TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la
Región Centro Occidental
Barquisimeto, (10) de noviembre de 2005
195º y 146º

Asunto No: KE01-X-2005-000159

Parte recurrente: Sociedad mercantil BINGO MIRANDA, C.A. inscrita originalmente en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 11 de diciembre del 2000, bajo el No. 41, Tomo 146-A-VII; y posteriormente inscrita junto con la reforma por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 19, Tomo 11-A en fecha 5 de marzo de 2001
Apoderado judicial de la parte recurrente: JIMMY INOJOSA, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-9.542573, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51577.
Parte recurrida: Guardia Nacional, Destacamento No. 47, Av. Moran Con Av. Los abogados al lado del Círculo Militar.
Motivo: Sentencia interlocutoria de medida cautelar contra el cierre y amenaza de cierre del establecimiento BINGO MIRANDA C.A.
I
De los hechos

Visto el recurso de Amparo por abstención o carencia contra la conducta omisiva de la COMISION NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANIQUELE, conjuntamente con la solicitud de MEDIDA CAUTELAR, contra el cierre y la amenaza de cierre del establecimiento efectuado por parte de la Guardia Nacional, interpuesto por la sociedad mercantil BINGO MIRANDA C.A., y siendo la oportunidad legal de decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar este tribunal observa: En fecha 22 de septiembre de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrente, abogado JIMMY INOJOSA, presentó conjuntamente con amparo, solicitud de medida cautelar, sobre la base de los argumentos alegados como fundamento en el amparo autónomo contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas traganíqueles, posteriormente en fecha 8 de noviembre de 2005, consigna poder el Dr. Armando Goyo Medina y solicita a través de diligencia de esa misma fecha que se pronuncie el tribunal con respecto a la medida y ofrece fianza para responder de las resultas del juicio.
En virtud de ello, este Tribunal procede a pronunciarse acerca de la medida solicitada, previa las siguientes consideraciones:
II
Consideraciones para decidir
Al respecto, este Tribunal observa que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, considerando esta juzgadora que el acto administrativo en cuestión es el cierre presuntamente sin autorización y sin procedimiento efectuado por parte de la Guardia Nacional al establecimiento BINGO MIRANDA C.A., y que consta en el legajo “C”, el criterio anterior esta previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por la Ley, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al momento de que se produzca una decisión anulatoria del acto, evitando así una violación del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Tal como ha sido señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de julio de 2004, caso: Administradora Convida, C.A. vs. Ministerio de Producción y Comercio, Exp. Nº 2004-0274, en la cual señaló lo siguiente:

“(…) Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente (…)”.

Ahora bien, el recurrente alega que ha realizado fuertes inversiones económicas para el funcionamiento del establecimiento, que ha cumplido con todos los requisitos exigidos por la ley para desarrollar la actividad de Salas de Bingo, Casinos y Maquinas Traganíqueles, que ha cancelado las regalías y demás tributos, pagos estos que constan en el legajo “B”, que ha cancelado y cumplido con todo lo exigido por la administración estatal y municipal, que de continuar con el cierre deberá despedir a todos los trabajadores que se encuentran bajo su dependencia, hecho el anterior razonamiento, este tribunal debe verificar la procedencia de una medida y es obligatorio revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), es decir, que la situación de hecho y de derecho favorable al solicitante de la medida, aun cuando sea en el ámbito de presunción, de que quien reclama la protección de su derecho es el titular aparente del mismo, aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), considerando que con la medida cautelar se pretende evitar que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

Pero además de ello, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha incorporado adicionalmente y de manera concurrente, la exigencia de caución suficiente al solicitante de la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en el supuesto de que dicha medida sea acordada, con fundamento en lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la referida Ley y así lo ha ratificado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 18 de enero de 2005 en el caso Nueva Panadería Los Nísperos, C.A. en Nulidad, respecto a la suspensión de efectos, en los siguientes términos:
“… tal medida sólo procede verificados que sean de manera concurrente los supuestos que la justifican, vale decir, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
No obstante, aunado a los requisitos anteriormente señalados, a partir de a entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), el legislador ha incorporado adicionalmente de manera concurrente, la exigencia de caución suficiente al solicitante de la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado…”

En el caso concreto, no es exactamente el supuesto anteriormente expuesto, en virtud de que en el presente caso no existe paralelamente la impugnación del acto administrativo ni se trata de la suspensión de efectos del acto administrativo, sin embargo quien juzga considera que la solicitud de amparo autónomo hace que el presente caso se pueda subsumir en el supuesto planteado, es decir hay un procedimiento pendiente en cuanto a la omisión o carencia por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y maquinas traganíqueles a través de un amparo, pero, mientras existe un cierre y amenaza de cierre por parte de otra autoridad (guardia nacional) que pudiera causar un grave daño o un daño de difícil reparación, se desprende del escrito presentado que la parte recurrente solicita medida cautelar y como quiera en diligencia de fecha 8 de Noviembre del presente año, ofrece fianza para garantizar la resultas del juicio, este tribunal acepta la misma y posteriormente especificaremos la misma.
Ahora bien, al analizar si están llenos los extremos requeridos para decretar la medida en cuestión, observa quien juzga que sí existe la presunción del buen derecho, que viene dada por los vicios que se le imputan a la actuación administrativa y a sus basamentos legales expuestos en el recurso de amparo, y en este sentido, se advierte que la solicitud de amparo, se fundamentó en las violaciones al derecho a la defensa, a la igualdad, al debido proceso, a la libertad económica, derechos laborales y la prohibición de monopolios, entre otros.

Aunado a ello, consta en autos que efectivamente existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, puesto que constituiría un perjuicio de difícil reparación en la definitiva, el no enervar provisionalmente los efectos del acto de cierre por parte de la guardia nacional, habida cuenta de que frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso de amparo, la empresa recurrente podría verse afectada en sus derechos y patrimonio en forma directa como consecuencia del cumplimiento del referido acto administrativo de mantener cerrado el establecimiento, lo que evidencia la existencia de un periculum in mora y un periculum in damni, además de cumplirse con el extremo de la ponderación de intereses por no estar comprometido el interés público.
Por otra parte y aunado a lo anterior este carácter cautelar de la medida solicitada, se puede comparar con la acción que se establece en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que permite que la acción de amparo se ejerza conjuntamente con la acción inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, a fin de que se suspenda la aplicación de la norma mientras dure el juicio de nulidad; o que se ejerza conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, a fin de que se suspendan los efectos del acto administrativo.
Aun cuando el amparo por su naturaleza no parece permitir que se soliciten medidas cautelares, quien juzga considera que como la ley no lo prohíbe se puede solicitar y decidir; los tribunales de instancia han venido admitiéndolas antes del fallo, en virtud de que el artículo 48 de la ley especial que regula el amparo en el Titulo del Amparo de la Libertad y Seguridad Personal establece: “Serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor”y en función de dicha norma se ha venido aplicando supletoriamente las disposiciones del Código Civil sobre las medidas preventivas, en especial sobre las innominadas; de manera que aun cuando el procedimiento de Amparo es breve y sumario hay casos en que se hace necesario y casi obligatorio suspender el peligro que atenta contra y sobre la situación jurídica infringida o evitar que se pueda continuar violando antes de que se dicte el fallo definitivo en el proceso de amparo y quien Juzga considera que si estamos en un Estado de Derecho y de Justicia ante la inminente necesidad y probado los extremos de ley mas la caución el Juez del Amparo puede decretar medidas precautelares; incluso en las sentencia HOTELES DORA, C.A., CORPORACIOPN L´HOTELS , y la sentencia JOSE ARMANDO MEJIA del 1º de febrero del 2000, se infiere que aun un tribunal incompetente puede en un momento determinado y sin necesidad de exigir los requisitos típicos de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil acordar medidas cautelares.
Sobre la base de lo anterior, este Tribunal considera que el carácter cautelar de la medida ejercida de manera conjunta con un recurso de amparo por abstención o carencia persigue otorgar a la parte afectada o recurrente una protección inmediata dada la naturaleza de la lesión permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida, mientras se dicta la decisión definitiva en el juicio principal. Además el poder cautelar del Juez tanto de amparo como Contencioso Administrativo permite que se decrete de oficio inclusive o a instancia de parte cualquier tipo de medida cautelar que fuera necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva.

III
Decisión

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda la medida cautelar solicitada. Y en consecuencia Ordena:

1. La apertura inmediata y el funcionamiento del establecimiento BINGO MIRANDA C.A. ubicado en el Centro Comercial Rió Lama local No. PB12, Av. Lara con Av. Los Leones y Terepaíma, Barquisimeto Estado Lara.

2. A cualquier autoridad de la República Bolivariana de Venezuela y muy especialmente a la Guardia Nacional de abstenerse de perturbar o amenazar, directa o indirectamente, a través de cualquier acto o actuación el libre ejercicio de las actividades económicas, de bingo o casino desarrolladas por la sociedad mercantil BINGO MIRANDA, C.A. inscrita originalmente en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 11 de diciembre del 2000, bajo el No. 41, Tomo 146-A-VII; y posteriormente inscrita junto con la reforma por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 19, Tomo 11-A en fecha 5 de marzo de 200, con sede en el Centro Comercial Rió Lama local No. PB12, Av. Lara con Av. Los Leones y Terepaíma, Barquisimeto Estado Lara.

3. Que sean devueltas a la empresa BINGO MIRANDA C.A. las maquinas decomisadas por la GUARDIA NACIONAL, según acta de retención sin número de fecha 10 de agosto del 2005

Conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales la presente orden debe ser acatada por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que dicha desobediencia es castigada con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Ahora bien, como quiera que el solicitante decidió ofrecer caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, se determina la caución respectiva en la cantidad de el 30% del monto de la demanda, la cual se estimo en DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES, es decir el 30% serían SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 72.000.000,00) o su equivalente en unidades tributarias, en consecuencia la recurrente deberá prestar la caución otorgada pura y simplemente por una Institución Bancaria debidamente acreditada ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como ha quedado establecido en la cantidad de setenta y dos millones de bolívares, a satisfacción de este Tribunal dentro de los diez (10) días siguientes a que conste en autos la notificación de la parte recurrente, so pena de declararse decaída la medida cautelar acordada y, en consecuencia, revocada por motivo del desistimiento o abandono efectuado por parte del peticionante y así se declara.

Igualmente, se advierte que una vez que sea consignada la caución a satisfacción de este Juzgado, se librará el correspondiente oficio a la Guardia Nacional con sede en el Estado Lara, a los fines de la notificación de la presente decisión. Líbrense las notificaciones a las partes interesadas.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los nueve (10) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación. L.S. El Juez Accd., (Fdo) Dra. Sandra Virginia Arce. L.S. La Secretaria (Fdo) Abg. Sarah Franco Castellanos. Publicada en su fecha a la 12:00 m. L.S. La secretaria Temporal. (Fdo). La suscrita, Secretaria del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 10/11/2005, en el expediente signado con el N° KE01-X-2005-159 y se expide por mandato judicial. En Barquisimeto a los 10 días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º y 146º.
La Secretaria

Abg. Sarah Franco Castellanos