TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
en su nombre
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la
Región Centro Occidental

Asunto Nº: KP02-N-2004-000147

Parte recurrente: Karen Sabrina Perfetti, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-13.034.591 y de este domicilio.

Apoderado judicial de la parte recurrente: Julio Alejandro Pérez Graterol, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.826.

Parte recurrida: Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Lara, por intermedio de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Representante legal de la parte recurrida: Nildred Dasfontes, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-13.864.508, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.610, en su condición de apoderada sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

Motivo: Sentencia definitiva de nulidad funcionarial.

I
Consideraciones para decidir
Visto que el presente recurso fue admitido y sustanciado conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado según lo dispuesto en la referida ley, en consecuencia, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador procede a dictar el fallo sin narrativa y bajo los siguientes postulados:

En fecha 25 de febrero de 2005 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa y se dejó establecido lo siguiente:

“En el día de hoy veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), siendo las doce del mediodía (12:00 m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el asunto Nro. KP02-N-2004-147, por RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA; se deja constancia de que asistió a este acto el abogado JULIO ALEJANDRO PEREZ GRATEROL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 78.826, en su condición de apoderado judicial de la abogada KAREN PERFETTI, parte recurrente, e inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 84.080, quien compareció a este acto. Compareció la abogado NILDRED DASFONTES, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 95.610, en su condición de Sustituta de la Procuraduría General de la República, quien consignó copia certificada del poder. Este Tribunal pasó a declarar los términos en que quedó trabada la litis: La recurrente a través de sus apoderados judiciales, solicita la nulidad del acto administrativo N° CJP-LARA-0002-2004, emanada del Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en fecha 22 de enero de 2004 y que le fuere notificado en fecha 11 de febrero de 2004, por cuanto fue removida al cargo de secretaria que venía desempeñando en la sala del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, por considerar que el acto posee vicios como, incompetencia del funcionario que dictó el acto, ausencia total y absoluta de procedimiento y falso supuesto, que lesionan las garantías constitucionales y legales. La parte recurrida dio contestación a la demanda, en su oportunidad, alegando que por competencia implícita, la autoridad pública puede ejercer competencias que no le han sido expresamente atribuidas, por cuanto están ligadas a otras disposiciones formales, específicamente en el artículo 533 y 534 numeral 1, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el artículo 100, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a la competencia para su remoción, alegó que ello es una potestad del órgano que no requiere procedimiento alguno, por no ser necesario la instrucción del mismo, por cuanto el cargo de la recurrente, es de libre nombramiento y remoción, sostiene que si bien es cierto que la norma vigente no establece expresamente que el cargo como el de secretaria, es de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto, que las funciones desempeñadas, en el aludido cargo, continúan siendo las mismas, por lo que solicita sea declarada sin lugar, la presente demanda. Las partes solicitan la apertura a pruebas. Es todo, se leyó, y las partes conforme firman...”

Una vez planteados los términos en que quedó trabada la litis, se llevó a cabo la audiencia definitiva en fecha 20 de abril de 2005, en donde se dejó constancia de lo que seguidamente se trascribe:

“En el día de hoy veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con el articulo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el asunto Nro. KP02-N-2004-147, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DE LA PRESIDENCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA; se deja constancia de que asistió a este acto los abogados ALMARITT COLMENAREZ y RAUL GIMENEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.456 y 84.426, respectivamente, en su condición de apoderado judicial de la abogada KAREN SABRINA PERFETTI SUAREZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 84.080, parte recurrente, quien asistió a este acto. Este Tribunal declara CON LUGAR, el presente recurso, reservándose diez (10) días de despacho para el dictado del fallo in extenso, Es todo, se leyó, y las partes conforme firman.…”

Ahora bien, para decidir, este Juzgador observa que en sentencia dictada en fecha 05 de abril de 2001 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resolvió lo siguiente:

“... III
DEL INFORME DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO

Los ciudadanos Luisa Durán, Luz Patricia Mejía Guerrero, Alberto Rossi Palencia, Sacha Fernández Cabrera, Linda Gotilla Gracia, Alejandro Bastardo, Rodrigo Silva Medina, Rosanna Spera, Arazulis Espejo Sánchez, Reinaldo Cabrera y Ramón J. Colina, en su carácter de Directora General de Servicios Jurídicos, la primera, Directora de Recursos la segunda y Abogados Defensores adscritos a dicha Dirección de la Defensoría del Pueblo los restantes, en la oportunidad de la celebración de la audiencia constitucional consignaron escrito contentivo de la opinión de la Institución que representa.
En el mencionado escrito expresaron que a la ciudadana MIRLA TIRADO se le violaron sus derechos a la defensa y al debido proceso, porque el acto administrativo donde se remueve a la accionante del cargo de Alguacil, se aparta totalmente de lo consagrado en la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.262, de fecha 11 de septiembre de 1998, la cual entró en vigencia el 1° de julio de 1999, y que establece en su artículo N° 91:
"Los jueces podrán imponer sanciones correctivas y disciplinarias así:
3° A los funcionarios y empleados judiciales, cuando cometan en el tribunal faltas en el desempeño de sus cargos, y cuando con su conducta comprometan el decoro de la judicatura.'
Señalan los representantes de la Defensoría del Pueblo que la ejecución del acto de remoción implica una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, porque la Presidenta del Circuito Judicial Penal no abrió un procedimiento disciplinario, a la cual estaba obligada, donde se tenía que notificar a la funcionaria -hoy accionante en Amparo- y darle la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, para así poder imponer las sanciones a que hubiera lugar, conforme lo consagrado en el artículo citado supra.
Igualmente señalaron que la violación al derecho a la defensa se concretó fundamentalmente por el hecho de no poder ejercer efectivamente su derecho a alegar, promover y evacuar pruebas, a ser oída, a ser notificada del mencionado acto administrativo y por ende a formular sus debidos recursos, entre otros que abarcan los presupuestos de un debido proceso.
Por último, expresaron que la conducta esgrimida por la Presidenta del Circuito Judicial Penal se aparta de la normativa jurídica existente, toda vez que el acto administrativo de remoción fue dictado con basamento en una norma jurídica derogada como lo es el artículo 91 de la antigua Ley Orgánica del Poder Judicial, de fecha 04 de octubre de 1974, publicada en la Gaceta Oficial N° 1.672, Extraordinaria, de esa misma fecha. En este sentido, destacan que en esa antigua Ley y no en la actual Ley Orgánica del Poder Judicial publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 11 de septiembre de 1.998, donde se consagraba que los Secretarios y Alguaciles de los Tribunales, eran funcionarios de libre nombramiento y remoción de los jueces.
... (Omissis)...
IV
DEL INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
La ciudadana Antonieta De Gregorio, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de celebración de la audiencia constitucional consignó escrito contentivo de la opinión de la Institución que representa.
En el precitado escrito expresó que el objeto de la pretensión de amparo lo que constituye la medida de remoción del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, notificada a la accionada en fecha 13 de julio de 2000, mediante Oficio N° 238.
Señaló que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso porque no consta en autos la iniciación de un procedimiento administrativo ni disciplinario contra la accionante, que hubiera permitido su participación a los fines de alegar y probar argumentos en su defensa. Igualmente precisó que tanto el Acta de fecha 12 de julio de 2000, levantada por el Alguacil Jefe, así como la notificación suscrita por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, carecían de "...fundamentación legal para encuadrar la supuesta conducta que pudiera acarrear la sanción más severa por parte de la administración, cual es la remoción, lo que ocasionó la violación del derecho a la defensa, por cuanto no se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción."
En cuanto a la violación del derecho al trabajo denunciada, puntualizó que la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante, acarrea consecuencialmente la violación del derecho al trabajo, en virtud de que con tal proceder se le ha impedido ejercer las funciones inherentes a su cargo.
Por las razones expuestas, la Representación del Ministerio Público consideró que la presente pretensión de amparo constitucional debe ser declarada con lugar y así lo solicitó a esta Corte.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
...(Omissis)...
Para decidir sobre las violaciones denunciadas, esta Corte pasa a analizar la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo, contenidos en los artículos 49 ordinal 1° y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, esta Corte ha señalado reiteradamente que son derechos de orden imperativo, tanto en sede jurisdiccional como en sede administrativa y, así lo establece expresamente el artículo 49 ejusdem. Por ora parte, nuestro Máximo Tribunal ha sentado (Sentencia N° 01202 de la Sala Político Adminstrativa, de fecha 25 de mayo de 2000, con Ponencia del Dr. Carlos Escarrá Malavé, recaída en el Caso. Wilde José Rodríguez Díaz contra División General de Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial), que estos derechos dimanan de una serie de principios rectores de la Constitución, tales como la tutela judicial efectiva, debido proceso y la igualdad, y que:
"(...) el derecho a la defensa va más allá que el mero derecho a obtener un pronunciamiento oportuno de la jurisdicción. Por el contrario, su contenido se amplía hacia una exigencia que garantice un pronunciamiento oportuno, imparcial, transparente, responsable, equitativo, expedito, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, conforme a lo términos expuestos en el único aparte del artículo 26 eiusdem, es decir, un pronunciamiento que efectivamente garantice la tutela de los derechos e intereses de las personas. Para ello es indispensable la concurrencia de otros derechos y principios esenciales: el derecho de igualdad, la presunción de inocencia y fundamentalmente el derecho a la defensa. (...) Ciertamente, la garantía constitucional del derecho a la defensa exige que el acto administrativo, cualquiera que fuese, más aún si se trata de un acto sancionatorio, (...), sea el producto de un procedimiento en el que el funcionario tenga la oportunidad de aportar y proponer las pruebas pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga, en otras palabras, la Administración debe permitirle hacer uso de todos los medios de prueba y contradicción que éste considere oportuno en la defensa de sus derechos e intereses."
...(Omissis)...
Sentado lo anterior, y luego de analizadas las actas que cursan en el presente expediente, esta Corte observa que en el acta levantada por el Jefe del Alguacilazgo, que riela al folio 10 del expediente, donde se le imputa a la ciudadana Alguacil Mirla Tirado -accionante en el presente caso-, la comisión de un hecho, como lo es la no realización oportuna de las notificaciones encomendadas, se concreta la evidencia de que en ningún momento se le brindó la oportunidad, a la mencionada ciudadana, de alegar lo que estimare pertinente en su defensa, ni de aportar las pruebas que hubiere considerado necesarias para así poder desvirtuar la comisión del hecho que se le atribuye. Razón por la cual esta Corte considera violado su derecho a la defensa y al debido proceso.
A tal respecto, importante es destacar que, al margen de la naturaleza jurídica que posea el cargo de un funcionario público en particular, es decir, independientemente que se trate de un servidor que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, -para el cual bastará en la motivación del acto de remoción, señalar las normas atributivas de la competencia del superior que toma dicha decisión discrecional y la norma de donde emana tal naturaleza del cargo removible-, esta Corte considera necesario establecer que, cada vez que la Administración -inclusive la Administración de Justicia, como en el presente caso, que se regula por un régimen estatutario especial- le imputa a un funcionario -de cualquier naturaleza o condición- la comisión de un hecho constitutivo de una falta o incumplimiento de sus elementales deberes funcionariales, debe permitirle al reprochado la posibilidad de ejercer los elementales mecanismos propios de un debido proceso, entre los que se encuentra, el ejercicio del Derecho Constitucional a la Defensa, para exponer y probar lo que sea conveniente a su interés y el de la Administración.

En el caso de autos, la agraviante Dra. Celina Hernández, en su condición de Presidenta del Circuito Judicial Penal, dictó el acto administrativo de remoción, no teniendo norma atributiva de competencia, como la tenía el fenecido artículo 91 de la derogada Ley Orgánica del Poder Judicial, fundamentando su decisión en un dictamen emanado de la “Consultaría Jurídica del Tribunal Supremo de Justicia”, la que por cierto, no existe, creyendo quien juzga, que se trata de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de fecha 27/06/2001, el cual estableció:

"...[...] De la argumentación anterior, se evidencia que aunque el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, no consagre que los Secretarios y Alguaciles de Tribunales son de libre nombramiento y remoción, como así lo hacía el artículo 91 de la Reformada Ley Orgánica del Poder Judicial, que expresamente lo establecía, las funciones y actividades que desempeñan estos funcionarios judiciales no han cambiado, sus atribuciones y deberes son iguales en ambos instrumentos normativos, por lo cual la naturaleza o esencia continua siendo del mismo tenor.
Siendo esto así, las funciones que desempeñan estos funcionarios actualmente en el artículo 73 para los Alguaciles, son las mismas que en la Ley reformada en su artículo 93 para los Alguaciles, donde estas funciones los caracterizaban como funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, además de estar así expresamente consagrado por la Ley [...]..."

No obstante lo anterior, este Juzgador debe establecer que los empleados de libre nombramiento y remoción tienen una base legal que les atribuye tal carácter, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero en el caso sub iudice, se está frente a un supuesto de una normativa derogada, es decir, el artículo 91 de la otrora Ley Orgánica del Poder Judicial (1987), por lo que actualmente, aún haciendo la misma función, tal como lo reseña la Consultoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en la opinión señalada parcialmente, no existe norma atributiva de competencia para los jueces que otorgue tal facultad y como quiera que el dictamen pretende un supuesto de competencias implícitas, resulta conveniente destacar que éstas son aquellas que consisten en las atribuciones de un órgano administrativo, que pertenecen a éste no por existir un texto normativo que se las atribuya en forma expresa, sino por ser inherentes a la actividad que éste desarrolla (Fraga Pitaluga, p. 36) y, en este sentido los profesores García de Enterría y Fernández, citados por el autor, explican que estas competencias implícitas deben deducirse no de ninguna imagen o idea abstracta de unos supuestos poderes administrativos, sino de otros poderes expresamente reconocidos por Ley (ob. Cit. P.37).

De acuerdo a este razonamiento, debe considerarse que las competencias implícitas a pesar de no estar claramente atribuidas por Ley, están necesariamente contenidas o implicadas en otras que sí le han sido otorgadas explícitamente, de forma tal, que si algunas de tales competencias tácitas no son reconocidas, puede suceder que ciertas atribuciones expresas queden carentes de contenido o se haga nugatorio o dificultoso su ejercicio efectivo.

Por consiguiente, siendo éste el concepto de “competencia implícita” reconocido por nuestra doctrina, puede concluirse que ninguna competencia expresa se haría nugatoria o dificultosa de no existir la facultad de los jueces de remover sin causa a los secretarios o alguaciles. Así se determina.

En este mismo orden de ideas, conviene reseñar brevemente los antecedentes históricos de la posibilidad de remover a todo el personal judicial por parte de los jueces, señalando en primer lugar que en la Ley Orgánica de 1955, en época de Marcos Pérez Jiménez, se agregó a su artículo 91 la posibilidad de remover sine causae a todo el personal judicial, bien por parte del juez o bien por parte del Ministerio de Justicia, que era el organismo encargado inclusive del nombramiento de los jueces.

Posteriormente, después del advenimiento del período democrático, dicha Ley Orgánica del Poder Judicial sufrió diversas reformas, pero ninguna de ellas alteró ni el sentido ni la redacción de la Ley de 1955, no obstante, por virtud del reconocimiento de convenciones colectivas, no se aplicaba el último aparte de dicho artículo que contenía la previsión del libre nombramiento y remoción de todos los empleados que no fuesen el secretario y el alguacil, posibilidad ésta que estaba consagrada en el encabezamiento del mismo.

En efecto, en el texto de las leyes mencionadas y concretamente en el artículo que permaneció inalterable desde 1955 hasta la Ley de 1987, se podía leer lo siguiente:

“Artículo 91.-Los Secretarios y Alguaciles de los Tribunales serán de libre nombramiento y remoción de los Jueces, quienes participarán las decisiones correspondientes al Ministerio de Justicia.
Los demás empleados de los Tribunales serán nombrados por el Ministerio de Justicia, previa postulación que harán respectivamente los Jueces, quienes deberán, a tal efecto, enviar al Ministerio los datos que soliciten acerca de los candidatos propuestos, y podrán ser removidos tanto por aquéllos como por dicho Despacho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 132 de esta Ley.
La postulación de candidatos deberá ser hecha inmediatamente de ocurrir la vacante del cargo. Pasados treinta días sin haberla recibido el Ministerio, éste quedará facultado para hacer directamente el nombramiento. Esta facultad será también ejercida por el expresado Despacho cuando postulados tres candidatos sucesivamente, ninguno hubiere sido aceptado por no reunir los requisitos que exige esta Ley.
Sólo se nombrarán para los cargos de oficiales o escribientes de los Tribunales, a las personas que posean un certificado de suficiencia expedido por el Ministerio de Justicia, el cual sólo se otorgará a quienes hubieren sido aprobados, en conformidad con las pautas que fije ese Despacho, en ortografía, escritura manual, mecanografía y nociones de organización de archivo. Tendrán preferencia quienes además, hubieren sido aprobados en examen de taquigrafía. En igualdad de circunstancias, se preferirá a los estudiantes de Derecho. El Ministerio de Justicia podrá hacer excepciones a esta disposición en los casos en que no se encuentren personas que reúnan las condiciones dichas.

Parágrafo Primero.- En los Tribunales Ordinarios de la República, los Jueces, Fiscales, Defensores y Directores de las Oficinas de Asistencia Jurídica permitirán la pasantía judicial, con carácter rotatorio, a los estudiantes de Derecho, la cual reglamentará el Ejecutivo Nacional.

Parágrafo Segundo.- Se podrá aumentar el número de Secretarios y de Alguaciles, a requerimiento del Juez, fundado en necesidad comprobada”.

Así pues, conforme se indicó supra, en el año 1998 la referida Ley fue modificada y la norma que sustituyó al precitado artículo 91 era del tenor siguiente: “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial” (artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), evidenciándose la diferencia en la redacción de uno y otro artículo, que vino dada por la intención del legislador de eliminar la posibilidad de que los jueces pudieran remover sin causa a cualquier miembro del tribunal, especialmente a los alguaciles y secretarios, que no era mas que un resabio legislativo proveniente de la primera Ley Orgánica del Poder Judicial (1948), cuando no existía la estabilidad de la Ley de Carrera Administrativa y mucho menos la del Estatuto de la Función Pública.

Lo anteriormente trascrito demuestra que tanto el acto administrativo recurrido de fecha 22 de enero de 2004, signado con el Nº CJP-LARA-0002-2004, notificado el 11 de febrero de 2004, cursante a los folios 38 al 40 del expediente, se encuentra viciado de nulidad, dado que el autor del acto administrativo actúo sin norma atributiva de competencia y fundamentándose en un falso supuesto de derecho, tomando en cuenta lo sostenido por García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández, en su obra Curso de Derecho Administrativo, quienes afirman que el primero de todos los vicios de los actos administrativos es la incompetencia del funcionario que se manifiesta de diversas formas, en especial por ausencia de norma atributiva de competencia expresa, siendo necesario regresar a ella cuando no se consiga la nulidad específica de que se trate en el catálogo de nulidades absolutas, ello así, el falso supuesto de derecho es una forma de incompetencia y, en este sentido, el acto dictado por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara de fecha 22 de enero de 2004, mediante el cual se removió a la recurrente Karen Perfetti del cargo de Secretaria que venía desempeñando en el Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, se encuentra infirmado de nulidad absoluta, conforme pauta el articulo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ambos supuestos, es decir, bien por incompetencia al carecer de norma atributiva de competencia o bien por prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se le otorgó a la parte recurrente el beneficio del debido proceso, siendo que el acto administrativo violentó por vía de consecuencia el numeral 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, es forzoso para este Juzgador ordenar a la Dirección Administrativa de la Magistratura la reincorporación de la parte recurrente, ciudadana Karen Sabrina Perfetti a su cargo de Secretaria, que venía desempeñando en el Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en Barquisimeto u otro de igual o superior jerarquía, ordenando igualmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que cancele a la recurrente, a título de indemnización de conformidad con lo previsto por el articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión, para lo cual, este juzgador ordena que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia contencioso administrativa por reenvío expreso del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ello así, debe dejarse establecido de modo preciso cuáles son los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En esta tesitura, está demostrado en autos que la recurrente Karen Sabrina Perfetti, dejó de prestar sus servicios en fecha 23 de enero de 2004, por lo que desde dicha fecha hasta tanto quede firme el presente fallo, debe entenderse la existencia del perjuicio, el cual deberá ser estimado de conformidad con los salarios normales, más no integrales dejados de percibir con los aumentos que haya tenido el cargo por ella ejercido y, en el supuesto de que éste desapareciera, se le pagarán los salarios que devengue el cargo que ejerza la persona que tenga las mismas funciones que ejercía la recurrente como Secretaria en el Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Barquisimeto del Estado Lara, calculando aparte los intereses moratorios computados a la misma rata que se establece para la antigüedad y, sobre estos parámetros exclusivamente, deberán regirse los expertos, hasta la fecha antes mencionada, luego de la cual si no hubiere cumplimiento, se seguirán generando los intereses moratorios a la rata antes mencionada.

En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, este Tribunal parte de la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional, y en este sentido, sostiene que cuando le corresponde al juez fijar el monto de una indemnización, debe aplicar los parámetros pautados por los artículos 1.185 y siguientes del Código Civil e igualmente, debe atender a los principios de Derecho Procesal, en el sentido que las sentencias no pueden ser condicionales, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, quedando infirmados de nulidad por dicha falta, los fallos en los cuales se incurra en tal vicio, entendiendo por condición, el acontecimiento futuro e incierto -dies incertus et incertus quando- del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación.

Lo anterior se trae a colación, en virtud de que las sentencias en materia funcionarial, se dictan en forma condicional, al ordenar que el pago se haga cuando se efectúe la incorporación efectiva del empleado y como quiera que la incorporación efectiva al cargo es un hecho futuro y objetivamente incierto, se está en presencia de una condición que depende de la sola voluntad del obligado, es decir de la Administración, convirtiéndose así en condición puramente potestativa, lo que de conformidad con el artículo 1202 del Código Civil, la hace nula.

En este sentido, debe hacerse notar igualmente que cuando los tribunales contenciosos administrativos ordenamos la reincorporación inmediata a un cargo o a otro de similar o superior jerarquía, estamos ordenando una obligación de hacer por parte de la Administración, pero para el supuesto de incumplimiento de la misma no se puede aplicar lo previsto en el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, el cual pauta:

“Si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer, el juez podrá autorizar al acreedor a solicitud de éste, para hacer ejecutar el mismo la obligación o para destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer a costa del deudor.
En caso de que el acreedor no formulare tal solicitud, o de que la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el crédito en una cantidad de dinero, y luego se procederá como se establece en el artículo 527.”

Efectivamente, decimos que no se puede aplicar la conversión de una obligación de hacer en una obligación de dar en materia funcionarial, porque ello desvirtuaría la protección absoluta que los regímenes funcionariales han querido otorgar a los funcionarios públicos, por consiguiente, la presente decisión se dicta en forma asertiva y no condicional y así se decide.
II
Decisión

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso de nulidad intentado por la ciudadana Karen Sabrina Perfetti, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-13.034.591 y de este domicilio, representada judicialmente por el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.826, en contra de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Lara, por intermedio de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, representada por la abogada Nildred Dasfontes, en su condición de apoderada sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de lo anterior, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, hacer efectiva la reincorporación de la recurrente Karen Perfetti ya identificada, a su cargo de Secretaria que venía desempeñando en el Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, u otro de igual o superior jerarquía, ordenando igualmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cancele a la recurrente a titulo de indemnización los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión, de conformidad con lo previsto por el articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a cuyos efectos, este juzgador ordena que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso administrativo por reenvío expreso del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, este Tribunal acoge la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional y así se decide.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez notificado, comenzará a correr el lapso de apelación correspondiente y de no haberla, se consultará con la Corte Primera o Segunda de lo Contencioso Administrativo, con sede en Caracas, Distrito Capital, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 70 eiusdem.

Publíquese, regístrese, déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El Juez,

Dr. Horacio Jesús González Hernández
La Secretaria Temporal,

Abog. Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha, a las 10:12 a.m.
La Secretaria Temporal,

Abog. Sarah Franco Castellanos

L.S. Juez (fdo) Dr. Horacio González Hernández. La Secretaria Temporal (fdo) abogada Sarah Franco Castellanos. Publicada en su fecha a las 10:12 a.m. La Secretaria Temporal (fdo) abogada Sarah Franco Castellanos. La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
La Secretaria Temporal,

Abog. Sarah Franco Castellanos