TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, veintiocho de octubre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO: KE01-X-2005-000162
Parte demandante: OUSAMA KASSAN AL HENNAWI, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 9.400.859, domiciliado en la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa y civilmente hábil.
Abogado Asistente de la parte demandante: DENIS TERAN PEÑALOZA, venezolano, mayor de edad, abogados en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28278.
Parte demandada: Concejo Municipal del Municipio Guanare del Estado Portuguesa.
Motivo: Sentencia interlocutoria de medida cautelar de amparo.
I
De los hechos
Se inicia el presente procedimiento en fecha 3 de agosto de 2005, por virtud del recurso contencioso administrativo de nulidad de acto administrativo dictado por el Concejo Municipal de Guanare del Estado Portuguesa, según el acuerdo N° 116-2004 de fecha 28 de diciembre de 2004 y, consecuencialmente el acto contenido en el acuerdo N° 01-2005 de fecha 11 de enero de 2005, conjuntamente con amparo cautelar, así como también solicito como medida cautelar, la suspensión temporal de los efectos ejecutivos del acto impugnado.
Admitida la demanda por auto del 11 de agosto de 2005, además de ordenarse la citación a los SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL Y PRESIDENTE DE LA CAMARA MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA, se acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de pronunciarse por auto separado sobre la medida cautelar.
II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

Efectuadas las consideraciones anteriores, este Juzgador procede a analizar el petitorio cautelar de la parte accionante, quien solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo de dictado por el Concejo Municipal de Guanare del Estado Portuguesa, según el acuerdo N° 116-2004 de fecha 28 de diciembre de 2004 y, consecuencialmente el acto contenido en el acuerdo N° 01-2005 de fecha 11 de enero de 2005, sobre la base de los siguientes argumentos:
“solicita en su escrito de demanda, se le restituyan sus derechos y garantías constitucionales violados por el accionar contrario a derecho de la Cámara Municipal, protegiendo de esta forma su situación hasta tanto se decida el juicio principal de nulidad. Ahora bien, posteriormente según diligencia suscrita en fecha 25 de octubre de 2005, los abogados asistentes presentan escrito fundamentando la solicitud de la suspensión de efectos, conforme a los siguientes argumentos:
Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora), al respecto, siendo que la presente tiene como objeto, la suspensión de los actos antes mencionados, toda vez que conforme lo dispone el artículo 31 del la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, la duración del período del Contralor es de cinco (5) años, y como quiera que el mismo expira el 7 de marzo de 2006, fecha en la cual debe asumir un nuevo contralor, es por que solicitan, la reincorporación al cargo de contralor.
La Apariencia de Buen Derecho, (Fomus Bonis Iuris), en la cual expone que, mediante los actos objeto de impugnación, dictados por el Concejo Municipal de Guanare, se le han violado derechos y garantías constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ”.

En consecuencia este juzgador observa:
Precisado lo anteriormente expuesto, considera quien juzga, que ello constituye el objeto del recurso de nulidad interpuesto como pretensión principal, por lo que se debe concluir que estamos en presencia de peticiones idénticas, lo que implica que de ser acordada la suspensión de efectos, se violentaría el carácter instrumental y homogéneo de la misma.
En consecuencia, la medida de suspensión de efectos del acto administrativo que se solicita y, partiendo de los razonamientos anteriores, este juzgador estima pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 18 de enero de 2005 en el caso Nueva Panadería Los Nísperos, C.A. en Nulidad, respecto a la suspensión de efectos, en los siguientes términos:
“…advierte esta Corte que es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al Principio de Ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso…, tal medida sólo procede verificados que sean de manera concurrente los supuestos que la justifican, vale decir, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
No obstante, aunado a los requisitos anteriormente señalados, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), el legislador ha incorporado adicionalmente de manera concurrente, la exigencia de caución suficiente al solicitante de la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, caso en que dicha medida sea acordada, ello de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la referida Ley”.

No obstante, quien juzga observa que, los fundamentos invocados por la parte recurrente, para solicitar la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, son los mismos que se esgrimen para sustentar el recurso de nulidad incoado, cuyo análisis en sede cautelar conllevaría un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, lo cual no es viable jurídicamente en esta fase del proceso por lo cual este Tribunal debe desestimar la petición de suspensión de efectos contenida en el acto administrativo dictado por el Concejo Municipal de Guanare del Estado Portuguesa, según el acuerdo N° 116-2004 de fecha 28 de diciembre de 2004 y, consecuencialmente el acto contenido en el acuerdo N° 01-2005 de fecha 11 de enero de 2005y, así se decide.
III
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara Sin Lugar La Medida De Suspensión De Efectos, solicitada por la OUSAMA KASSAN AL HENNAWI, asistida por su abogada, DENIS TERAN PEÑALOZA, toda vez que los fundamentos invocados por la parte recurrente, para solicitar la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, son los mismos que se esgrimen para sustentar el recurso de nulidad incoado.
De la presente decisión, se ordena notificar a la parte demandante, de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El juez,
Dr. Horacio González Hernández La secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha, a las 12:52 p.m.
La secretaria,
L.S. Juez (fdo) Dr. Horacio González Hernández. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellanos. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de octubre del dos mil cinco. Años 194° y 146°.
La Secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos