REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 12 de mayo de 2.005
195º y 145º
ASUNTO: KP02-R-2005-00625
PARTES EN JUICIO:
DEMANDANTE: PEDRO SEGUNDO AGUILAR GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.469.955,de éste domicilio.
APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: CARMEN ROSARIO YPEZ LAMEDA y LEONARDO ENRIQUE SCISCIOLI LABRADOR, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N°. 90.480 y 90.067, respectivamente, y de este domicilio.
DEMANDADA: DELL ACQUA C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el 29 de Diciembre de 1960, bajo el Ntro. 205, folios 81 al 85 del libro de Registro de Comercio Nro. 60.
TERCERO GARANTE: SEGUROSGUAYANA, inscrita en el ministerio deFomento bajo el nro. 77.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: JAIME JOSE DOMINGUEZ SIERRALTA, BERNARDO VACCARI ALVAREZ, HECTOR BRAVO BRAVO, ROSINA ANKA IBRAHIM, MARCOS CERDA, JACKSON PÉREZ, ESTEBAN GUART, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 56.291, 26.902, 1.811, 92.024, 52.890, 48.195, 14.070, respectivamente, y de este domicilio.
MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD LABORAL Y DAÑO MORAL
SENTENCIA: DEFINITIVA
I
BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS
Sube ante esta Superioridad recurso de apelación, interpuesto en fecha 04 de abril de de 2005 por la abogada Rosina Anka Ibrahim, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 28 de marzo de 2.005, en el juicio seguido por el ciudadano Pedro Segundo Aguilar, en contra de la sociedad mercantil Dell Acqua C.A.,y la empresa Sistema Hidráulico Yacambú-Quibor sentencia en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda por indemnización de enfermedad profesional y daño moral.
Dicho recurso fue oído en ambos efectos en fecha 07 de abril de 2005, y remitido el asunto a esta Alzada, en donde se le dio entrada el día 15 de abril de 2005 y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, que tuvo lugar el día 05 de mayo de 2005, ocasión en la cual esta Superioridad declaró parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandada, reservándose los cinco (05) días para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede hacer en este acto en los siguientes términos:
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Todo trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional podrá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por la responsabilidad contenida en la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como por daño moral y por daños materiales derivados del hecho ilícito.
Del escrito que encabeza la presente pieza jurídica, se verifica como el actor demanda las indemnizaciones como consecuencia de la enfermedad que le fue diagnosticada por informe médico defecha23/09/03emitido por la Unidad Regional de salud de los trabajadores Ursat –Lara del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales(INPSASEL), el cual arroja que el trabajador padece de TRAUMA ACUSTICO BILATERAL A PREDOMINIO DERECHO, calificado como enfermedad profesional, la cual acarrea una incapacidad parcial y permanente.
En efecto, reclama en primer termino, la indemnización dispuesta en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, aumentada en un ciento veinte por ciento (120%), en virtud a la contratación colectiva, lo que arroja un total de Cuarenta Millones Novecientos Treinta y Un Mil Trescientos Diecinueve Bolívares sin céntimos(Bs.40.931.319,00).
Como segunda indemnización, el actor reclama los daños materiales por lucro cesante en virtud a que la enfermedad que padece le inhabilita su capacidad de trabajar y lo obliga a permanecer fuera del campo laboral, fundamenta la presente solicitud en los artículos1.185 y1.273 del Código Civil y demanda por este concepto el monto de Ciento Cincuenta y Ocho Millones Ciento Cuarenta y Tres Mil Setecientos Treinta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.158.143.732,50).
Finalmente y como tercero, el actor reclama el daño moral a las empresas codemandadas, el cual estima en la cantidad de Ciento Cincuenta y Ocho Millones Ciento Cuarenta y Tres Mil Setecientos Treinta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos(Bs. 158.143.732,50).
Asimismo, demanda el ajuste monetario debido a la perdida del valor adquisitivo y al alto índice inflacionario y las costas y costos del proceso.
Por su parte, la codemandada procede en tiempo hábil a dar contestación ala demanda que encabeza las presente actuaciones, por su parte la codemandada Sistema Hidráulico Yacambú- Quibor C.A en su escrito de contestación en primer término expone sobre la importancia de las Obras del Sistema Hidráulico Yacambú Quibor, alega la incompetencia del Tribunal, de modo expreso negó la relación laboral ,afirmando que el actor nunca le prestó servicios, pues su relación de trabajo fue con la empresa Dell Acqua, de seguidas relató sobre las condiciones generales de salad en el Valle de Quibor, desconoció expresamente el examen a través del cual le diagnostican la enfermedad profesional por la cual demanda.
Arguye la codemandada que en el presente caso no se evidencia que el actor haya sido incapacitado por la comisión calificadora de incapacidades de Instituto Venezolano de Seguro Social , seguidamente esboza un análisis de la enfermedad donde esgrime diferencias entre la sordera profesional y la sordera no ocupacional. Alega la improcedencia de las indemnizaciones en primer lugar que las mismas se encuentran sujetas a la comprobación del hecho ilícito y segundo que contra ella no puede prosperar en virtud a que los conceptos demandados no están comprendidos dentro de la solidaridad establecida en la Ley Orgánica del Trabajo.
Expone el demandado las diferentes formas de responsabilidad patronal, así como la aplicación errónea de la Cláusula41 de la Convención Colectiva. Al particular número 11 alega el demandado que no existe responsabilidad solidaria en relación a las indemnizaciones derivadas del Código Civil, denuncia los vicios, que a su decir, contienen los informes de supervisión a los que hace referencia el libelo de demanda, en contra de los cuales opone la excepción de ilegalidad y finamente rechaza de modo expreso que Sistema Hidráulico Yacambú-Quibor deba cancelar las cantidades reclamadas en el libelo de demanda.
Por su parte, la representación judicial de la codemandada DELL ACQUA en su escrito de contestación a la demanda, en primer termino esboza la trascendencia de las obras del Sistema Hidráulico Yacambú Quibor y las razones por las cuales es considerado un proyecto de Estado, de seguidas y al igual que la codemandada alega la incompetencia del Tribunal fundamentado en sentencia de fecha 23 de marzo de 2.004, en el juicio seguido contra CANTV.
Seguidamente y en el mismo escrito de contestación la representación judicial de la codemandada opone la cosa juzgada en virtud a la celebración con el actor de una transacción de fecha29 de julio de2.002.Al particular cuarto admite la demandada la fecha de ingreso del trabajador accionante, pero niega que el actor haya sido despedido el día 29 de abril de 2002, ni en ninguna otra fecha, en su lugar afirma que la relación de trabajo finalizó por mutuo acuerdo debido a la finalización de la obra contratada.
Afirmo de seguidas, que el cargo que ejercía el actor inicialmente era el de Auxiliar de Carrilera, para posteriormente ocupar el de Minero I, describe a continuación, lo que considera, fungía como funciones a cada uno de los cargos desempeñados. Niega que el actor ejecutara sus labores en condiciones sumamente hostiles, sin la debida protección a condiciones inhóspitas de ruido y alta temperatura, continuo esbozando, lo que a su decir, son las condiciones generales de salud en el valle de Quibor.
En otro orden de ideas, el codemandado en el desarrollo de su contestación a la demanda, continuo esgrimiendo varios aspectos, tales como: los exámenes efectuados al actor, el análisis de la enfermedad su relación de causalidad, sobre la falsedad de antecedentes de pagos alegado por el actor, la improcedencia de indemnizaciones, el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, el informe de supervisión laboral, el salario del actor, la improcedencia de la indemnizaciones, alegó enfáticamente que Dell Aqua cumplía y cumple con las normas de higiene y seguridad industrial , sobre los informes de supervisión contesta en los mismos términos que la codemandada, lo mismo sucede con el alegato de las diferentes forma de responsabilidad patronal y sobre la aplicación errónea de la cláusula 41 de la Convención Colectiva.
Aduce la empresa codemandada la improcedencia de las indemnizaciones derivadas del Código Civil, sobre la inexistencia de la relación de causalidad y la improcedencia del petitorio donde rechaza de modo pormenorizado todas y cada una de las cantidades demandadas en el libelo que encabeza las presentes actuaciones.
III
DEL ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO
Ahora bien, a fin de determinar la procedencia de los conceptos demandados, procede este Juzgador en aplicación del principio de la comunidad de la prueba a valorar las pruebas promovidas por las partes:
La parte actora consigna escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promueve:
DOCUMENTALES: cuyo promoción discrimina entre documentos públicos y documentos privados. Entre los primeros promueve:
Acta de incumplimiento de la Empresa Dell Acqua C.A., informe de investigación de Occidente de Trabajo e informe de Supervisión , emanados de la Coordinación de la Zona Centroccidental de la Inspectoria del Trabajo del Estado Lara, de fechas11/09/2000,12/09/2000Y10/07/2002.Los cuales son valorados por esta Superioridad al constituir documento administrativo, por tanto se encuentran investidos de la presunción de legalidad. Así se establece.
Acta de transacción laboral de fecha29 de julio de2.002.A la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
Como instrumentos privados promueve: en primer termino Constancia y Audiometría Tonal, emanada de la Unidad Educativa Audición y Lenguaje “ICOAL” de fecha 13 de mayo de 2002. La cual se desecha del debate probatorio al no ser ratificada del tercero del cual emana. Así se decide.
Constancia y Audiometría Tonal, emitidas por el DR. Hector David Cordero adscrito a la Clinica Razetti. La cual es valorada por esta Alzada al haber sido ratificada por quien la suscribe. Así se decide.
Constancia y Audiometría Tonal, emanada de la Unidad Educativa Audición y lenguaje “ICOAL de fecha 01 de noviembre de2002. La cual se desecha del debate probatorio al no ser ratificada del tercero del cual emana. Así se decide.
EXHIBICIÓN: La parte actora solicita la exhibición de las documentales discriminadas a continuación: A) Informe médico post empleo de fecha18 de abril de2002, emitido por la demandada. B) Declaración de accidente Nro.000305 y Ficha para Declaración de Accidente Nro.1120.02, ambas de fecha10 de junio de 2002. De las cuales no existe constancia de su exhibición y al no ser impugnadas por su adversario, esta Alzada, las aprecia otorgándole pleno valor probatorio. Así se establece.
INFORMES: el actor promovió la presente prueba a los fines de que se oficielossiguientesinstituciones:
a.) A la Unidad de Supervisión del Trabajo del estado Lara. Cuyo resultado consta al folio 2.093,la cuales valorada por esta Superioridad de conformidad a la sana critica. Así se establece.
b.) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Medicina del Trabajo, Departamento de Seguridad Industrial. La cual esta Superioridad valora en todas su extensión probatoria. De cuyas resultas(f.1391) se infiere el acaecimiento de un accidente laboral en la forma en ella indicada. Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).Cuyas resultas constan al folio 1401, y esta Alzada las valora como plena prueba de la información en ella contenida, de la cual se desprende toda la relación pormenorizada de historia médica que el referido instituto tiene del trabajador, así como la relación de documentos consignados por el accionante y por la empresa Dell Acqua. Así se establece.
TESTIMONIALES: El actor promovió el testimonio de los siguientes ciudadanos: 1) Ana de Rey; 2) Dr. Héctor David Cordero. 3) Dra Lucia Alvarado 4)Dra. Nina Dubin y 5)Aidyn Pereira. De los cual es sólo fueron evacuadas los ciudadanos Pereira Aidyn, Noguera Ana, Dubin Nina, Cordero Hector, quienes reconocieron los documentos suscritos por ellos, aportados al debate probatorio en su debida oportunidad por la parte actora, y rindieron testimonio sobre las preguntas formuladas por su promovente, la contraparte y el juez. Dichas testimoniales son apreciadas en todo su valor probatorio por esta Alzada con fundamento en la sana critica, por cuanto, los testigos fueron contestes en sus deposiciones relativas al origen de la enfermedad que padece el trabajador accionante, que el examen practicado tiene cierto grado de subjetividad, pero existen formas de determinar la mayor o menor certeza de la información y de la necesidad de acudir a exámenes paraclínicos y a la historia clínica del paciente.
Por su parte la empresa coaccionada Sistema Hidráulico Yacambú Quibor C.A. procede a promover pruebas de la siguiente manera :
• INSTRUMENTALES: copias de sus estatutos y reforma estatutaria a los fines de probar el objeto social de la representada. La cuales son apreciadas por esta alzada por tratarse de copias simples de documentos públicos, sobre las cuales el adversario no ejerció el control de la prueba. Así se establece.
• INFORMES: solicita se oficie a: 1.-Las oficinas del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y 2.-a la Fundación para el desarrollo de la Región Centro Occidental de Venezuela (FUDECO). Prueba que no fue evacuada, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar. Así se establece.
• TESTIGOS: promueve como testigos expertos a los ciudadanos Carlos Caraballo y Miguel Nucete. Cuyos testimonios son valorados por esta alzada de conformidad con la sana critica, por considerar que tiene amplios conocimiento de los hechos expuestos. Así se establece.
Por su parte la empresa coaccionada Dell Acqua C.A. procede a promover pruebas de la siguiente manera :
• INSTRUMENTALES:
1. Original de Planilla contentiva de la descripción del cargo de “Minero I “. El cargo desempeñado por el actor, no constituye un hecho controvertido en la presente causa, es consecuencia, esta Alzada la desecha por no aportar nada al controvertido. Así se decide.
2. Forma14-03 Registro de asegurado, en el instituto de los Seguros Sociales, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero firmado por el actor y sellado por el seguro Social . Esta Alzada les concede pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, de las mismas se desprende que el trabajador estuvo inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa demandada.
3. Forma 14-03 la cual contiene participación de retiro del trabajador. La cual merece igual valoración que la prueba anterior. Así se establece.
4. Documentos privados de dotación de ropa y equipos de seguridad, suscritos por el actor, los cuales merecen fe a éste Juzgador, al no ser desconocidos por el adversario. Así se establece.
5. Planillas de reunión y charlas de Prevención de accidentes, suscritas por el trabajador. La cuales son apreciadas por esta Alzada de conformidad con la sana critica, al no ser impugnadas por el adversario. Así se establece.
6. Informe médico post empleo y exploración audiológica de fecha 15/04/2000. El cual es valorado por esta alzada al encontrarse suscrito por el Trabajador y no haber sido desconocida su firma. Así se establece.
7. Original de Transacción. A la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio al haber sido invocada por ambas partes. Así se decide.
INFORMES: la empresa accionada solicitó se oficiará a las siguientes entidades:
1. A la Comisión Evaluadora de Incapacidades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en Barquisimeto Estado Lara. Cuyas resultas no constan en autos, en consecuencia, no existe elemento alguno que valorar. Así se decide.
TESTIMONIALES:
Primero: La accionada promovió los testimonios de los siguientes testigos: Rafael Lobo, Pedro Elías Aguilar, Angel Arocha, Milbio Gregorio Daza, Pedro René Cortez Gómez, Ángel Custodio Tovar Escalona y Rafael Antonio Ruiz, de los cuales fueron evacuados los ciudadanos Rafael Lobo ,Pedro Cortez, Angel Arocha, Rafael Ruiz Aguilar, testimonios que esta alzada desecha por considerar que los testimonios rendidos no cuentan con la objetividad necesaria, para crear convicción en ésta Alzada, al pertenecer a la nomina de la empresa codemandada. Así se establece.
Segundo: promovió las siguientes testimoniales para ratificación de contenido y firma de documentos cursantes a los autos: Rafael Ignacio Lobos Flores, Dr. Ramón Rodríguez, Dr. Carlos Álvarez Amengual. De los cuales fue evacuado el ciudadano Ramón Rodríguez, testimoniales que esta Alzada desecha con fundamento en la sana critica, por considerar que los testigos al estar laborando actualmente para una de las empresa demandadas puede verse afectada la objetividad de sus dichos. Así se establece.
Tercero: promovió como testigo experto al Dr. Hernando Chaves Colon. Quien no fue evacuado, en consecuencia, no elemento alguno que valorar.
INSPECCIÓN JUDICIAL:
En las instalaciones de la empresa demandada, a los fines de dejar constancia de las instalaciones, maquinarias y equipos existentes en el área exterior del portal de salida, entre otros aspectos. Esta Alzada observa que la presente prueba fue inadmitida, no obstante, ante el recurso de apelación interpuesto esta alzada ordenó su admisión y posterior, sin embargo, no llego a ser evacuada por la instancia, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar. Así se decide.
EXPERTICIA:
En el patio exterior y en Túnel de Trasvase subterráneo frente portal de salida de la obra de construcción Sistema Hidráulico Yacambú-Quibor, a ser practicada por un técnico con conocimiento en la materia, a fin de que emitan dictamen sobre los particulares en ella mencionados. En relación a la presente prueba, no consta a los autos la practica de la misma, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar por esta Alzada. Así se establece.
OTRAS PRUEBAS:
En éste renglón la parte demandada promueve otras pruebas discriminadas de la siguiente manera:
1. Minutas levantadas en diferentes reuniones del Comité de Higiene y seguridad Industrial de la empresa Dell Acqua y a los fines de la ratificación de la presente prueba solicita la citación de los ciudadanos Ing. Claudia Pravia, Héctor París, Luis Mata , Yermen Sánchez, Oswaldo Capella, Luis Figueroa, José Espinoza, Rafael Ruiz IIMI Mulder Alejandro Álvarez, Leonel Moreno y Gerald Leitaert. Las cuales son apreciadas por esta Alzada de conformidad ala sana critica. Así se establece.
2. Fotocopias de historias médicas realizadas a diferentes trabajadores de la empresa, así como exámenes, informes pre y post empleo, planillas de servicio médico. La cuales son valoradas por esta Alzada, de conformidad a la sana critica. Así se decide.
3. Documento contentivo de Normas y Procedimientos de Seguridad y las Normas Básicas de Seguridad en el Túnel de Trasvase, Normas Básicas de Seguridad Patio y Ventana Inclinada y Plan de Seguridad Industrial año 2001. Fue evacuada a los fines de ratificación del presente documento la testimonial del ciudadano Oscar Castillo, en consecuencia, la misma es apreciada por esta Alzada en toda su extensión probatorio, aunada a la circunstancia que sobre las mismas no ejerció el control de la prueba su adversario. Así se establece.
4. Declaraciones de notificaciones de riesgos hechas a trabajadores de la empresa Dell Acqua. De igual manera promueve la testimonial de los ciudadanos José Espinoza , Juan Briceño, Milbio Daza y Domingo Vega a fin de ratificar contenido y firma de documental promovida. Algunas de ellas fueron ratificadas por el ciudadano José Espinoza, las mismas son valoradas por esta alzada de conformidad a la sana critica. Así se establece.
5. Informes mensuales de accidentalidad, control estadístico de accidentes y enfermedades o morbilidad llevado por la empresa demandada correspondientes a los meses de agosto de 1995, enero 1996, marzo 1996 y mayo 1996, cursantes a los folios del 589 al 614, de igual manera promueve la testimonial de los ciudadanos Jorge Gonzalez, Horacio Silva Lara, Oscar Meléndez, Edilver León Cruz, Antonio Rincones, Yesenia Antunez y Ramón Rodríguez a fin de ratificar contenido y firma de documental promovida. Documental que fue ratificada por la ciudadana Yesenia Antunez, la cuales valorada por esta Alzada de conformidad con la sana critica. Así se establece.
6. Procedimiento para realizar Mediciones de ventilación, humedad y temperatura en el Túnel y fotocopias de lecturas de medición de condiciones ambientales del Tunel de Trasvase portal salida. las cuales fueron ratificada por los ciudadanos, Gerard Leitaert y Miguel Pérez. La cuales de conformidad con la sana critica son valoradas. Así se decide.
7. Fotocopia de registro de Monitoreo de condiciones ambientales dentro del Túnel. La cual fue ratificada e su contenido y firma por el ciudadano Enzo Rizzi. La cual es valorada por esta alzada de conformidad con la sana critica. Así se establece.
8. Plan de Seguridad Integral Sistema Hidráulico Yacambú Quibor C.A Túnel Trasvase Portal de salida, año 2000. Documental sobre la cual el adversario no ejerció el control de la prueba, en consecuencia, esta Alzada la aprecia de conformidad con la sana critica, otorgándole pleno valor probatorio. Así se establece.
9. Programa de seguridad de Higiene Ocupacional, Junio 2.002.En relación a la presente prueba fue ratificado su contenido y firma por los ciudadanos Oscar Castillo y Rafael Lobo, no obstante, constituye una prueba cuya fecha de elaboración es posterior a la fecha de egreso del trabajador accionante, en consecuencia, no aporta nada al controvertido. Así se establece.
10. Copia de exámenes de empleo practicado a numerosos aspirantes a ingresar a trabajar en Dell Acqua, durante los años 2.002 y 2.003. Algunas de las cuales fueron ratificadas por la ciudadana Yesenia Antúnez, no obstante, esta Alzada las desecha por no aportar nada al controvertido. Así se establece.
11. Solicita se oficie a la Unidad de Supervisión del trabajo del estado Lara a fin de que remita copia de documentación indicada. Informe que fue inadmitido, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar.
12. Promueve Levantamiento topográfico del portal de salida de la obra Sistema Hidráulico Yacambú Quibor c.A. El cual, fue ratificado el ciudadano Miguel Ángel Pérez.. La presente prueba se desecha, por considerar esta Superioridad que en su ejecución no hubo el control de la prueba, por tanto, al emanar, exclusivamente de la parte demandada, se desecha del debate probatorio. Así se decide.
13. Correspondencia enviada al Lic.Alejandro Álvarez. La cual, esta Alzada con fundamento en su sana crítica, por tratarse de una misiva dirigida a un tercero que requiere del consentimiento tanto del remitente como del destinatario a los efectos de traerse a juicio como elemento probatorio, tal como lo exigen los artículos 1372 y 1374 del Código Civil, y como quiera que tal consentimiento no fue manifestado en el presente caso, es forzoso para esta Superioridad desechar la probanza bajo análisis por ilegal. Así se declara.
14. Constancia de visita levantada por la Dirección de Medicina del Trabajo de fecha 25 de junio de 2.001, La cual es valorada por esta Superioridad por constituir copia de documento público. Así se establece.
15. Prueba de informe a la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Lara a fin de que informe sobre la visita realizada en la sede de la empresa. Prueba que no fue evacuada por tanto, no hay elemento alguno que valorar. Así se decide.
16. Promueve legajo de documentos en dieciséis (16) folios útiles, cursantes a los folios del 1153 al 1168, ambos inclusive, los cuales contienen información producida por la evaluación de los casos medico-ocupacionales de los aspirantes postulados a ingresar a la Obra “Proyecto Túnel Trasvase Yacambú Quibor, Portal de Entrada, Sanare Municipio Andrés Eloy Blanco, 10 de septiembre -28 de octubre de 2002. En éste mismo particular solicitó la demandada oficiar a las siguientes entes: 1) al instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral del Estado Lara 2) a la dirección de Medicina del Trabajo del instituto de los seguros Sociales, Región Centro Occidental y3) a la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco (Sanare). También promueve las testimoniales de los ciudadanos Dra. Nancy Lozano y Dr. José Gregorio Pérez y Dra. Yadira Jiménez. En cuanto a la documental incorporada fue inadmitida la prueba de informe en relación a la misma, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar, y con respecto a la documental per se, la misma es valorada de conformidad a la sana critica, por constituir copia de un documento público. Así se decide. En cuanto a los testigos ninguno de los cuales fueron evacuados, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar.
17. Se oficie al Instituto Nacional de Investigaciones Agrícola – Lara (INIA-Lara ). La presente prueba no fue evacuada al ser negada su admisión en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar.
18. Solicita se oficie a la Sociedad Venezolana de Medicina del Trabajo a fin de solicitar envíe el Tribunal ponencia denominada efectos por el uso de plaguicidas, presentada por el Dr. Francisco González. La promoción de la presente prueba fue inadmitida, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar. Así se decide.
19. Se oficie al decanato de Medicina de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado (UCLA) a fin de que remitan copia del Trabajo “Evaluación y Vigilancia del impacto del uso de plaguicidas sobre la salud de la población del valle de Quibor. Al ser inadmitida la presente prueba no hay elemento alguno que valorar. así se establece.
IV
DELA COSA JUZGADA INVOCADA POR LA COACCIONADA
La empresa codemandada Dell Acqua en descargo a las indemnizaciones reclamadas opone la celebración de una transacción de fecha 29 de julio de 2.002, en virtud a la cual considera que las partes la celebraron con el objeto de ponerle fin alas diferencias existentes, dando por definitivamente extinguidas todas y cada una de las obligaciones derivadas de la misma, así como la de precaver litigios eventuales, finalmente considera que sobre los derechos que corresponden al actor como consecuencia de los hechos derivados de su relación de trabajo existe cosa juzgada que impide que sea considerada en juicio una reclamación en relación a los mismos, en especial en relación al derecho común.
Dada la defensa planteada conviene analizar los efectos de la cosa juzgada, para lo cual es necesario analizar el actor homologatorio dictado por el funcionario del trabajo en relación a la transacción invocada por ambas partes.
De la revisión formulada a las actas que conforman la presente causa se evidencia la existencia de dos transacciones celebradas entre las partes, la primera de ellas, en fecha 23 de abril de 2002 y la segunda el 29 de julio de 2002, la primera de ellas (f.220) se encuentra especialmente dirigida a pago de las indemnizaciones de antigüedad, días adicionales, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, preaviso, entre otros, no obstante la de mayor relevancia a los fines de la presente causa, la constituye la celebrada el 29 de julio de 2002, pues contiene, el objeto controvertido en el caso de marras, cual es, las indemnizaciones correspondientes por Enfermedad Laboral, es por ello, que conviene realizar algunas precisiones, en relación a la trascendencia de esta transacción y si le alcanzan los efectos de la cosa juzgada que impida la discusión del derecho debatido en la presente causa.
La reglamentación de la Ley Orgánica del Trabajo ha establecido las exigencias que debe contener toda transacción en su celebración, en ése sentido, ha expresado la obligatoriedad de que verse sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella contenidos, así lo contempla el artículo 9 de su texto.
Al funcionario del trabajo que le es presentada para su conocimiento y autorización una transacción sobre derechos laborales, le es obligatorio en primer termino verificar las condiciones antes indicadas, y que han sido claramente establecidas en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en segundo término es imprescindible constate la capacidad de las partes que desean celebrarla.
Una vez constatados los requisitos por parte del funcionario del trabajo, e impartida la homologación correspondiente, los efectos que devienen son de cosa juzgada, tal como lo expresa el artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, los efectos de la cosa juzgada surgen de modo inmediato al auto de homologación que le imparta el juez o funcionario del trabajo a la transacción en este sentido, cabe mencionar, sentencia proferida por la Sala Constitucional en fecha 21 de Enero de 2000, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, en la cual se estableció:
“…En primer término, debe esta Sala precisar que la homologación de una transacción es el acto por el cual el juez imparte su aprobación al contrato bilateral por el que las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan –en el caso de autos- un litigio pendiente; es decir, los efectos procesales de la transacción no se producen sino a partir de la referida homologación, por lo que sólo desde ese momento puede hacerse referencia a la fuerza de cosa juzgada que tiene entre las partes. La gravedad de ello, por tanto, obliga a la verificación de la capacidad de las partes para disponer del proceso, y, muy especialmente, de los abogados que como apoderados las representen, por parte de la autoridad, jurisdiccional a la cual competa impartir tal aprobación.”
Por otra parte, la Sala de Casación Civil en relación al acto de homologación per se mediante sentencia de fecha 11 de diciembre de 2003, consideró apuntalar sobre los efectos de ejecutabilidad del acto de homologación en relación al de autocomposición de las partes, lo siguiente:
“…el acto de transacción, tiene entre las partes la fuerza de cosa juzgada a tenor de lo preceptuado e el artículo 255 de la Ley Adjetiva civil, vale decir, equivale a sentencia. Por otro lado, la homologación que debe impartir el juez se requiere a efectos de la ejecutabilidad de dicho acto de autocomposición, se equipara pues el auto de homologación, al decreto de ejecución de cualquier otra sentencia firme. De allí que si en la transacción se identificó plenamente el objeto sobre el cual recae la misma, o sea el bien afectado por la decisión que ambos litigantes han tomado, el auto homologatorio no precisa determinarlo nuevamente…”
En éste mismo orden de ideas la Sala de Casación Social ha establecido expresamente que “todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además que se desconocería como se obtuvo la cosa juzgada”, así lo expuso en sentencia de fecha 13 de mayo de 2004.
En cuanto a la motivación del auto de homologación impartido por el funcionario del trabajo ala segunda de las transacciones celebradas entre el actor y la codemandad Dell acqua, se evidencia que la homologación fue negada mediante auto de fecha 12 de agosto de2002, (f. 371) cuya copia certificada reposa al expediente al folio371, quedando dicho acto en apariencia firme, y del cual se constata la exposición de los razonamientos necesarios para su materialización que sustentan suficientemente su juridicidad, aunado a la circunstancia de la inexistencia de alguna decisión distinta en sede Contenciosa Administrativa que lo desvirtúe.
En consecuencia, no operan los efectos de la cosa juzgada sobre la transacción celebrada el 29 de julio de 2002, entre el ciudadano Pedro Segundo Aguilar García y la empresa coaccionada Dell acqua, lo que hace perfectamente revisable la enfermedad profesional aquí reclamada, cuya procedencia será determinada en capítulo aparte. Finalmente y de conformidad a los criterios antes expuestos, es forzoso para esta Alzada declarar de improcedente la defensa de cosa juzgada opuesta por la coaccionada. Así se decide.
V
DEL ESTABLECIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO
Del petitum contenido en el libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones, se evidencia que el primer reclamo realizado por el actor lo constituye la indemnización según lo dispuesto en la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo aumentada en 120% en aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo, en segundo termino reclama el lucro cesante y el tercer lugar el daño moral, de conformidad con disposiciones contenidas en el Código Civil, lo cual obliga a esta Alzada a un análisis particular de cada una de las indemnizaciones que reclama el accionante, en éste sentido, se procede a realizar las siguientes consideraciones:
A.- Indemnización de conformidad con la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: respecto a la cual el accionante reclama las indemnizaciones contenidas en el parágrafo segundo ordinal 3 del artículo 33,esta Alzada estima conveniente realizar algunas precisiones.
La responsabilidad contenida en esta ley especial difiere en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, al prever, en los supuestos de indemnización en ella contenidos la necesidad de comprobar los extremos señalados en la norma, carga que ostenta el trabajador, la cual se traduce en la demostración de la culpa del patrono en la materialización del daño, lo cual, sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.
Lo antes afirmado se desprende del propio texto normativo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que preceptúa en su artículo 33, lo siguiente:
Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.
Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado:
1. La incapacidad absoluta y permanente del trabajador, la pena será de 6 años de prisión.
2. La incapacidad absoluta y temporal, la pena será de 5 años de prisión.
3. La incapacidad parcial y permanente, la pena será de 4 años de prisión.
4. La incapacidad parcial y temporal, la pena será de 2 años de prisión.
Parágrafo Primero: (…omissis…)
Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, a lo siguiente:
1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de 5 años contados por días continuos;
2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;
3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de 3 años contados por días continuos;
4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad. (…omissis…)
En efecto, de acuerdo a lo expuesto, observa esta Alzada, que aún y cuando la empleadora ha consignado por distintos medios, la prueba de haber constituido un Comité de Higiene y Seguridad Industrial, y haber elaborado un plan de emergencia, no logró desvirtuar la eliminación del riesgo o en su defecto el control de la fuente generadora del riesgo, previa a la finalización de la relación laboral del trabajador accionante, que impidiese la causa de la enfermedad, aunado al reconocimiento expreso de la existencia de una enfermedad profesional en la celebración de la transacción de fecha 29 de julio de2.002, que en definitiva fue calificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (f.10), como Trauma Acústico bilateral a predominio derecho, por tanto, el incumplimiento de las medidas de higiene y seguridad industrial, han sido omisiones no corregidas, lo que determina la procedencia de la responsabilidad subjetiva contenida en la ley, en consecuencia, al encontrarse satisfechos lo extremos requeridos por el artículo 33, antes citado, es forzoso para esta Superioridad declarar procedente la indemnización por la indemnización reclamada por el ciudadano Pedro Segundo Aguilar con fundamento en el artículo 33, parágrafo segundo, ordinal 3ro de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en consecuencia debe la demandada pagar al accionante la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOSSESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA CINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.710.869,45), resultado de multiplicar el salario alegado por la demandada y cuyo monto es superior al invocado por el actor, por 3 años, menos la cantidad anticipada en transacción, lo cual arroja la siguiente formula 34.864,41 x 1095 días = 38.176.528,95 – 20.465.659,50.Así se determina.
Al reclamar la presente indemnización, el actor estima que la cláusula 41 de La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las Federaciones de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela y de Maquinarias de Venezuela, no hace distinciones y que por tanto es aplicable sobre las indemnizaciones por enfermedad profesional reclamadas, la cláusula in comento expresamente señala:
“En los casos de incapacidad parcial, absoluta y permanente de un trabajador, debido a enfermedad profesional o accidente de trabajo, las indemnizaciones que proceden por tal concepto serán calculadas con arreglo a lo estatuidos por el Titulo VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, y estarán sujetas a los límites que allí se establecen. Esta prestación sólo será pagadera cuando el trabajador no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio.
“la Cámara” conviene en aumentar un Ciento veinte por ciento (120%), las cantidades que se obtengan mediante la aplicación de la primera parte de esta cláusula, todo ello sin perjuicio de lo que establezca la Ley Orgánica del Medio Ambiente y Condiciones de Trabajo en los casos contemplados en esta cláusula”.
Ciertamente el dispositivo trascrito contiene el aumento de las indemnizaciones en un Ciento veinte por ciento (120 %), no obstante, de su contenido se desprende de igual manera una restricción en su aplicación, limitando su pago sólo al trabajador que no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio, en consecuencia, y constando a los autos que el trabajador goza de Seguro Social, resulta improcedente el presente reclamo. Así se decide.
B.- Lucro Cesante demandado de conformidad al Código Civil:
Con relación al reclamo efectuado por el actor en su escrito libelar del lucro cesante el cual estima en la cantidad de Bs. 158.143.732,50, el juez de instancia previo a al determinación de la cantidad acordada, consideró que “no consta en autos la inhabilitación que refiere el actor; tan solo una limitación de sus facultades auditivas; una incapacidad parcial y permanente que le exige adaptarse a su nueva situación”, criterio que comparte esta alzada, no obstante, por considerar que el accionante requiere de orientación profesional sobre las actividades que puede ejecutar en su condición acuerda a titulo de indemnización la cantidad de Bs. 5.000.000,00 por los daños materiales causados al actor.
Al respecto, esta Alzada estima conveniente traer a colación la opinión sobre el lucro cesante reiteradamente sostenida por la doctrina casacional de la Sala Social de nuestro Máximo Tribunal, a tenor de lo siguiente:
“Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.(Omissis)
Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, (..omissis…) (Sala de Casación Social, sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000).
En este mismo sentido, en un caso similar al analizado, la referida Sala sostuvo:
“Como se observa, el Juzgador de la Alzada, condenó al pago del concepto de lucro cesante, el cual fue demandado de conformidad con el derecho común, sin dejar evidenciado de alguna manera, de qué manera operó en el patrono la culpabilidad como hecho generador del daño, cuestión ésta que como lo ha venido reiterando la Sala, correspondía al trabajador demostrar.
En efecto, el Juzgador de la Alzada declaró procedente el mencionado concepto, con total independencia de la culpa del patrono, pues sólo tomó en consideración, el hecho de que la incapacidad del trabajador se debió a un accidente que éste padeció con ocasión a la prestación de sus servicios laborales a la empresa demandada.
Al respecto, resulta muy oportuno reiterar, que el declarar procedente el concepto de lucro cesante a causa de un acto ilícito del patrono, supone una exposición sustentada en pruebas legales, para justificar que efectivamente hubo en el empleador alguno de los extremos que configuran el hecho ilícito, lo cual se traduce en la demostración efectiva ya sea de la intención, negligencia o impericia.
Incurrió entonces, el Juzgador de la Alzada en un error en la motivación, al no dejar establecidas las razones que justificaran que efectivamente hubo el hecho ilícito alegado, y como consecuencia de ello condenar el lucro cesante demandado. (Sala de Casación Social, en sentencia Nº 893, de fecha 05 de agosto de 2004, expediente N° 4647, caso Ramón Neptalí Barrios León contra Pride International C.A.)
En efecto, de acuerdo al criterio supra trascrito y como quiera que en el presente caso no se demostró la existencia de un hecho ilícito en los términos establecidos en el Código Civil e imputable a la empresa demandada, es forzoso para esta Superioridad declarar improcedente la indemnización por lucro cesante reclamada por el ciudadano Pedro Segundo Aguilar García. Así se determina.
C.- Del Daño Moral demandado: Con relación al daño moral esta Alzada observa que del escrito libelar se desprende una reclamación por concepto de reparación del daño moral, estimada por el actor, en la suma de Bs. 158.143.732,50, “como consecuencia de un acto ilícito civil”, a éste respecto, esta Superioridad advierte que la instancia declaró la improcedencia del daño moral, declaratoria que se encuentra ajustada a derecho, al no haberse demostrado que la enfermedad profesional se debiera al hecho ilícito cometido por la demandada en los términos estipulados por el Código Civil.
No obstante, ha sido considerado reiteradamente por laSala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia,que a pesar de no prosperar el daño moralcomo consecuencia, de la falta de comprobación del hecho ilícito por parte del patrono se debe cuantificar el daño moral sufrido por el actor, en estricta aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva aplicable en caso de accidentes de trabajo, tal como lo ha señalado reiteradamente la doctrina casacional bajo los postulados siguientes:
“Por otra parte, demandado el daño moral al amparo del artículo 1.196 del Código Civil, y al no haber demostrado la parte demandante el hecho ilícito, no debió condenar entonces el Juez ad-quem el daño moral, tal como erradamente lo hizo, toda vez que éste fundamentó su decisión basado en una culpa inexistente, al señalar expresamente: “que la causa de la lesión que incapacita al demandante se debió a la falta de seguridad en el trabajo y que fue causado por un melacate o carreto que estaba bajo la posesión material de la demandada...”.
Sin embargo, pese al error cometido, debe señalarse que en el presente caso, el daño moral tipificado en la Ley Orgánica del Trabajo debe condenarse a ser pagado por la empresa, como efectivamente así se declara, pero no porque el patrono haya incurrido en culpa, sino en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual se traduce en la obligación del patrono de reparar el daño causado por el accidente de trabajo padecido por el trabajador prestando sus servicios a la empresa.” (Sala de Casación Social, en sentencia Nº 893, de fecha 05 de agosto de 2004, expediente N° 4647, caso Ramón Neptalí Barrios León contra Pride International C.A.) (Subrayado de esta Alzada).
En efecto, en el caso de marras, si bien es cierto que la reparación del daño moral es improcedente derivada de un hecho ilícito, no obstante, el patrono si tiene, responsabilidad en la enfermedad profesional sufrida por el actor, ello de conformidad con la responsabilidad objetiva del patrono, en cuyo caso el juez puede acordar una indemnización, tomando en consideración, la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de septiembre de 2004, en la cual se señala que:
“…La Sala considera que aún y cuando el daño moral queda sujeto a la libre estimación por parte del sentenciador, por no poder ser realmente cuantificable ni tarifado por ley, no obstante dicha indemnización – se insiste- debe ser equitativa y justa…”
A tales efectos, constatado como se encuentra la enfermedad profesional padecida por el trabajador accionante, previamente calificada como Trauma Acústico bilateral a predominio derecho mediante informe medico cursante al folio 10, que trajo como consecuencia una incapacidad parcial permanente, debe esta Alzada como lo ha indicado reiterada jurisprudencia indicar los motivos en que basa su decisión, así como los hechos objetivos que analiza en el caso en concreto, para la cuantificación del daño moral, en este sentido, es oportuno traer a colación el siguiente extracto:
“Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).
Si bien es cierto, el Juez tiene amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral, lo cual debe ajustar a su discreción y prudencia, la jurisprudencia ha asentado ciertos parámetros para que el Juez pueda fijar la cuantía de los daños morales, haciendo un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
Así pues, observa esta Superioridad, que el trabajador demandante, trabajó por 4 años y 11 meses Y6 días para la empresa accionada y que si bien es cierto, la enfermedad profesional por él hoy sufrida, no es causa de un hecho ilícito por parte de la empresa, no es menos cierto, que la misma se debió por los agentes a los cuales estuvo expuesto en el sitio de trabajo, del informe que certifica las incapacidades se infiere, que le ha causado una incapacidad parcial permanente, que no le afecta el equilibrio, ni el aparato vestibular, principalmente disminuye la audición trabajador, el trabajador se desempeñó primero como auxiliar de carrilera y luego como minero 1, el actor en la audiencia de juicio de fecha 25 de enero de 2005, a las preguntas formuladas por el Juez respondió que su nivel educativo es de secundaria, que no aprobó el primer año de bachillerato, que no realiza actividades culturales o recreativas y que eventualmente juega futbol, no consta a los autos su carga familiar, tampoco constan las secuelas psicológicas que pudieran haberle afectado, no consta a los autos posición social o económica del accionante, la demandada se trata de una empresa consolidada en el país desde hace años, la cual ha procurado mejorar los procesos riesgosos.
Como quiera que la doctrina permite ante la existencia de una enfermedad profesional, acordar una indemnización por daño moral por equidad enmarcándola dentro de la teoría de responsabilidad objetiva, este Juzgador considera prudente acordar la misma, con vista a los aspectos previamente reseñados, la misma se calculará, tomando en consideración el límite establecido por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se determinará por la cantidad que arroja15salarios mínimos, establecido en la cantidad de Bs. 405.000,00,lo cual da pro resultado el monto de SEIS MILLONES SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.075.000) indemnización que se considera equitativa y justa, para este caso en concreto conforme al criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples fallos. Así se establece
Es oportuno mencionar, que en la presente causa la parte codemandada, llamo como tercero garante a la empresa Seguros Guayana, quien no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, a pesar de haber sido perfeccionada su notificación, y ante su incomparecencia al proceso, produce la presunción de admisión de los hechos que operó de pleno derecho, en especial en cuanto al vinculo que la une con la codemandada Dell Acqua, de tal manera, que no siendo desvirtuada en el devenir del proceso la condición de garante, la misma debe responder solidariamente con Dell Acqua de las indemnizaciones condenadas a pagar, sólo que hasta el monto y limite de su cobertura. Así se establece.
VI
DE LA SOLIDARIDADENTRE LAS EMPRESAS CODEMANDADAS
En cuanto a otra de las denuncias planteadas por la recurrente, alusivas a la solidaridad invocada por el actor entre las empresas codemandadas DellAcqua C.A. y Sistema Hidraulico Yacambu- Quibor C.A. conviene realizar las siguiente precisiones:
El artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo define al “patrono o empleador” como la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número.
La figura del “contratista” es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, actúa en nombre propio (con sus propios elementos y a su propio riesgo), lo que lo distingue del intermediario por cuanto aquel actúa mediante autorización expresa o tácita mientras que el contratista lo hace sobre la base de un contrato de obra o de servicios.
En cuanto a la solidaridad del beneficiario de la obra en el caso de la contratación, resulta necesario señalar que, en principio, el contratista es quien responde frente a los trabajadores por él contratados, permaneciendo el beneficiario ajeno a esa relación que se da entre el contratista y sus trabajadores, cual lo aduce el precitado autor Jaime Martínez :
“Un profesional del Derecho que contrata con una empresa la construcción de su casa, no se hace responsable frente a los trabajadores que la empresa constructora utiliza para dicha construcción. Si la empresa incumple a los trabajadores, no pueden éstos reclamarle directamente al profesional contratante.No obstante lo anterior, puede el beneficiario de una obra resultar solidariamente responsable, junto con el contratista, por las obligaciones asumidas por éste ante los trabajadores que él directamente contrató. Esta responsabilidad solidaria surge, de acuerdo al artículo 55, cuando la obra ejecutada por el contratista sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el beneficiario de la obra… Inherente es la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante…La conexidad es quizá un término menos intenso que la inherencia. Una actividad puede ser conexa con otra sin llegar a ser inherente; por ello el legislador define la obra conexa como aquella que está en íntima relación y se produce con ocasión de ella.”
Ahora bien, el contratista a quien se le ha encomendado la ejecución de una obra, puede a su vez contratar parte de la ejecución de la misma a otra persona, lo que es conocido doctrinariamente como sub-contratación, situación regulada en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual pauta que cuando la actividad realizada por el contratista sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra, responderá solidariamente ante los trabajadores del sub-contratista, aún cuando el contratista no hubiese sido autorizado para sub-contratar.
En efecto, los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo exigen ciertas condiciones que deben ser demostradas cuando se alega la prestación de un servicio inherente o conexo de una empresa determinada a una empresa contratante, cual es el caso de las demandadas. Dichos requisitos vienen dados porque la empresa preste servicios directos y exclusivos a la empresa contratante, que ello se haya acordado en un contrato suscrito entre ambas empresas (contratista y contratante), que la contratista se encargue de ejecutar la obra o servicio con sus propios recursos y que la actividad de la contratista sea inherente o conexa con la actividad a que dedica el contratante.
Así pues, para determinar si realmente existe una solidaridad entre ambas empresas y verificar si se cumplen los supuestos antes señalados, esta Superioridad infiere del análisis previamente formulado a las probanzas aportadas a los autos, que el actor no aportó elemento suficientes a los fines del establecimiento de la solidaridad, así como tampoco cual de los supuestos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo son los que activan la solidaridad invocada.
No se demostró que ambas empresas tuvieran el mismo objeto, en consecuencia los elementos aportados y aquellos que se desprenden del discurrir del juicio, no resultan suficientes para corroborar la existencia de la solidaridad entre ambas empresas, tal como fue alegado por la parte actora y la demandada recurrente.
Aunado a lo anterior, observa esta Alzada que la instancia excluyó tal solidaridad, lo que a toda luces limita al actor a la hora de ejecutar el fallo, sin embargo, el actor no ejerció recurso de apelación, sólo lo hizo la codemandada Dell´Acqua, por tanto, al no estar afectados los intereses del recurrente como tampoco agrava su situación en cuanto a la responsabilidad sobrevenida en esta causa se declara improcedente dicha solidaridad. Así se establece.
Tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho previamente expuestos, es forzoso para esta Alzada declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación, interpuesto en fecha 04 de abril de 2005, por la apoderada judicial de la parte demandada Dell Acqua contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Se modifica la sentencia recurrida. Así se decide.
VII
D E C I S I O N
En virtud de las consideraciones expuestas previamente, este JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Abogado Rosina Anka en su condición de apoderado judicial de la empresa coaccionada Dell AcquaC.A.. En consecuencia, se ordena a las empresas DELL ACQUA Y SEGUROS GUAYANA, ésta última dentro de los límites de su cobertura, pagar al ciudadano Pedro Segundo Aguilar Garcia, antes identificado, las siguientes cantidades:
Primero: por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 33, parágrafo segundo numeral 3ro de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOSSESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA CINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.710.869,45).
Segundo: por concepto de Daño Moral por Equidad la cantidad de SEIS MILLONES SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.075.000)
Queda así MODIFICADA la sentencia recurrida.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y remítase oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a doce (12) días del mes de mayo del año dos mil cinco.
Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El Juez Titular, La Secretaria,
Dr. Alejandro Yabrudy Fernández Abog. Audrey Guédez.
En igual fecha y siendo las 1:00 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La Secretaria,
Abog. Audrey Guédez
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