TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial
En su nombre
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la
Región Centro Occidental

Asunto Nº: KP02-N-2004-000415

Parte recurrente: Alida Esperanza Freitez Jiménez, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nº V- 9.612.946, de este domicilio.

Apoderados judiciales de la parte recurrente: José Agustín Ibarra, José Martín Labrador Brito y Pedro José Durán Nieto, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 56.464, 64.944 y 74.999 respectivamente, de este domicilio.

Parte recurrida: Municipio Iribarren del Estado Lara

Representante judicial de la parte recurrida: Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, abogado José Emilio Jiménez Mendía, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.126.

Motivo: Sentencia definitiva de recurso contencioso funcionarial.

I
Del procedimiento
Visto que el presente recurso fue admitido y sustanciado de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado de acuerdo con lo previsto en la referida ley, de modo que el presente fallo será dictado sin narrativa y siendo la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador procede a hacerlo en los siguientes términos:
Secuelado el proceso, el día 16 de febrero de 2005 tuvo lugar la audiencia preliminar, cual se evidencia en acta cursante al folio 127, donde se estableció lo siguiente:
“…En el día de hoy dieciséis (16) de febrero de dos mil cinco (2005), siendo la una de la tarde (1:00 p.m.) oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el asunto Nro. KP02-N-2004-415, por RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DE LA CONTRALORIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA; se deja constancia de que asistieron a este acto los abogados JOSE AGUSTIN IBARRA, JOSE MARTIN LABRADOR BRITO y PEDRO JOSE DURAN NIETO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 56.464, 64.944 y 74.999 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana ALIDA ESPERANZA FREITEZ JIMENEZ, parte recurrente. Compareció igualmente el Abogado JOSE EMILIO GIMENEZ MENDIA, en su condición de Sindico Procurador Municipal, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 90.126. Este Tribunal pasó a declarar los términos en que quedó trabada la litis: La parte actora mediante su representante, alega haber ingresado a la Contraloría del Municipio Iribarren en fecha 02 de junio de 2003, en el cargo de Subcontralora, designada según resolución dictada por el Contralor titular signada con el N° CMI-044-2004, de fecha 02 de junio de 2003, posteriormente el 16 de marzo de 2004, el titular del órgano contralor, según oficio N° CMI-506 de fecha 16 de marzo de 2004, solicitó a la Cámara Municipal, un permiso no remunerado, lo que acarreaba que la recurrente, supliera su ausencia, siendo que en sesión N° 27 de fecha 05 de abril de 2004, la Cámara Municipal convoca a sesión extraordinaria, sin atender a lo previsto en el Reglamento Interior y de Debate, siendo el punto de discusión en dicha sesión, la aprobación de la designación del ciudadano Ángel Colmenares, como Contralor encargado, violentando normas expresas, según alega el recurrente. El 15 de julio de 2004, el contralor encargado, dictó resolución N° CMI-027-2004, donde removió a la recurrente de su cargo, al efecto solicita se declare la incompetencia del acto de la remoción de la recurrente, igualmente, se declare incompetente al abogado Ángel Colmenares, para dictar resolución N° CMI-027-2004 de fecha 15 de julio de 2004, por último solicito la nulidad de la resolución N° CMI-027-2004 de fecha 15 de julio de 2004, por violentar normas legales y constitucionales, a fin de que sea reincorporada la recurrente al cargo que venía desempeñando. Por su parte, el abogado José Emilio Jiménez, en su condición de Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren, reconoce que la recurrente ingresó a la administración pública, específicamente a la Contraloría del Municipio Iribarren, el 02 de junio de 2003. Alega igualmente la competencia del ciudadano Ángel Colmenares, como Contralor encargado. En su contestación a la demanda hace mención a la prohibición legal de admitir la acción, para decidir el fondo del asunto, así como también que el cargo de subcontralor, es de confianza, por cuanto las fundones desempeñadas por ella, requieren alta confiabilidad, lo cual está dispuesto en los artículos 14 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal del 09 de noviembre de 1978, así como de los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ellas las normas aplicadas para remover de su cargo a la funcionaria, y su posterior retiro de la función pública, por último, en cuanto a la motivación del acto recurrido, alega que no existe inmotivación alguna, en virtud del conocimiento de las causas que originaron la remoción y retiro por parte de la funcionaria, constituidas fundamentalmente por la categorización como de confianza del cargo de Subcontralor Municipal de Iribarren. Las partes renuncian a la apertura al lapso de probatorio. Es todo, se leyó, y las partes conforme firman…”

Posteriormente, en fecha 25 de febrero de 2005, se llevó a cabo la audiencia definitiva, en la cual se suscribió acta inserta al folio 127, donde se dejó asentado lo que seguidamente se trascribe:

“… En el día de hoy veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), el juez de este tribunal, se aboca nuevamente al conocimiento de la causa, en tal sentido y siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con el articulo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, se procederá a su celebración, en el asunto Nro. KP02-N-2004-415, por RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DE LA CONTRALORIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA; se deja constancia de que asistieron a este acto los abogados JOSE MARTIN LABRADOR BRITO y PEDRO JOSE DURAN NIETO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.944 y 74.999 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana ALIDA ESPERANZA FREITEZ JIMENEZ, parte recurrente. Compareció igualmente el Abogado JOSE EMILIO GIMENEZ MENDIA, en su condición de Sindico Procurador Municipal, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 90.126. Este Tribunal se reserva cinco (05) días para dictar el dispositivo del fallo, todo de conformidad con el parágrafo único del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es todo, se leyó y las partes conformes firman...”

Llegado el momento de pronunciar el dispositivo del fallo, este Juzgador declaró con lugar la presente demanda, por auto de fecha 04 de marzo de 2005, donde se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para la publicación de la sentencia en forma extensiva y siendo la oportunidad procesal correspondiente, a ello procede este órgano jurisdiccional conforme a los siguientes razonamientos:

II
Punto previo
Antes de proceder a dictar la decisión de fondo, es menester analizar como punto previo, la cuestión opuesta por el Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, en su contestación a la demanda, donde invoca la prohibición legal de admitir la acción, alegando que la accionante pretende que este Tribunal se pronuncie sobre la validez del Acuerdo de Cámara que nombró al ciudadano Ángel Colmenarez como Contralor Municipal Encargado, para así fundar la supuesta y negada incompetencia de éste para dictar el acto de remoción impugnado. En este sentido, el precitado representante judicial del Municipio Iribarren sostiene que este Tribunal no puede pronunciarse, como lo pretende la querellante, sobre la nulidad de un acto que no ha sido impugnado y cuyo lapso para interponer la acción evidentemente caducó, dada la naturaleza temporal de los efectos del mismo. Planteado lo anterior, este Tribunal observa lo siguiente:

El petitorio de la recurrente, con relación al acto recurrido, es que se declare la incompetencia de donde emanó el acto de remoción de la accionante como Subcontralora del Municipio Iribarren del Estado Lara, por violentarse las normas que rigen las ausencias temporales de los titulares de la Contraloría Municipal y como consecuencia de ello, se declara la incompetencia del abogado Ángel Colmenarez para dictar la resolución CMI-027-2004 de fecha 15 de julio de 2004 y por tanto, se declara nula de nulidad absoluta la misma, dado los vicios de inmotivación de los que adolece y por violar normas constitucionales, además de pedir que se reincorpore a su representada al cargo de Subcontralora en la Contraloría del Municipio Iribarren con el mismo sueldo y en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento del ilegal acto, según su dicho, e igualmente se le cancelen todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción el 15 de julio de 2004, hasta su definitiva reincorporación con los beneficios legales y convencionales como si nunca hubiese dejado de laborar y, finalmente solicita la admisión de la reforma y su sustanciación, así como la declaratoria con lugar en la definitiva.

Sobre la base de lo antes expuesto, la defensa invocada de prohibición legal de admitir la acción propuesta no luce ajustada a derecho, puesto que al folio 71 del expediente, el contestante parte de un supuesto falso, cual es la hipotética solicitud del actor del pronunciamiento sobre la validez del Acuerdo de Cámara CM-091-04, mediante el cual se nombró al ciudadano Ángel Colmenarez como Contralor Municipal encargado, cuando lo único impugnado fue el acto de remoción de la recurrente, haciendo referencia a la incompetencia del Contralor Encargado para efectuar tal remoción, entre otras razones, por los vicios que, según el recurrente, contiene el Acuerdo de Cámara CM-091-04 de fecha 05 de abril de 2004, alegato que hace la parte accionante sobre la base de que le correspondía a la Subcontralora, que para la fecha era la ciudadana Alida Esperanza Freitez Jiménez, suplir las faltas absolutas temporales o accidentales del contralor mientras dure la ausencia del mismo, conforme lo pautado en el numeral 1 del artículo 7 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren.

Por ende, si bien es cierto que en su motivación, la parte recurrente hace referencia a la nulidad del acto de nombramiento del Contralor Encargado Ángel Colmenarez, no es menos cierto que lo hizo no para solicitar su nulidad, sino para argumentar su incompetencia que es lo solicitado, lo que equivale a pedir en esta instancia una excepción de ilegalidad contra dicho acto, tal como lo infiere este juzgador.

En efecto, los jueces estamos en la obligación de interpretar tanto las demandas como las contestaciones, cuando éstas no son claras, y aun cuando el actor no haya utilizado la expresión “excepción de ilegalidad”, debe recordarse que el nomen iuris corresponde al juez y no a las partes, y como quiera que en el caso que nos ocupa, el actor utiliza como fundamento unos vicios de nulidad que no solicita como tales en su petitorio, debe interpretarse que efectivamente opuso como defensa contra dicho acto, la denominada excepción de ilegalidad y así se determina.

La tesis contraria conllevaría a declarar una inepta acumulación por estarse solicitando la nulidad de un acto administrativo regido por el procedimiento normal de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conjuntamente con un procedimiento funcionarial que, al tener procedimientos diferentes según la Ley del Estatuto de la Función Pública, hubiese generado la declaratoria de inepta acumulación, de conformidad con el artículo 81.3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por reenvío del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Como consecuencia de lo expuesto, este Juzgador considera que no existe la prohibición legal de admitir la acción propuesta, puesto que este Tribunal puede pronunciarse sobre la excepción de ilegalidad opuesta contra el acto, por el hecho de ser un acto definitivamente firme, contra el cual, como lo establece el Dr. José Araujo Juárez , no existe recurso contencioso ordinario, y en este sentido, el precitado autor señala:
“Una vez que el asunto principal es de su competencia, el juez administrativo será siempre competente para apreciar la legalidad de un acto impugnado por vía de excepción, aún si no tuviera competencia para conocer de dicho acto por vía principal. En otras palabras, la denuncia de ilegalidad de un acto administrativo por vía de excepción, supone una crisis procesal objetiva consistente en que, al lado del objeto principal, surge otro secundario o accidental, que se conoce con el nombre de incidente, el cual debe resolverse en el mismo proceso principal.
En consecuencia, el juez contencioso-administrativo general será competente para conocer de una excepción referente a la legalidad de un acto de que deba conocer una jurisdicción administrativa especial. Y viceversa, las jurisdicciones administrativas especializadas tendrán competencia para apreciar la legalidad por vía de excepción, de actos de que normalmente deba conocer la jurisdicción administrativa general.
Finalmente, han de aplicarse a la institución de la excepción de ilegalidad, las limitaciones de la jurisdicción administrativa frente a actos jurídicos excluidos de la competencia para apreciar la regularidad o controlar su aplicación (por ejemplo, los actos parlamentarios, los actos de gobierno, los actos de derecho privado) ...omissis... en el supuesto de la excepción de ilegalidad el principio tradicional admite tal posibilidad de acumulación, para lo cual establece (2) exigencias: (i) que el acto administrativo cuya nulidad se solicita por vía principal debe constituir un acto administrativo de aplicación de aquél cuya ilegalidad es invocada por vía de excepción: y (ii) que la legalidad de aquel ha de estar subordinada a la legalidad de este último”.

En sintonía con lo supra trascrito, resulta evidente que en el caso sub iudice, como lo alega el propio contestante, el acto adminsitrativo se encuentra definitivamente firme, lo cual es un requisito previo y necesario para oponer la excepción de ilegalidad y, en consecuencia, se cumplen los extremos requeridos para que pueda ser opuesta la excepción de ilegalidad invocada y así se decide.

Finalmente, en cuanto a la temporalidad del acto aducida por la representación municipal, se ha planteado el problema de si un permiso o una autorización del dominio público con una duración de veinte años, tiene carácter temporal o no, es decir, se ha planteado el problema de si un acto, por el hecho de tener un límite de duración, puede o no ser considerado de efectos temporales, y en este sentido, la doctrina es conteste en afirmar que la intención del legislador de 1976 –Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, artículo 134- así como la intención del legislador del 2004 –Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- fue conceptuar el acto temporal en relación con la precariedad del lapso otorgado para el cumplimiento de los efectos del mismo, transcurrido el cual éste se extingue salvo renovación.

La conceptualización mas certera del acto de efectos temporales fue puntualizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 14 de agosto de 1985, en la cual señaló que para realizar la calificación de un acto como de efectos temporales:

“ ...debe atenerse al efecto inmediato, directo y necesario del acto, por cuanto es a éstos a los que alude la norma del artículo 134 antes citado. Son las consecuencias necesarias, objetivas e inevitables del acto, lo que debe ser calificado como de efecto temporal o de efecto permanente y no las contigentes, eventuales, subjetivas e indirectas a las que debe atenderse, porque de tomarse en cuenta estas últimas la calificación no podría ser utilizada. El legislador quizo que ciertos actos, por tener efectos breves en el tiempo, solo pudiesen ser recurridos dentro de un lapso de igual naturaleza, por cuanto resulta un contrasentido que pueda extinguirse tal efecto en el transcurso del procedimiento dirigido a verificar su validez. Es cierto que validez y eficacia son elementos jurídicos que no siempren se encuentran acumulados y es posible muchas veces que un acto ineficaz sea declarado no válido (esto es nulo); pero en principio el legislador quizo limitar el ejercicio de los recursos contra los actos, a las situaciones en las cuales lo que se pretende con el mismo es la extinción de los efectos inmediatos. Debe recordarse igualmente que el recurso de nulidad está destinado en su esencia a eliminar los efectos necesarios del acto impugnado y que solo excepcionalmente se permite al juez un pronunciamiento sobre las consecuencias derivadas de éstos, como es el caso de la posibilidad de que se acumule a dicha acción de nulidad, la de resarcimiento de los daños y perjuicios. La lógica jurídica se muestra contraria a que se agoten esfuerzos en un debate sobre la validez de un acto que ya se ha consumado en el tiempo... ” .

Sobre la base de lo anterior, resulta evidente que el nombramiento de un Contralor Municipal quien, en principio, debe ocupar dicho cargo durante todo el período o parte de él, no puede ser considerado como un acto de efectos temporales, pero como quiera que en el caso concreto, existe una particular circunstancia que viene dada porque el Contralor titular resultase electo como Alcalde de otro Municipio, es menester señalar que ello no puede calificar dicho acto como temporal, porque ello es una consecuencia no prevista en el acto original y su acaecimiento es de índole contigente, eventual, subjetivo e indirecto, lo que no corresponde a la naturaleza de la temporalidad de los actos, según lo sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Por vía de consecuencia, la cuestión previa propuesta por la representación del Municipio Iribarren del Estado Lara –prohibición legal de admitir la acción- debe ser declarada sin lugar, conforme a los razonamientos previamente establecidos y así se decide.
III
Consideraciones para decidir
Durante el desarrollo de las audiencias y en la reforma de su escrito libelar, la parte recurrente adujo lo siguiente:
- Que la ciudadana Alida Esperanza Freitez Jiménez ingresó a la Administración Municipal el día 02 de junio de 2003, en el cargo de Sub-contralora, adscrita a la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara, según Resolución Nº CMI-044-2004, de fecha 02 de junio de 2003.
- Que en fecha 16 de marzo de 2004, el titular del órgano contralor, Licenciado Alfredo Antonio Orozco, según oficio Nº CMI-506 de esa misma fecha, solicitó a la Cámara Municipal un permiso no remunerado y de obligatoria concesión, conforme a lo pautado en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Sufragio y Participación Política, por lo que le correspondía a la recurrente suplir dicha falta, en su carácter de Sub-contralora, de acuerdo a lo pautado por el artículo 6 de la Ordenanza de Contraloría Municipal publicada en Gaceta Municipal Nº 348 Extraordinaria de fecha 09 de noviembre de 1978, en concordancia con lo previsto en el artículo 7 numeral 1 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.778 de fecha 29 de mayo de 2003, y con lo preceptuado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
- Que en fecha 05 de abril de 2004, la Cámara Municipal, en sesión extraordinaria Nº 27, convocada sin cumplir lo previsto en el artículo 37 del Reglamento Interior y de Debates del Concejo Municipal de Iribarren, aprobó la designación del ciudadano Ángel Colmenarez como Contralor Encargado, sobre la base de que se trataba de una falta absoluta dado que el permiso solicitado por el Contralor Titular excedía el lapso de cinco (05) meses, por lo que no podía suplirlo la Sub-contralora, mientras que en sesión Nº 29 celebrada en fecha 13 de abril de 2004, la Cámara Municipal procedió a la juramentación del precitado ciudadano Ángel Colmenarez, quedando designado mediante Acuerdo de Cámara Nº CM-091-04 de fecha 05 de abril de 2004.
- Que el acto de designación de Ángel Colmenarez como Contralor Encargado de la Contraloría Municipal de Iribarren es irrito, en consecuencia, todas las actuaciones realizadas por éste deben ser consideradas nulas de nulidad absoluta por violación de normas constitucionales y legales, entre ellas, la Resolución CMI-027-2004 dictada por el referido ciudadano en fecha 15 de julio de 2004, mediante la cual se remueve del cargo a la recurrente, alegando que dicha funcionaria ocupaba un cargo de confianza que requiere un alto grado de confidencialidad. Dicha resolución, según la parte accionante, adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no establece los elementos de hecho y de derecho que fundamentan la remoción, generando un estado de indefensión para la actora, aunado al hecho de que el mismo acto alude a la inexistencia de un Estatuto de Personal de la Contraloría, supliendo ésta con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, haciendo referencia a esta última, sin indicar una norma específica de la misma que fundamente la impugnada remoción.

Sobre la base de los señalamientos anteriores, la parte recurrente solicita se declare la incompetencia del abogado Ángel Colmenarez para dictar la resolución CMI-027-2004 de fecha 15 de julio de 2004 mediante la cual se remueve del cargo a la recurrente, y en consecuencia, pide que se declare la nulidad absoluta de la misma por violentar normas legales y constitucionales, así como la reincorporación al cargo de Sub-contralora de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara, en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento de su remoción, además del pago de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de su definitiva reincorporación y finalmente, demanda el pago de las costas y costos del proceso.

Al respecto, de Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren, reconoce que la recurrente ingresó a la Administración Pública, específicamente a la Contraloría del Municipio Iribarren, el 02 de junio de 2003, no obstante, alegó que el ciudadano Ángel Colmenares, como Contralor encargado, si era competente para dictar el acto impugnado, así como también adujo que el cargo de Subcontralor es de confianza, por cuanto las funciones desempeñadas requieren alta confidencialidad conforme está dispuesto en el artículo 14 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal de Iribarren vigente, así como en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ellas las normas aplicadas para remover de su cargo a la recurrente, y por último, en cuanto a la motivación del acto recurrido, alegó que no existe inmotivación alguna, dado que las causas que originaron la remoción y retiro de la funcionaria, vienen dadas fundamentalmente por la categorización como cargo de confianza de la figura del Subcontralor Municipal de Iribarren.

En este orden de ideas, es importante analizar las probanzas aportadas a los autos, considerando que fueron acompañados al escrito libelar, los siguientes recaudos:
1.- Original de notificación Nº CMI-910-2004 de fecha 15 de julio de 2004, mediante la cual se notifica a la ciudadana Alida Esperanza Freitez Jiménez, de la decisión de removerla del cargo de Sub-Contralora de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara y de retirarla de la función pública, contenida en la Resolución Administrativa Nº CMI-027-2004 de esa misma fecha, suscrita por el Contralor Municipal (E) Abogado Ángel colmenarez, cursante a los folios 4, 5 y 6, documental administrativa apreciada por este Juzgador en todo su valor probatorio, por tratarse de un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.
2.- Copia simple Oficio Nº CMI-506-04 dirigido al Presidente y demás miembros del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara, suscrito por el Contralor del Municipio Iribarren, Lic. Alfredo Orozco, que riela a los folios 7 y 8, mediante el cual dicho ciudadano participa que será postulado para optar al cargo de Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, en las elecciones regionales a celebrarse en el mes de agosto de 2004, motivo por el cual solicita un permiso no remunerado en el lapso comprendido desde el día 17 de marzo de 2004 hasta el día 01 de agosto de 2004, para separarse del cargo de Contralor del Municipio Iribarren del Estado Lara, así como también participa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ordenanza de Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara en concordancia con el artículo 7 del Reglamento Interno de la Contraloría, su falta temporal será suplida por la Licenciada Alida Esperanza Freitez Jiménez, advirtiendo que la misma se encuentra, para la fecha, encargada del Despacho del Contralor, por estar disfrutando éste de sus vacaciones. Esta instrumental es apreciada en todo su valor probatorio por este sentenciador, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.
3.- Copia simple de transcripción de Sesión de Cámara Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2004, que riela entre los folios 9 al 18, en la cual se propone la designación del ciudadano Ángel Colmenarez como Contralor interino y se aprueba la misma en Acuerdo de Cámara C.M. 091-04, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por este sentenciador, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.
4.- Copia simple de Resolución Nº C.M.I. 044-2003 suscrita por el ciudadano Alfredo Antonio Orozco, en su condición de Contralor del Municipio Iribarren del estado Lara, que obra al folio 19, mediante la cual se designa a la ciudadana Alida Freitez como titular del cargo de Sub-Contralor de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por este sentenciador, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.
5.- Copia simple de Resolución Nº C.M.I. 006-2004 suscrita por el ciudadano Alfredo Antonio Orozco, en su condición de Contralor del Municipio Iribarren del Estado Lara, que obra a los folios 20 y 21, mediante la cual se designa a la ciudadana Alida Freitez, en su condición de Sub-contralora, como encargada de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara durante el lapso 25/02/2004 al 06/05/2004, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por este sentenciador, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.
6.- Copia simple de Acuerdo C.M. 091-04 suscrita por el concejal Omar Jiménez Cordero, en su condición de Presidente Encargado del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara, cursante al folio 22, mediante el cual se concede un permiso no remunerado al Lic. Alfredo Antonio Orozco, Contralor del Municipio Iribarren del Estado Lara, para separarse del cargo de Contralor, para optar al cargo de Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara y se designa al abogado Ángel Colmenarez como Contralor Encargado a partir del 01/08/2004, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por este sentenciador, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.
7.- Copia simple de Ordenanza de Contraloría Municipal publicada en Gaceta Municipal Nº 348 del Distrito Iribarren de fecha 09 de noviembre de 1978, Año XXVI, cursante entre los folios 23 al 32, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se determina.
8.- Copia simple del Reglamento Interno de Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.778 del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 29 de mayo de 2003, cursante entre los folios 33 al 43, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se determina.
9.- Copia simple del Reglamento Interior y de Debates con los Acuerdos 127-2001, 010-2001 y 528-2000, sobre las modificaciones realizadas a los artículos 94 ordinal 12, artículo 89 y 169 respectivamente del mismo reglamento, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.616 del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 28 de junio de 2001, cursante entre los folios 44 al 48, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se determina.

Posteriormente, el Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 26 de enero de 2005, consignó antecedentes administrativos que rielan entre los folios 84 al 125, que son apreciados por este Juzgador en todo su valor probatorio, por tratarse de originales y copias de documentales administrativas, entendidas éstas como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Establecido lo anterior, los puntos controvertidos en la presente causa pueden resumirse en dos aspectos fundamentales: en primer lugar, el alegato de la parte recurrente, en virtud del cual, solicita se declare la incompetencia del ciudadano Ángel Colmenarez como Contralor Encargado de la Contraloría Municipal de Iribarren y la subsiguiente nulidad de todas las actuaciones realizadas por éste, entre ellas, la Resolución CMI-027-2004 dictada por el referido ciudadano en fecha 15 de julio de 2004, mediante la cual se remueve del cargo a la recurrente, y en segundo lugar, la defensa de la representación judicial del Municipio Iribarren, sobre la base de la calificación del cargo de Sub-Contralor como empleado de confianza por el alto grado de confidencialidad que amerita dicho cargo.

Planteado lo anterior y atendiendo a los aspectos controvertidos, este Tribunal debe efectuar las siguientes consideraciones:

1.- Incompetencia del ciudadano Ángel Colmenarez como Contralor Encargado de la Contraloría Municipal de Iribarren y la consecuencial nulidad de todas las actuaciones realizadas por éste, entre ellas, la Resolución CMI-027-2004 dictada por el referido ciudadano en fecha 15 de julio de 2004, mediante la cual se remueve del cargo a la recurrente:

Independientemente de los vicios que pueda contener el acto de nombramiento del ciudadano Ángel Colmenarez como Contralor Encargado, es importante determinar el alcance del vicio de incompetencia alegado y sobre este punto, este Juzgador coincide con García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández , quienes han establecido que históricamente la incompetencia es el primero de los vicios de los actos administrativos y el tronco común de todos ellos.

Este carácter permanece en la actualidad, siendo necesario acudir a él, cuando la realidad ofrezca irregularidades que el ordenamiento no ha llegado aislar como vicios independientes, siendo dicho vicio de estricto orden público, que no requiere de denuncia de parte interesada para su declaratoria y, en este sentido, ha sido estipulado que la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación, avocación o suplencia.

Pero el problema competencial es mucho más complejo que lo arriba expuesto y requiere de ciertas características que Fraga Pitaluga establece como principios que rigen las competencias, y a tales efectos, indica el prenombrado autor, que la competencia debe ser expresa, improrrogable, irrenunciable, impersonal, regida por el principio de paralelismo de las competencias, dentro del cual incluye las implícitas y que se clasifican por la materia, por el grado, por el territorio y por el tiempo, siendo de principio, que las competencias deben ser de Derecho expreso.

Pero, en materia de nulidades, es necesario observar los efectos de la misma en el tiempo, siendo el principio general expuesto por el autor aludido, que la constatación “…del vicio de incompetencia relativa, supondrá una nulidad con efectos hacia el futuro (ex nunc)… De otra parte, la determinación del vicio de incompetencia absoluta por el juez significará –en principio, agrega este Juzgador- una nulidad con efectos hacia el futuro (ex nunc) y hacia el pasado (ex tunc), de tal suerte que todo lo actuado por el órgano antes de la declaratoria de nulidad es inválido, salvo que la administración disponga otra cosa o, según el caso, lo haga el juez contencioso en uso de la facultad que prevé el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.

No obstante, cuando el juez tiene que decidir sobre la excepción de ilegalidad, éste no puede anular el acto, pero si puede desaplicarlo para el caso en concreto, y tal desaplicación implica que si el vicio es de nulidad absoluta, el acto se desaplica con efectos hacia el pasado (ex tunc), como bien lo reseña el autor citado.

En el caso de autos, resulta evidente que la designación del Contralor Encargado Ángel Colmenarez violentó la normativa para nombramiento del Contralor prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que establece que el Contralor debe ser nombrado mediante concurso de credenciales integrado por tres (03) miembros designados: uno por la Contraloría General del Estado y dos (02) por el Concejo o Cabildo, debiendo realizarse dicho concurso dentro de los diez días siguientes a la instalación del jurado, no teniendo el Concejo Municipal norma atributiva de competencia para nombrar un contralor interino, por cuanto el artículo 7.1 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara pauta que las faltas absolutas o temporales del Contralor sean suplidas por el Subcontralor, entiéndase que por el principio de paralelismo de formas, mientras se convoca el concurso en la forma prevenida por el artículo 93 arriba citado, apartándose este Tribunal del alegato del Síndico Procurador Municipal en el sentido de que el artículo 6 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal de Iribarren, en concordancia con el artículo 76.2 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal autorizaba a la Cámara para hacer dos nombramientos: el primero “mientras se provea la vacante al funcionario de mayor jerarquía”, que en este caso lo era el Subcontralor, y “uno posterior, y de carácter temporal, por la Cámara Municipal, en aquellos casos en que la vacancia del titular se deba a hechos previsibles, cuya duración pueda ser estimada en un lapso considerable que no permita que dicha vacancia se convierta en absoluta, como sería el caso de los permisos no remunerados a que hace referencia el artículo 129 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política…”

Con relación a ello, este Juzgador advierte que dicha interpretación no se ajusta el tenor literal de las normas reseñadas, violándose así el artículo 4 del Código Civil que pauta que a las leyes debe dárseles el significado de la conexión lógica de las palabras entre sí y la intención del legislador, siendo evidente en el caso de autos, la intención del legislador nacional en materia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, orientada a que todo Contralor Municipal fuese designado por la Cámara Municipal mediante el proceso de concurso establecido por el artículo 93 de la referida ley, pero como es lógico suponer, puede haber una vacante temporal, accidental o absoluta que debe ser proveída a la brevedad, surgiendo así el artículo 6 de la Ordenanza de Contraloría Municipal del Municipio Iribarren y el artículo 7.1 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren que traen la previsión de que en estos supuestos de vacancia, la misma sea suplida por el funcionario de mayor jerarquía, es decir, el Subcontralor, hasta tanto se provea la vacante, esto es, mientras se convoque el concurso previsto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y así se determina.

Ello así, la interpretación propuesta por la representación judicial del Municipio Iribarren en el parágrafo 1.2 de su contestación es, por decir lo menos, obstrusa y violatoria del artículo 4 del Código Civil y así se decide.

Por consiguiente, el Contralor Encargado fue designado con ausencia de competencia para ello, ergo, también era incompetente para remover del cargo de Subcontralora a la hoy recurrente, en consecuencia, en el caso que nos ocupa y solamente para estos efectos, el acto de nombramiento del Contralor Encargado, Licenciado Ángel Colmenarez debe ser desaplicado, conforme enseña Araujo Juárez al establecer los efectos materiales y adjetivos de la excepción de ilegalidad en los siguientes términos:

“Si la excepción de ilegalidad es admisible, o si ella es apreciada de oficio por el juez administrativo, éste declarará la ilegalidad del acto administrativo cuestionado de manera incidental, y sacará sus conclusiones para la resolución del asunto principal.
Ahora, tal declaración de ilegalidad no conlleva la anulación del acto administrativo. En efecto, el acto administrativo declarado ilegal subsiste, y es solamente su inaplicabilidad o desaplicación dentro del juicio, a lo que se reducen los efectos jurídicos de la excepción de ilegalidad.
En el mismo sentido, la jurisprudencia ha sentado que la denuncia de ilegalidad planteada en tales circunstancias, únicamente puede conducir a descartar, la aplicación del acto viciado; si el juez reconoce tal ilegalidad lo desaplica, pero el acto administrativo ilegal subsiste (CSJISPA:2-7-92, RDP, N°51-116)”.

Como consecuencia de lo anterior, el acto de nombramiento del Contralor Encargado, Licenciado Ángel Colmenarez, contenido en Acuerdo de Cámara CM-091-04 de fecha 05 de abril de 2004, cuya copia fotostática cursa al folio 22, debe ser desaplicado en el caso en concreto, por cuanto la designación del precitado ciudadano como contralor interino a partir del 01-08-2004 violentó la norma atributiva de competencia, contenida en el artículo 7.1 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.778 de fecha 29 de mayo de 2003, en concordancia con lo pautado por el artículo 6 de la Ordenanza de Contraloría Municipal publicada en Gaceta Municipal Nº 348 Extraordinaria de fecha 09 de noviembre de 1978 y con lo preceptuado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

En virtud de lo anterior, tomando en consideración que el abogado Ángel J. Colmenarez dictó el acto de destitución contenido en la Resolución C.M.I. 027-2004, de fecha 15 de julio de 2004, mediante el cual remueve del cargo de Subcontralora a la ciudadana Alida Esperanza Freitez, y como quiera que éste carecía de competencia para ello por las razones arriba expuestas, este Tribunal sobre la base de la tesis causalista, anula el acto en referencia por haber sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente, previsto ello como causal de nulidad absoluta en el primer supuesto del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

2.- Calificación del cargo de Sub-Contralor como empleado de confianza:

En cuanto al alegato formulado por la representación judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, en virtud del cual, sostiene que el cargo de Sub-contralor es un cargo de confianza, dado el grado de confidencialidad que requiere, este Tribunal observa que la Ordenanza de la Contraloría Municipal de Iribarren del año 1978 no tiene la previsión de un Sub-contralor, lo que quiere decir que ese cargo no existía, sino que fue creado por vía de un Reglamento Interno cuya elaboración fue atribuida por la misma Ordenanza al Contralor.

En este sentido, para examinar si el cargo es de confianza, es necesario analizar el abanico de competencias que el Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara otorgó al Contralor, observándose que todas las competencias atribuidas requieren de la previa autorización del Contralor o Contralora o de la supervisión de éste, por lo que ninguna de ellas implica que por sí solo, tenga facultad decisoria que es la naturaleza intrínseca de los cargos de confianza.

En efecto, el cargo de libre nombramiento o remoción o de confianza, según la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es altamente restrictivo de los fines que informan la carrera administrativa, por lo que corresponde al ente público, la prueba de tal circunstancia de confianza o alto nivel, mediante el manual descriptivo de clases de cargos, el cual no existe en autos, en donde se evidencia exclusivamente el precitado Reglamento Interno, que como se dijo, estipula obligaciones respecto al Subcontralor que deben ser cumplidas por éste bajo la supervisión del Contralor o por orden de él, lo que implica que las funciones inherentes al cargo, se realizan bajo dirección.

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, bajo ponencia del entonces Magistrado Antonio Angrisano Nuñez, expediente Nº 77-190, en sentencia de fecha 06 de marzo de 1980, caso Cecilia Arango contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias, estableció que cuando un cargo se ejerce bajo dirección, no puede ser considerado como de confianza, ya que realizar el cargo bajo dirección excluye la condición de confianza y así se declara.

En razón de las consideraciones anteriores, es forzoso para este juzgador declarar con lugar el recurso intentado por la ciudadana Alida Esperanza Freitez Jiménez, y en consecuencia, ordena la reincorporación inmediata de dicha ciudadana a un cargo igual o superior al que ejercía para la fecha de su destitución, que lo fue el 15 de julio de 2004, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde tal fecha. Así se decide.

IV
Decisión
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso intentado por la ciudadana Alida Esperanza Freitez Jiménez, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nº V- 9.612.946, de este domicilio, en contra del Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara. En consecuencia, ordena la reincorporación inmediata de la ciudadana Alida Esperanza Freitez Jiménez ya identificada, a un cargo igual o superior al que ejercía para la fecha de su destitución, que lo fue el 15 de julio de 2004, debiendo el Municipio Iribarren del Estado Lara pagarle igualmente los salarios dejados de percibir y cualquier otro beneficio socio-económico que no implique prestación personal del servicio, tales como cesta ticket y vacaciones, pero aumentado en la misma forma que haya aumentado el salario y beneficios socioeconómicos del cargo que desempeñaba el recurrente, y para establecer dichos montos, este Tribunal, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordena una experticia complementaria del fallo que tome en consideración, como parámetros, el salario y demás beneficios socioeconómicos que devengaba el recurrente, aumentado en la misma proporción que los mismos se hayan acrecentado, con las exclusiones arriba señaladas y desde la fecha de su ilegal retiro, que lo fue el 15 de julio de 2004 hasta la fecha más próxima a la ejecución del fallo o a la fecha de la experticia complementaria del fallo, debiendo el experto, calcular los intereses de mora a la rata pasiva del Banco Central de Venezuela.

Ello así y dado que el presente fallo afecta los intereses patrimoniales del Municipio demandado, se ordena notificar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, así como también se ordena la notificación de ambas partes, por haberse dictado el fallo in extenso fuera del lapso para ello, de conformidad con lo previsto por el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia, conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El Juez,

Dr. Horacio Jesús González Hernández
La Secretaria Temporal,

Abog. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha, a las 8:45 a.m.

La Secretaria Temporal,

Abog. Sarah Franco Castellanos

L.S. Juez (fdo) Dr. Horacio González Hernández. La Secretaria Temporal (fdo) abogada Sarah Franco Castellanos. Publicada en su fecha a las 8:45 a.m. La Secretaria Temporal (fdo) abogada Sarah Franco Castellanos. La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los cinco (5) días del mes de mayo del año dos mil cinco. Años 195° y 146°.
La Secretaria Temporal,

Abog. Sarah Franco Castellanos