TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiocho de noviembre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO: KP02-R-2004-001178

PARTE DEMANDANTE: BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, Institución Bancaria domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 30 de Septiembre de 1952, anotado bajo el N° 488, Tomo 2-B y cuyos Estatutos modificados están contenidos en un solo texto, según se evidencia de asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 28 de Agosto de 2001, bajo el N° 73, Tomo 166-A Pro.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: JACKSON PEREZ MONTANER, NESTOR ALVAREZ YEPEZ, ARTURO MELENDEZ ARISPE, ARLINE DIAZ MENDOZA, GABRIELA DIAZ ALVAREZ y MARLENE RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.195, 36.399, 53.487, 90.204, 90.206 y 33.928, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: VICTOR RAMON HENRIQUEZ HENRIQUEZ y JUANA GRACIELA SEQUERA DE HENRIQUEZ, venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad Nros. 387.468 y 3.052.621, domiciliados en San Carlos Estado Cojedes.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL RODRIGUEZ PARRA y JAVIER JOSE ANZOLA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.318.706 y 7.418.697, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.136 y 72.540, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

A los efectos de dar cumplimiento al mandato establecido por la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de Agosto del corriente año, en la cual casó la sentencia dictada por este Juzgado el 27 de febrero del 2005, en la cual ordenó al Juzgado Superior que resulte competente dictar una nueva sentencia sin incurrir en el defecto de forma indicado en el fallo, y en virtud de que el Suscrito es un Juez distinto al que dictó el fallo recurrido y casado, pues manifiesta que no esta incurso en causal de inhibición y en consecuencia con el carácter de Juez Suplente Especial nombrado por la Comisión Judicial en reunión de fecha 3 de mayo del 2005 y juramentado ante el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo del 2005, asumo la competencia del caso y procedo a decidir.

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 Ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se hace la síntesis de la controversia de la siguiente manera:

En fecha 24 de Septiembre del año 2002, fue interpuesta demanda por el Banco Provincial S.A. Banco Universal a través de sus apoderados judiciales Jackson Pérez Montaner, Néstor Alvarez Yépez, Arturo Meléndez Jaspe, Arline Díaz Mendoza, Gabriela Díaz Alvarez y Marlene Rodríguez, identificada al igual que sus apoderados, en virtud de la fusión por absorción que se hizo del extinto Banco de Lara C.A., Banco Universal, lo cual le dio la titularidad de los créditos, pasivos, bienes y derechos que tenía éste como activos contra Víctor Ramón Henriquez Henriquez y Juana Graciela Sequera de Henriquez, identificados en autos, por el procedimiento de ejecución, argumentando lo siguiente:

1) Que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto el 28-01-1998, bajo el N° 21, Protocolo Primero, Tomo 2, que el Banco de Lara C.A. absorbido por fusión del Banco Provincial S.A., Banco Universal, le dio al ciudadano Víctor Ramón HENRIQUEZ HENRIQUEZ, una línea de crédito intransferible hasta por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES que sería utilizada como margen para préstamos en forma de pagarés, descuentos de letras de cambio, u otros efectos de comercio, otorgamiento de cartas de crédito, obtención de fianzas, avales o cualquier otro tipo de garantía por parte del banco para responder por obligaciones contraídas por el deudor; Préstamos a mediano plazo, bajo condiciones, modalidades y términos que se establecieron en documentos separados, el cual tendría como parte de ese cuerpo, cualquier tipo de operaciones de carácter bancario que implicaren obligaciones a cargo del deudor y a favor del Banco.
2) Que con el objeto de garantizar al Banco el correcto cumplimiento de las obligaciones asumidas por los prestatarios dentro del cupo del crédito que le fue otorgado extensivo al pago del capital, al pago de intereses compensatorios y/o de cualquier mora, los gastos de cobranza judicial si hubiere lugar a ellos, incluidos honorarios de Abogados, estimados prudencialmente en la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 20.000.000,oo), EL PRESTATARIO Víctor Ramón Henriquez Henriquez y su cónyuge Juana Graciela Sequera de Henriquez, ya identificados constituyeron Hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 70.000.000,oo) sobre un inmueble de su propiedad consistente en un lote de terreno y sobre todas las mejoras, construcciones y anexidades sobre él existentes o que llegaren a existir, ubicado en Retajao Jurisdicción del Municipio Autónomo San Rafael de Onoto, Dtto. Araure del Estado Portuguesa, con una superficie de (60 has.), comprendido dentro de los siguientes linderos Norte: posesión que es o fue de Gonzalo Pinto; Sur: posesión que es o fue de Aurelio Rodríguez Epifanio y Julio López, Este: con río Cojedes; y Oeste: con el cruce viejo por donde antiguamente corría dicho río, hoy conocido como “El Caño Luca”.
3) Que con ocasión de la línea de crédito el codemandado Víctor Ramón Henriquez Henriquez, recibió un préstamo mediante pagaré N° 14854, POR LA CANTIDAD DE cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000, oo) siendo éste otorgado el 01-06-99, y que se obliga pagar al Banco a su vencimiento el día 01-07-99, el cual devengaría interés variable fijado para los primeros 30 días continuos a una tasa del 34% anual. Que el referido instrumento quedó sometido al régimen de interés variable o ajustable, por lo que la nueva tasa de interés que requería durante cada uno de los siguientes periodos de 30 días continuos sería la que conviniera con el Banco en cada oportunidad. Que en caso de mora la tasa de interés aplicable sería la que resultare de agregarle 5 puntos a la tasa de interés que estuviere devengando el pagaré para el momento del atraso. A su vez quedó establecido en el pagaré que la falta de pago a su vencimiento de una de sus cuotas por concepto de interés acarrearía automáticamente la caducidad del plazo para el pago del principal, pudiendo el Banco exigir desde el mismo momento que sobre venga la mora, el pago total e inmediato de las obligaciones derivadas del referido pagaré.
4) Que el Sr. Víctor Ramón Henriquez Henrqiuez, no pagó el préstamo documentado en el pagaré, el cual fue concedido dentro del cupo de crédito garantizado con hipoteca, motivo por el cual demanda al prestatario supra señalado y a su cónyuge Juana Graciela Sequera de Henriquez, por el procedimiento de ejecución de hipoteca, para que apercibidos de ejecución paguen lo siguiente: A) La cantidad de de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo); B) La cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (BS. 66.958.333, 33), por concepto de los intereses moratorios generados a partir del 01-07-99 al 15-06-02 inclusive; C) Los intereses de mora que se siguen causando desde el 15-06-02 hasta el total y definitivo pago de la obligación; D) Las cotas del juicio y dentro de ellas los honorarios profesionales de abogados.
Finalmente estimaron la demanda en la cantidad de CIENTO DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 116.958.333,33).

En fecha 15 de Septiembre del 2003, los Abogados Rafael Rodríguez Parra y Javier José Anzola, identificados en autos con el carácter de apoderados judiciales de los intimados Víctor Ramón Henriquez y Juana Graciela Sequera de Henriquez, igualmente identificados en autos, formularon oposición a la intimación al pago en virtud de lo siguiente: Primero: OPONEN LA PRESCRIPCION Y EXTINCIÓN DE LA OBLIGACION CAMBIARIA Y CONSECUENCIALMENTE DE LA HIPOTECA CUYA EJECUCION SE PRETENDE. Para ello argumentaron: A) aceptan el otorgamiento de la línea de crédito hasta por la cantidad de Bs. 50.000.000,oo millones, la cual podía ser utilizada en préstamos documentados en forma de pagaré, descuentos de letras de cambio u otros efectos de comercio. B) Aceptan que se constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor del Banco absorbido por fusión por el Banco S.A. Banco Universal, sobre el inmueble cuya ejecución de hipoteca se solicitó, hasta por la cantidad de Bs. 70.000.000,oo millones, los cuales comprenden CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo) a que asciende la línea de crédito otorgada , más la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo) a que ascienden los gastos de cobranza extrajudiciales o judiciales y honorarios de Abogados. C) Que el pagaré que en el libelo se identifica el cual corre inserto al folio 18 del expediente, se estableció como fecha de vencimiento el día 1° de julio de 1999, que siendo así y tomando como base esa fecha es por demás obvio que se ha materializado una de las causas de extinción de la hipoteca establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil. De manera, que la hipoteca que garantiza la obligación cambiaria justifica su existencia y vigencia en la medida en que esté activado el cupo crediticio conferido, activación que se realiza a través de las diversas operaciones de préstamo contempladas en el documento constitutivo de la hipoteca, y que en el caso sublitem resulta que el pagaré que se indica como insoluto y como motivo de la ejecución hipotecaria, se encuentra incontrovertiblemente prescrito, y como consecuencia de ello la garantía hipotecaria también ha dejado de existir. D) Admitieron que Víctor Ramón Henriquez Henriquez, envió al demandante una correspondencia de fecha 24 de enero del 2000, por medio de la cual éste hace un reconocimiento totalmente genérico en donde no se particulariza ninguna de las deudas u obligaciones, condición que es necesaria para surtir eficacia jurídica, pero que en caso de que se llegare a estimar como válida esa misiva y ese reconocimiento tan abstracto acerca del pagaré mencionado; ges también se ha producido la prescripción de ese crédito y de esa obligación, toda vez que desde esa última fecha y hasta la presente no se ha hecho ninguna gestión de cobro por parte del original beneficiario o de su causahabiente hoy demandante, y , porque además ni siquiera procedió a interrumpir tal prescripción, lo cual se materializó el 24 de Enero del 2004, motivo por el cual de conformidad con el numeral 6 de artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se oponen al pago al cual se intima a los codemandados. Segundo: En nombre de la codemandada Juana Graciela Sequera de Henriquez, desconocen la eficacia de esa operación contenida en el referido pagaré, por cuanto ella, nunca tuvo conocimiento de tal operación, nunca firmó el pagaré y tampoco recibió dinero por ese concepto; y de que en cuanto al texto del documento constitutivo de hipoteca la cual se demanda su ejecución y en el cual se estableció lo siguiente: … (Omisis) “Hago constar que apruebo en todas sus partes la negociación por él efectuadas, debiendo en consecuencia considerarse aprobadas por mi todas las operaciones realizadas dentro del cupo de crédito aún cuando no las haya firmado”; no debe entenderse que esa autorización pudiera extenderse hacia operaciones a realizarse en el futuro; sino que debe entenderse a operaciones que ya se habían celebrado para ese momento de la constitución de la hipoteca. De manera que, por esas razones dicho pagaré nunca podrá ser oponible a la codemandada Juana Graciela Sequera de Henriquez. Motivo por el cual se oponen en nombre de ellas a esa ejecución de hipoteca, toda vez que no tiene causa lícita.

En fecha 07 de julio del 2004, el juzgado a-quo, declaró Sin lugar la oposición de ejecución de hipoteca hecha por los codemandados aquí apelantes.
Dicha decisión fue apelada por él apoderado de los co-demandados abogado Javier José Anzola, la cual fue oída en ambos efectos por el a-quo, correspondiéndole a esta alzada la competencia para conocer el referido recurso; por el cual se le dio entrada a los autos el día 30/11/2004, fijando informes de acuerdo al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron presentados por las partes haciendo valer los alegatos y defensas con las que harían procedentes sus defensas, mientras que sólo la parte actora presentó observaciones a los informes en la cual trato de enervar los argumentos de los demandados.
De manera que, corresponde a este Sentenciador decidir si la decisión apelada ésta o no ajustada a derecho; lo cual obliga a establecer los límites de la controversia, a cuyo efecto se da por aceptado y por lo tanto relevado de pruebas los siguientes hechos: 1) Que los codemandados constituyeron hipoteca sobre el bien inmueble cuyo proceso de ejecución se ejecuta, para garantizar una línea de crédito que el Banco de Lara (absorbido por fusión por el aquí demandante) le otorgó sólo al co-demandado Víctor Ramón Henriquez. 2) Que dicha hipoteca fue constituida para garantizar la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000, oo). 3) Que el codemandado Víctor Ramón Henriquez, recibió un préstamo de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000, oo) documentado en el pagaré N° 14854, librado el primero de junio de 1999 y con vencimiento el primero de julio de 1999. 4) Que el codemandado Víctor Ramón Henriquez Henriquez, no pagó capital ni intereses moratorios desde el día primero siete de 1999. 5) Que el referido Víctor Henriquez Henriquez, envió comunicación al Banco de Lara en fecha 24 de enero del 2000, en la cual le manifiesta: “que se le ha hecho sumamente cuesta arriba pagar capital e intereses de la deuda que mantiene con él” y en virtud de ello le plantea traspasar la finca y bienhechurías a terceros con el respectivo gravamen que pesa sobre ella y a favor de ustedes. Quedó como puntos controvertidos los siguientes:

A. La procedencia o no de la oposición al pago que se les íntima, en virtud de los siguientes argumentos: A.1) Sobre la prescripción y extinción de la obligación cambiaria, y como consecuencia de ello la extinción de la hipoteca. A.2) Sobre legalidad o no de la comunicación enviada por el codemandado Víctor Enriquez, en fecha 24 de enero del 2000 al Banco de Lara.
B. El desconocimiento que la codemandada Juana Graciela Sequera de Enriquez, hace de la eficacia de esa operación contenida en el referido pagaré, pues ella nunca tuvo conocimiento de tal operación, nunca firmó el pagaré y jamás recibió dinero por ese concepto.

Para decidir este Juzgador observa.

De la competencia

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Sin lugar de la oposición de ejecución de hipoteca ejercido por los demandados y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la parte demandada. Y Así Se Declara.

En consecuencia se pasa a decidir la oposición al pago que se le intima formulada por los co-demandados y a tal efecto se tiene que, como fundamento a dicha oposición alegan la extinción de la obligación cambiaria y como consecuencia de ello la extinción de la hipoteca. Al respecto observa este Juzgador que a los folios 13 al 17 inclusive consta el documento de Contrato de crédito intransferible otorgado por el Banco de Lara C.A. (absorbido por fusión por el aquí demandante) al demandado Víctor Henriquez Henriquez y simultáneamente el contrato de Constitución de hipoteca de el inmueble sobre el cual se ejecuta el presente proceso, el cual pertenece a la comunidad conyugal de los codemandados Víctor Henrqiuez Henriquez y su cónyuge el cual fue debidamente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Araure Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa el 28 de Enero de 1998 bajo el N° 21, folios 1 al 5, Protocolo Primero, Tomo II, documento este que en virtud de ser documento Público y que al no ser impugnado adquiere pleno valor probatorio de los hechos señalados en él tal como lo preceptúa el artículo 1359 del Código Civil y así se decide.

Ahora bien, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12 de abril del corriente año caso Plaza C.A. Vs. Acopack Empaques Acoplado C.A., ratificó su criterio sobre el contrato de apertura de crédito al definirlo como “… un contrato innominado por el cual el banco mediante una comisión que percibe del cliente dentro de un límite pactado a medida de su requerimiento y por un tiempo determinado indefinidas sumas de dinero; o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente. Este contrato de apertura o línea de crédito comporta una disposición de la institución financiera de facilitar al cliente una cantidad de dinero de acuerdo a requerimientos de este último sobre la base de particulares necesidades económicas. En otras palabras, el dinero se va otorgando en forma fraccionada de acuerdo a múltiples figuras mercantiles como las siguientes:
1. Entregando en efectivo las cantidades de dinero que solicite el crédito dentro del límite convenido.
2. Pagando los cheques que el acreditado gire en su contra, la provisión de fondos va implícita con la disponibilidad que es inherente a la apertura de crédito.
3. Descontando letras de cambio que el acreditado le presente como tenedor o aceptándolas para facilitar al cliente su descuento en otro banco o para permitirle realizar por medio de letras el pago del precio en la compra de mercancía.
4. Constituyendo y otorgando fianzas a favor del acreditado bien, bajo la forma de depósitos en garantía, bien bajo la forma de aval garantizando el pago de letras libradas o aceptadas por el acreditado. En estos casos (como en el de la aceptación).
5. Otorgando el cliente la prorroga de una deuda vencida.

Lo anterior muestra de algunas de las distintas formas que pueden asumir los contratantes para materializar o ejecutar en forma efectiva la línea de crédito, reflejan el carácter eminentemente mercantil de la obligación principal. La solidez y confianza de la operación cambiaria puede estar respaldada con una garantía hipotecaria inmobiliaria. Ello ha sido reconocido por la doctrina nacional y extranjera, como se desprende de la siguiente cita:
“Por todas esas razones encontramos que en la hipoteca es necesario como lo exige la Sala, que lo garantizado pueda determinarse sin que queden dudas al respecto e independientemente de los cuales hayan sido las menciones relativas a la obligación o las obligaciones principales garantizadas para lograr el objetivo que permite la ley de que puedan ser determinadas en forma indubitable. En consecuencia, si se quiere ser preciso, lo que es estrictamente indispensable no es la determinación sino la determinabilidad indubitable de la obligación garantizada con la hipoteca sin que importen las menciones concretas utilizadas al efecto, las cuales bien pueden diferir con distintos casos… El contrato de préstamo de dinero es un contrato real promesa de préstamo: apertura de crédito. El préstamo de dinero como todo mutuo es un contrato real; no se perfecciona sino por la entrega de los fondos al prestatario. Pero el préstamo puede ir precedido de una promesa de préstamo contrato consensual, que dentro de los usos de la banca toma el nombre de apertura de crédito. Aún cuando el contrato de préstamo no se perfeccione sino a medida de los retiros de fondos que efectúa el cliente (entrega de dinero), el banco se encuentra obligado desde la promesa de préstamo: está obligado a consentir los anticipos convenidos. El banco puede exigir una garantía hipotecaria y proceder a la inscripción desde el instante de la apertura del crédito, incluso antes del retiro de los fondos; por lo tanto, antes incluso de que se haya perfeccionado el Contrato de préstamo y, en consecuencia de que se haya convertido en acreedor de la devolución, porque una hipoteca puede garantizar simples créditos eventuales… omisis… En el caso concreto de la línea de crédito el banco coloca a favor del cliente la posibilidad de disponer de una cantidad de dinero específica durante cierto tiempo. Una vez celebrado el contrato, el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo de crédito, a través de las distintas figuras mercantiles ya señaladas a título de ejemplo, como el pagaré, letras de cambio y otras. En otras palabras, el cliente contrae una serie de obligaciones con el banco, en la medida de sus requerimientos, en forma posterior o a futuro desde la celebración del convenio nacional de apertura de crédito”.

Criterio éste que éste sentenciador acoge en su plenitud. Ahora bien, tomando en consideración el supra criterio señalado y comparando el referido contrato de apertura de crédito y de constitución de hipoteca, en su cláusula primera establece: PRIMERA:” El Banco de Lara C.A., concede a Víctor Ramón Henriquez Henriquez, un crédito intransferible hasta por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000, oo) que será utilizado por el prestatario como margen para préstamos en forma de pagarés…”. Es decir, que el pagaré sirve para documentar o probar que se recibió esa cantidad de dinero convenida en el contrato de apertura de línea de crédito; hecho este aceptado por los codemandados en la oposición a la intimación al pago; luego al observar que en el libelo de demanda fue fundamentado en los artículos 1264 y 1890 del Código Civil y los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento, es decir, que la demanda de ejecución de la hipoteca se instauró basado en el contrato de préstamo de línea de crédito aprobado en el mismo documento de constitución de hipoteca cuya ejecución aquí se demanda, no se está demandando el pago del pagaré; lo que implica, que se está demandando por la vía contractual, el cual tiene una prescripción de 10 años, por ser una obligación de carácter mercantil, tal como lo prevé el artículo 132 del Código de Comercio; todo lo cual obliga a declarar sin lugar la defensa de prescripción de la obligación y de la extinción de la hipoteca alegada por los codemandados.

Respecto de la Segunda defensa de la oposición a la intimación al pago argumentado por la codemandada Juana Graciela Sequera de Henriquez, en la cual desconoce la eficacia de esa operación contenido en el referido pagaré, pues en cuanto a ello respecta, nunca tuvo conocimiento de tal operación, nunca firmó el pagaré y jamás recibió dinero por ese concepto, lo cual fue motivo de la declaración Con lugar del recurso de Casación, por cuanto hubo omisión de pronunciamiento, tanto por el a-quo como por éste juzgado. Este sentenciador lo hace en los siguientes términos:

De la lectura de la cláusula primera del documento de apertura de crédito y constitución de hipoteca supra señalado se deduce, que el Banco de Lara C.A. le dio el crédito sólo al señor Víctor Ramón Henriquez Henriquez por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo), quien los podía utilizar como margen para préstamos en forma de pagaré y no a su cónyuge Juana Graciela Sequera de Henriquez; luego adminiculando ésta cláusula con la octava del mismo documento la cual se transcribe parcialmente así: OCTAVA: Todas las operaciones previstas en este cupo de crédito y aún las celebradas antes en la fecha cierta de éste documento, se considerarán efectuadas dentro del mismo y quedarán consecuencialmente amparadas por la garantía constituida a favor del Banco de Lara C.A., aún cuando en la respectiva operación no se diga expresamente tal cosa… omisis… Yo, Juana Graciela Sequera de Henriquez actuando en este acto en mi condición de cónyuge de Víctor Ramón Henriquez Henriquez, declaro: aún cuando al constituir conjuntamente con mi esposo hipoteca de primer grado sobre el inmueble de nuestra comunidad conyugal debe entenderse que estoy de acuerdo con la operación celebrada, expresamente hago constar que apruebo en todas sus partes la negociación por él efectuada, debiendo en consecuencia considerarse aprobadas por mi todas las operaciones realizadas dentro del cupo de crédito, aún cuando no las haya firmado…” Se concluye, que la obligación contraída por el cónyuge Víctor Henriquez Henriquez, a través del contrato de apertura de crédito cuyo pago se le intima, es válido conforme a lo preceptuado por el artículo 165 del Código Civil, y el mismo fue consentido por la cónyuge, la cual no sólo aceptó la cláusula primera del contrato de préstamo, sino que dió su consentimiento en el mismo contrato para gravar el inmueble cuya ejecución de hipoteca aquí se ejecuta, por lo que de acuerdo al artículo 1160 del Código Civil, ella debe cumplir con todo lo expresado en el contrato y asumir las consecuencias del mismo. Todo esto aunado a que este argumento no está contemplado en las causales de oposición a la intimación al pago establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo cual obliga a declarar Sin lugar la defensa opuesta por la referida ciudadana Juana Graciela Sequera de Henriquez, y así se decide.

Por otra parte, observa éste Juzgador, que el demandante intima al pago de CIENTO DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 116.958.333, 33), de los cuales CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo) son por concepto de capital; más la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 66.958.333,33); pero además demanda los intereses de mora que se sigan venciendo desde el 15-06-02 hasta el total y definitivo pago de la obligación; monto evidentemente superior al límite por el cual se constituyó la hipoteca cuya ejecución se demanda, el cual se fijó hasta la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000,oo); excedente éste que es ilegal, y el cual a pesar de no haber sido alegado por los demandados éste Juzgador de oficio y por mandato del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de evitar reposiciones inútiles y no atentar a la economía procesal y dado que las partes han tenido su derecho a la defensa, acuerda la exclusión de las partidas que no aparecen cubiertas con la hipoteca, y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
PRIMERO: De conformidad con lo preceptuado por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, excluye de la solicitud de ejecución de hipoteca las partidas que no aparecen cubiertas por el monto hasta por el cual se constituyó la hipoteca. Y en consecuencia se reduce el monto intimado hasta por la cantidad hasta la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000, oo).

SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado de los codemandados, Abogado Javier José Anzola, identificado en autos contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 07 de julio del 2004, en virtud de la omisión de pronunciamiento de éste respecto a la defensa esgrimida por la codemandada JUANA GRACIELA SEQUERA de ENRIQUEZ.

TERCERO: Se declara SIN LUGAR la oposición a la intimación al pago hecho por los codemandados VÍCTOR RAMÓN HENRIQUEZ HENRIQUEZ y su cónyuge JUANA GRACIELA SEQUERA de HENRIQUEZ, ya identificados en autos y se ordena la continuación de la ejecución de hipoteca.

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se establece que no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de Noviembre del Dos mil cinco.
Años: 195 y 46°.
EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL

ABG. JOSE ANTONIO RAMIREZ ZAMBRANO
LA SECRETARIA,

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS
Publicada en su fecha 28/11/2005, a las 2: 45 p.m.
La secretaria,

Abg. María Carolina Gómez de Vargas