando en consideración los aumentos de salario y demás circunstancias. Dicha cantidad deberá generar intereses cuantificados a la tasa activa prevista en la mencionada norma, por la falta de cumplimiento de la misma. Lo que resulte se pagará al trabajador al terminar la relación de trabajo. E) Vacaciones: La cláusula III del acuerdo colectivo suscrito entre la demandada y sus trabajadores establece un régimen mixto: Cierta cantidad de días que determina, más los días adicionales establecidos en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. La demandada deberá conceder el disfrute de las vacaciones a la parte actora conforme a lo previsto por la mencionada cláusula y pagar lo correspondiente sobre la base del último salario promedio diario, incrementado con la alícuota de la utilidad, en los términos indicados en este fallo, en proporción al veinte por ciento (20%). F) Ajuste por inflación e intereses moratorios por los conceptos adeudados: La parte actora en el libelo ajustó a la inflación y demandó los intereses moratorios por la falta de pago oportuno de los conceptos antes cuantificados, los cuales se declaran improcedentes, porque los mencionados intereses se causan al día siguientes de terminar la relación de trabajo; y el ajuste al índice inflacionario se causa por el inicio de un proceso judicial luego de que ha terminado la relación. G) Experticia complementaria del fallo: A los efectos de la cuantificación de los conceptos condenados a pagar, una vez que se declare definitivamente firme la decisión el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar. Para realizar su informe, el experto deberá tomar en consideración los siguientes aspectos: PRIMERO: Para la cuantificación de los intereses que genera la indemnización de antigüedad, la compensación por transferencia y la prestación por antigüedad se aplicará el promedio de la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, con fundamento en lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por la falta de cumplimiento de los extremos allí previstos, tal y como se indicó anteriormente. SEGUNDO: Se ordena la indización de las utilidades y del recargo por trabajo nocturno desde la fecha en la cual se presentó la demanda, hasta que se decrete la ejecución de la sentencia definitiva, conforme a los principios establecidos en la Ley de Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento. D I S P O S I T I V A Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE: PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar la demanda y se ordena a la accionada a pagar las cantidades anteriormente determinadas y lo que resulte de la experticia complementaria del fallo. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por el vencimiento parcial. Dictada en Barquisimeto, el día jueves 20 de octubre de 2005, años 195° y 145° de la Independencia y de la Federación, respectivamente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Abg. JOSE MANUEL ARRAIZ Juez LA SECRETARIA Abg. JOSELYN CARDENAS En esta misma fecha, siendo las 3:30 a.m. se publicó la anterior sentencia. LA SECRETARIA JMA/lc.