PODER JUDICIAL
En su nombre
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA
DE JUICIO DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
ASUNTO Nº KP03-L-2004-786
MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: EMILIO RODRIGUEZ MORA, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E- 80.853.185.
APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: CARMEN LUISA DURAN y ALEXIS BRAVO, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 56.815 y 77.229, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil DELL´ ACQUA C.A. inscrita en el Registro Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 29 de diciembre de 1960, bajo el N° 205, folios 81 al 85, del libro de Comercio Nro. 60.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARCOS CERDA y ESTEBAN GUART, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.890 y 14.070.
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M O T I V A C I Ó N
Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto el Juzgador ha podido constatar que se han desarrollado todos los trámites ajustados al principio de la legalidad y a los extremos del debido proceso, a tenor de lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.
A continuación, se procede dictar el fallo escrito, a tenor de lo establecido en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Conforme al auto de fecha 17 de enero de 2005 (folio 1194) están controvertidos los siguientes hechos: (1) La existencia de un litisconsorcio necesario pasivo con respecto a la sociedad de comercio SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR C.A ; (2) las funciones ejercidas por el hoy actor; (3) la fecha de terminación de la relación laboral; (4) la causa de la terminación; (5) la existencia de la enfermedad profesional que alega el actor, sus causas, los efectos jurídicos y económicos de la misma (indemnizaciones tarifadas, lucro cesante y daño moral); (6) la aplicabilidad de la cláusula 41 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las Federaciones de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y similares de Venezuela y (7) la condena en costas e indización.
1.- Litis consorcio necesario con respecto al SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR C.A.
La parte demandada al contestar la demanda insiste en que se debe convocar a este juicio como tercero a la sociedad de comercio SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR, C.A.
En fecha 24 de agosto de 2004, el Juzgado Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial declaró improcedente el llamado a este juicio de la sociedad mercantil SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR, C.A. (folios 98 a 103), decisión definitivamente firme que no puede revisar ésta instancia.
Por lo expuesto se declara sin lugar el alegato de falta de cualidad pasiva por la defectuosa integración de litisconsorcio necesario pasivo. Así se decide.
Igualmente se debe dejar constancia de que en éste asunto se notificó en calidad de garante a la sociedad mercantil SEGUROS GUAYANA, C.A., con quien la demandada había suscrito una póliza de seguros. Previene quien Juzga que la copia fotostática de la referida póliza que se encuentra consignada en el asunto está ilegible (vto. del folio 58 y 59), no pudiéndose determinar con exactitud los términos y condiciones de la misma. Además es necesario destacar que éste Juzgador carece de competencia para pronunciarse sobre una relación mercantil que no ha nacido por virtud de la relación de trabajo, ni se trata de uno de los casos de responsabilidad solidaria establecido en la legislación laboral. Así se establece.-
2.- Elementos esenciales de la relación de trabajo.
El actor alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 28 de agosto de 1995 hasta el día 24 de abril de 2002, fecha en la cual el empleador lo despidió injustificadamente. Que su último salario equivalía a Bs. 39.600,00.
La demandada al contestar las pretensiones del actor conviene en la fecha de inicio, en el salario indicado y en la fecha de terminación de la relación laboral, pero niega que la causa de la misma haya sido el despido; alega que la terminación se produjo por la finalización de la obra contratada con SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR, C.A.
Al folio 9 corre inserta comunicación de fecha 24 de abril de 2002 en la cual la demandada le notifica al actor que motivado a la culminación del contrato de administración delegada que la empresa mantiene con Sistema Hidráulico Yacambú Quibor C.A. prescinde de sus servicios, documento privado que no fue impugnado y que por ello le merece al Juzgador pleno valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Al folio 10 corre inserta copia de formato “participación de retiro del trabajador” correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual consta que la terminación de la relación de trabajo con el actor se produjo por despido, copia documento que no fue impugnada y que por ello le merece al Juzgador pleno valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Al folio 11 corre inserta planilla de liquidación que la demandada le elaboró al actor y de la cual se desprende que la causa de terminación es el retiro, documento privado que no fue impugnado y que por ello le merece al Juzgador pleno valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Como se puede observar, en tres medios de prueba distintos aparece acreditado tres formas de terminación de la relación: (1) Por hecho ajeno a la voluntad de las partes; (2) despido (voluntad del patrono) y (3) retiro (voluntad del trabajador).
Siguiendo los presupuestos del Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo correspondía a la parte demandada la carga de probar la causa de terminación de la relación de trabajo; por lo tanto, ante la divergencia de elementos y la falta de claridad y contundencia de las pruebas, debe el Juzgador declarar que la relación terminó por despido injustificado. Así se establece.
3.- Condiciones de higiene y seguridad industrial y su cumplimiento por la demandada.
El actor alega que sufre una incapacidad parcial y permanente por consecuencia de la inobservancia de las normas sobre protección, prevención, higiene y seguridad industrial por parte de la sociedad mercantil demandada.
La demandada se ha excepcionado afirmando en su contestación que no debe pagar la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, porque el actor ejercía un cargo de supervisor de túnel, no minero; sus actividades eran de coordinación y supervisión; que él tiene antecedentes como minero superiores a quince años; y además, porque es fiel cumplidora de sus deberes al respecto. Tal forma de contestar le obliga a soportar la carga de la prueba, en los términos del Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en conexión con lo establecido en el Artículo 72 eiusdem.
En este estado, considera el Juzgador que es necesario analizar brevemente la naturaleza jurídica de las normas sobre higiene y seguridad industrial:
La Constitución de la República de 1961 no establecía normas específicas sobre higiene y seguridad en el trabajo, por lo que aplicaban los artículos 58 y 76 que regulaban el derecho a la vida y a la salud, en general. Bajo su vigencia se dictaron una serie de normas y reglamentos protectoras de una materia en la cual está presente el orden público (vid. ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, Significación de las normas sobre higiene y seguridad industrial en el Derecho del Trabajo y en la Seguridad Social, en Estudios Laborales en Homenaje al profesor Rafael Alfonso Guzmán, tomo 2, pp. 273 a 285).
La Constitución de la República de 1999 si contiene normas expresas sobre la higiene y seguridad en el trabajo, concretamente el Artículo 87 que ordena a todo empleador que garantice a sus trabajadores condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados; mantener una actitud contraria al precepto constitucional implicaría un acto o conjunto de actos nulos, a tenor de lo establecido en el Artículo 89, N° 4, de dicha Carta Fundamental.
Además de estas normas generales, existen otro conjunto de reglas de carácter específico:
Establece el Artículo 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que el cumplimiento de los objetivos de la misma, esto es, la garantía de que los trabajadores prestarán servicios en condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado, es responsabilidad de los empleadores, contratistas, subsidiarios o agentes.
El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece en su Artículo 16, literal b, que es deber fundamental del patrono adoptar medidas adecuadas para el evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes con ocasión de la prestación de servicios.
Normas de similar naturaleza prevé el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo de 1973.
También existen las normas técnicas y control de calidad de carácter obligatorio (COVENIN), entre otras, la N° 2260-88 sobre los programas de higiene y seguridad industrial, en la cual se exige el establecimiento de métodos de investigación y análisis de accidentes y asistencia médica (primeros auxilios, control médico de lesionados y control médico preventivo y curativo de enfermedades profesionales), cuyo sustento jurídico está en la Ley Sobre Normas Técnicas y Control de Calidad.
A nivel del Derecho Internacional, en el ámbito general de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Venezuela es signataria del Convenio Internacional N° 155 sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores y Medio Ambiente de Trabajo (publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.312, extraordinaria, de fecha 10 de enero de 1984), que el Artículo 23 de la Constitución de 1999 ha elevado a rango constitucional. Materia de trascendental importancia que la OIT, dentro del programa de educación obrera, ha editado un manual sobre esta materia (La Prevención de los Accidentes, Oficina Internacional del Trabajo, Ediciones Alfaomega, S.A., México, 1991).
Corresponde ahora analizar y valorar los medios de prueba relacionados con estos hechos:
La demandada alega la nulidad por ilegalidad de los informes de supervisión que en copia rielan insertos al asunto y en los cuales se observan la serie de reiterados incumplimientos de normas sobre prevención y protección contra accidentes y enfermedades profesionales (folios 122 a 148). El motivo de la impugnación es la falta de cumplimiento de requisitos formales, pero en ellos aparece la firma de representantes adscritos a la demandada y según el dicho de algunos testigos evacuados en la audiencia, en tales inspecciones intervenía la demandada; actos administrativos de mero trámite que no exigen el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo expuesto tal nulidad es improcedente.
En la audiencia de juicio rindieron declaración varios testigos, quienes previa juramentación, interrogados sobre los particulares de Ley, afirmaron, entre otras cosas, lo siguiente:
El ciudadano OSCAR CASTILLO (3.256.923) afirmó que laboraba para la demandada como ingeniero residente en la obra. De los folios 496 al 582, reconoció en su contenido y firma los documentos cursantes a los folios 500, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 509, 512, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530, 531, 532, 533, 534, 535, 536, 537, 538, 539, 540, 541, 542, 543, 544, 545, 546, 547, 548, 549, 550, 550, 551, 552, 553, 554, 555, 556, 557, 558, 559, 561, 564, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575, 576, 577, 578, 579, 580, 581 y 582. A las pregunta formulada por el Juez contestó: Que se tratan de una serie de normas para controlar riesgos y otros son registros de consultas de asistencia de los trabajadores. Posteriormente de los documentos que rielan del folio 868 al 930 reconoció: 869, 870, 871, 872, 873, 874, 875, 876, 877, 878, 879, 880, 881, 882, 883, 884, 885, 886, 887, 888, 889, 890, 891, 892, 895, 896, 897, 898, 899, 900, 901, 902, 903, 904, 905, 906, 907, 908, 910, 911, 912, 913, 914, 915, 916, 917, 918, 919 y 920.
El ciudadano JORGE PEÑA (4.630.719) de los documentos que rielan del folio 584 al 588 y el 1147, reconoció en su contenido y firma de los cursantes a los folios 585 y 1147. A la pregunta formulada por el Juez manifestó que hizo el dibujo y que trabaja en la Sala Técnica de la sociedad DELL´ACQUA.
El ciudadano RODRÍGUEZ RAMÓN (7.330.491) afirmó que laboraba para la demandada como médico desde 1999 en el portal de salida, túnel de trasvase. De los documentos que rielan del folio 251 al 314, reconoció en su contenido y firma de los cursantes a los folios 260, 263, 269, 271, 276, (278 está ilegible), 280, 282, 286, 287, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 299, 301, (304 ilegible), 312, 313.- De los documentos que rielan del folio 590 al 614 no reconoció ninguno.- Y posteriormente, de los documentos que rielan del folio 935 al 1140, no reconoció los insertos en los 935, 936, 938, 939, 940, 941, 942, 943, 944, 945, 946, 947, 948, 950, 952, 954, 955, 956, 958, 959, 960, 962, 964, 965, 966, 968, 970, 970, 971, 972, 973, 974, 976, 977, 978, 979, 980, 981, 982, 983, 984, 985, 988, 990, 991, 992, 993, 994, 995, 996, 997, 998, 999, 1000, 1001, 1002, 1003, 1006, 1008, 1009, 1010, 1012, 1013, 1014, 1015, 1016, 1017, 1018, 1019, 1020, 1021, 1022, 1023, 1025, 1027, 1029, 1030, 1031, 1032, 1033,1034,1035,1036, 1037, 1038, 1039, 1040, 1042, 1043, 1044, 1045, 1046, 1048, 1049, 1050, 1052, 1053, 1054, 1056, 1057, 1058, 1060, 1061, 1062, 1063, 1064, 1065, 1066, 1067, 1068, 1070, 1072, 1073, 1074, 1076, 1078, 1080, 1082, 1083, 1084, 1085, 1086, 1087, 1088, 1090, 1091, 1092, 1093, 1094, 1095, 1096, 1098, 1100, 1101, 1102, 1103, 1105, 1106, 1107, 1109, 1111, 1113, 1114, 1115, 1116, 1117, 1120, 1122, 1124, 1125, 1126, 1127, 1128, 1129, 1130, 1131, 1133, 1134, 1136, 1138, 1139, 1140.
El ciudadano MIGUEL PEREZ (7.989.573), de los documentos cursantes del folio 616 al 637 no reconoció ninguno. A la pregunta formulada por el Juez manifestó que presta servicios como Topógrafo de la sociedad DELL´ACQUA en el portal de salida que los documentos que observó son informes de seguridad. Luego reconoció la documental inserta al folio 1147 pues participó en su elaboración.
El ciudadano GERARD LIETAERT (10.816.243) Presta Servicios en DELL ACQUA como gerente de control de calidad de la empresa. De los documentos que rielan del folio 616 al 637 sólo reconoció en su contenido y firma de los cursantes a los folios 617, 618, 619, 622. A la pregunta formulada por el Juez manifestó que se tratan de mediciones del sistema de ventilación interna del túnel.
Los anteriores reconocimientos carecen de valor alguno, porque la parte promovente ha utilizado en forma inadecuada la prueba, ya que éste mecanismo está previsto para la ratificación de documentos emanados de terceros y los anteriores deponentes prestan servicios para la demandada. Por lo expuesto carecen de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
El ciudadano CARLOS ALVAREZ AMENGUAL (3572783) Médico Otorrinolaringólogo, se dedica al ejercicio privado de la profesión. Reconoció en su contenido y firma el documento cursante al folio 211. A la pregunta formulada por el Juez manifestó que es un informe del que se desprende que el paciente tiene un ligero daño auditivo con predominio en el oído izquierdo, que es un examen subjetivo que depende de lo que dice el paciente, los resultados dependen de la experiencia del médico, se puede repetir el examen, puede intercambiarse un oído a otro para saber si la respuesta es consistente, si se pasa un estimulo y aunque el paciente diga que no lo oye y si lo oye por eso se dice que es audiometría.
El ciudadano CORTEZ PEDRO (7.460.095) afirmó que labora para la demandada DELL ´ACQUA C.A., como almacenista en el portal de salida, San José de Quibor. A las preguntas del promovente contestó: Que su trabajo es de almacenista que entre sus funciones estar despachar todo lo que se requiere en la obra entre otros, repuestos, material para el túnel, implementos de seguridad, que trabaja desde 1995, el procedimiento para dotar es que cuando se hace la primero pasa por una inducción sobre seguridad industrial; salen con una planilla y se dirigen el almacén entrega material de higiene y seguridad industrial según el cargo, eso se le aplica a todo trabajador que ingresa a DELL´ ACQUA, al hoy actor se le entregó el material porque el era trabajador del túnel, que hace unos cuantos días unos compañeros le informaron que el actor está trabajando en un túnel en Valencia, además el tiene una festejo que se llama La Fé en Dios, con su esposa, es una venta de licores; que hay equipos que se despachan todos los días como mascarillas desechables, tapones auditivos y hay otros más duraderos como los tapones auditivos tipo copa, cuando el trabajador esta en el interior del túnel es la excepción de que el trabajador no retire directamente el equipo de seguridad pues se le manda. A las repreguntas contestó: Que durante todo el tiempo trabajado en la demandada esta en el almacén, que cada vez que un trabajador recibe material se debe llenar una planilla, algunos trabajadores cambian los protectores todos los días, que hay tres depositarios que son los que entregan en el almacén de acuerdo a algunas cuadrillas A, B y C que la distancia entre el almacén y el túnel son como veinte metros, que el lo que hace es cambiarle los materiales y entregárselos.
El ciudadano AROCHA ÁNGEL (8.453.652) afirmó que labora para la demandada como jefe de almacén. A las preguntas del promovente contestó: Se desempeña desde 1995, siempre ha sido jefe de almacén, su función es mantener stop de materiales entre otros guantes, protectores de oídos, máscaras desechables y de doble cartucho, botas de goma, botas de baquetas, polainas; y el material depende del puesto de trabajo, el material que necesitan lo define la gente de seguridad, la parte de recursos humanos los selecciona, luego va al servicio médico, se le da inducción sobre seguridad industrial, finalizada ésta se llena la planilla de retiro de material con el nombre, el cargo y va al almacén, se le entrega la dotación y el trabajador firma el recibo. Conoce de que al actor se le haya entregado el material, cuando el comenzó con DELL ACQUA comenzó como supervisor, y sabia que había trabajado en otros túneles en Venezuela e incluso en Colombia, que por su cargo de supervisor debía dar el ejemplo, escucho comentarios de que estaba trabajando en el Metro de Valencia y que el actor tiene un comercio que cree que es una licorería. Para reemplazar equipos se hace una solicitud; los desechables se cambian diariamente como por ejemplo tapones auditivos desechables, guantes, mascarillas; otros tienen periodo de vencimiento, y se cambian cuando las personas manifiestan que ya los tapones no les hace el mismo efecto eso lo decide la parte de seguridad, en el caso de la mascarilla doble cartucho se les cambia el filtro cada tres días. A las repreguntas contestó: Que los protectores auditivos se cambian de acuerdo como lo solicite seguridad, que cuando ingreso a trabajar le notificaron los riesgos, la empresa ha mantenido los equipos de seguridad y ha mejorado y esto ha sido continuo, que se utilizan dos planillas la del material y una que sale de la computadora que es la que firma el del almacén.
El ciudadano AGUILAR PEDRO (2.599.579) A las preguntas del promovente contestó: Que presta servicios para la demandada desde el 25 de enero de 1999 como analista de nómina, que como esta en recursos humanos conoce los cargos que el supervisor como su palabra lo dice supervisa, dirige y es responsable del trabajado dentro de la obra, que no hace esfuerzos físicos, que para un cargo como ese se analiza el currículo, se toma en cuenta la experiencia, que en el expediente del trabajador se le archivan los datos del trabajador más importantes, que lo conoce personalmente y es medio “chueco” conoce que tuvo un accidente, hace algún tiempo. Que el área de seguridad es la que determina los implementos de seguridad que necesita un trabajador, que el actor como ejercía el cargo de supervisor debía dar el ejemplo, que conoce que el actor tiene un festejo de licores y los monto luego de que recibió sus prestaciones sociales en DELL´ ACQUA, además tiene entendido según rumores que esta trabajando en los túneles de Valencia. A las repreguntas contestó: Que cuando él ingresó a trabajar para la demandada ya el actor estaba trabajando, que hay alrededor de cuatrocientas personas trabajando en la obra entre el túnel de entrada y portal de salida, que ha visto al actor en el negocio, y que lo que el sabe es por los rumores que hay de que el y otros extrabajadores se han ido a trabajar en otros túneles.
El ciudadano RUIZ RAFAEL (3.875.798) afirmó que labora para la demandada como ingeniero de servicios de túnel, en San José de Quibor, portal de salida. A las preguntas del promovente contestó: Que su trabajo consiste el manteniendo preventivo y correctivo de los servicios del túnel constituidos por los servicios de ventilación, drenaje, aguas blancas, vía férrea, aguas negras, que una costilla la conforman cuatro sectores que en el patio hay una plataforma que es arrastrada a la entrada del túnel que se levanta con un polipasto y el resto se carga por partes y se cargan entre dos personas levándose una a una, es el supervisor quien lo solicita para ser llevado al frente de la excavación, que cada costilla tiene un peso de ciento veinte kilos que siempre eso va apoyado en el piso en unas bases, Que dentro del túnel se utilizan diferentes equipos para la perforación, inclusive explosivos; hay un explosivo muy especial que es tipo gel, que se utiliza un patrón de voladura dependiendo el tipo de roca, que mientras de produce la detonación los trabajadores deben usar sus equipos de seguridad para la protección como auditivos, cascos, que la locomotora es eléctrica que su motor no hace ruido, sino al deslizarse sobre los rieles; que durante el trabajo en el túnel hay un sistema de ventilación forzada, conoce que el actor había trabajado en otras obras que había sido jumbero, que dentro del perfil del supervisor se exige que conozca los equipos que debe tener conocimiento de este tipo de trabajo y experiencia, conoce comentarios de que el actor esta trabajando en un túnel en Valencia allá se están realizando dos túneles el del metro y el del ferrocarril, lo he visto en una licorería pero no conoce si es el dueño. A las repreguntas contestó: Que en la descarga del material en el frente de excavación está el supervisor y ésta es manual, en el frente de trabajo se trabaja en equipo, que hay posibilidades que el supervisor también participe en algún esfuerzo físico. Que el sistema de ventilación es suficiente para diluir los gases, porque se está inyectando aire fresco al frente de excavación; que el trabajo es mixto que la mayor parte del trabajo pesado lo hace la máquina.
El ciudadano LOBO RAFAEL (3.992.453), Reconoció expresamente el contenido de la documental cursante al folio 162 y de las documentales insertas a los folios 868 al 930, desconoció las insertas del folio 921 al 930. A las preguntas del promovente contestó: Que los documentos que reconoció consisten en la descripción de cargo y el plan de higiene y seguridad, que el cargo de supervisor, es un cargo de dirección, esta en el frente de excavación y tiene a un grupo de personas bajo su autoridad, que el programa de higiene, seguridad esta enmarcado en las leyes venezolanas y las normas COVENIN que es compendio de responsabilidades de la empresa en el proyecto, que esta toda la parte de capacitación, inducción el entrenamiento permanente en materia de seguridad, establece las normas en el patio y el túnel, que presta servicios como gerente de seguridad desde 14 de febrero de 2002, que continuó con la gestión anterior que cuando ingreso en la demandada ya existían archivos de la información del túnel, monitoreos de ventilación del túnel, minutas de reuniones del comité de higiene de seguridad industrial, que en la actualidad hay trabajadores que formaron parte de esos comités; que hubo un momento en que se terminó el contrato salió todo el personal y se reinició en junio-julio y cuando se hizo las inspecciones por la unidad de supervisión no había comité porque no había trabajo cuando se retomo la obra se convocó a una asamblea de trabajadores, se convocó a elecciones y se aprobó el comité por la Inspectoría del Trabajo, y que recientemente los visitó una comisión de la unidad de supervisión del Ministerio del Trabajo que los recibió, que no portaban ningún equipo para medir ruido (sonómetro), temperatura (termómetro) y que la empresa tiene un monitoreo permanente sobre el ruido y la humedad previendo la aparición de gas metano que el sistema de ventilación es continuo que se encarga de ventilar y diluir cualquier atmósfera contaminante, que la locomotora es movida por una batería, no hay combustión no hay generación de ruido. Que tienen un grupo de charlas, cada supervisor antes de iniciar su labor debe darle a los trabajadores la charla, todos los lunes hay charlas y todas las semanas las enfermeras dan charlas sobre morbilidad y accidentes, además que el supervisor de seguridad en el túnel debe dar a conocer las estadísticas para evitar accidentes, han llevado médicos de INPSASEL a dar charlas, además de otros especialistas del oído, de columna, que la capacitación es continúa. Que tienen un servicio médico que tiene un área preventiva donde se hace la evaluación antes de ingresar el trabajador en la obra, y correctiva porque debe estar preparado en el frente de trabajo con una ambulancia para trasladar a un trabajador bien porque sufra un accidente laboral o porque se le presente un problema de salud. A las repreguntas contestó: Que estuvo presente en las supervisiones e inspecciones correspondientes al año 2002, que se le ha dado continuidad a las medidas de seguridad que el comité de higiene y seguridad fue registrado en la inspectoría de inmediato pero que no precisa fecha.
Los testigos son contestes en declarar que en la sede de la demandada, concretamente en el túnel de trasvase se han tomado algunas medidas para la prevención y protección contra accidentes y enfermedades profesionales; se puede evidenciar que la demandada giraba instrucciones a los trabajadores sobre la prevención, higiene y seguridad industrial.
También se debe destacar que los testigos no especificaron en sus deposiciones el alcance de las instrucciones en las distintas áreas y labores; el contenido y tiempo de tal adiestramiento no quedó preciso; y si tal actividad estaba regulada formalmente, si estaba autorizado y controlado su contenido por la autoridad administrativa correspondiente.
El Juzgador infiere del material probatorio que la demandada en enero de 2000 elaboró un plan de seguridad integral en la obra, de cuya aplicación y resultados no hay medios de verificación; y en junio de 2002 el programa de seguridad e higiene ocupacional; y la relación de trabajo que nos ocupa terminó el 24 de abril de 2002.
Como se puede apreciar, no consta en autos que la demandada se sometiera a los controles y requisitos específicamente determinados en la Ley y demás normativa de rango infralegal, tal y como se desprende de las actuaciones realizadas por la autoridad administrativa del trabajo.
El hecho de que el empleador les facilite a los trabajadores los implementos de seguridad industrial y que las funciones del Comité de Higiene y Seguridad Industrial previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se ejercieran en forma intermitente y sin la aprobación de la autoridad administrativa del trabajo no son suficientes para considerar que se cumplía cabalmente con las normas de prevención, higiene y seguridad industrial, tal y como lo afirmó la demandada al contestar las pretensiones del actor.
El Juzgador observa que los incumplimientos de las normas sobre prevención, higiene y seguridad en el trabajo en que incurrió el empleador deben calificarse como graves, dada la relevancia de la obra en sentido social y económico, y la alta peligrosidad de su ejecución. Su actitud de negarse a cumplir normas cuyo fundamento se encuentra en lo más alto del ordenamiento jurídico; o de establecer mecanismos paralelos de cumplimiento impide el control por la autoridad competente. Se trata de hechos ilícitos que no pueden, en el corto, mediano o largo plazo constituirse en mecanismo de evasión de la responsabilidad frente a las enfermedades o accidentes profesionales que puedan sufrir los trabajadores.
Por todo lo expuesto, el Juzgador declara que la sociedad mercantil demandada no cumplía en forma legal sus deberes relacionados con la prevención, higiene y seguridad industrial. Así se establece.
4.- Calificación de la enfermedad que padece el trabajador y la procedencia de las indemnizaciones laborales.
En el libelo se solicitan una serie de indemnizaciones ocasionadas por una incapacidad parcial y permanente.
Se deja constancia que los testigos no declararon sobre la situación específica del actor; tan sólo hicieron comentarios generales de cómo “debió” prestar sus servicios, cuáles eran las actividades que “debía” cumplir según su cargo, pero de sus deposiciones el Juzgador no puede apreciar que éstos tuvieron conocimiento directo de los hechos.
Al folio 28 del asunto corre inserto informe médico suscrito por la Dra. JACQUELINE SAAD, Médico Especialista en Salud e Higiene Ocupacional, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en el cual se determina que el actor padece una hipoacusia neurosensorial bilateral compatible con trauma acústico, enfermedad profesional que le ocasiona al trabajador una incapacidad parcial y permanente, documento público que se valora plenamente, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no fue tachado ni impugnado en la oportunidad procesal correspondiente.
Tal diagnóstico es ratificado por el informe médico que riela al folio 27, de fecha 3 de abril de 2003, suscrito por las Dras. LUCÍA ALVARADO y NINA DUBÍN, adscritas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documento público que se valora plenamente, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no fue tachado ni impugnado en la oportunidad procesal correspondiente.
Entonces dos pronunciamientos de la autoridad administrativa del trabajo han coincidido en el dictamen, lo cual es suficiente para que el Juzgador declare procedente la indemnización prevista en el Artículo 33, Parágrafo, N° 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo equivalente a tres años de salario (1.095 días) que multiplicados por el salario establecido en esta decisión (Bs. 39.600,00) arroja la cantidad de Bs. 43.362.000,00 que deberá pagar la demandada al actor. Así se establece.
La parte actora también ha demandado cinco años de salario, conforme a la indemnización prevista en el Artículo 33, Parágrafo tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual se declara improcedente porque no consta en autos que la enfermedad diagnosticada haya producido una alteración emocional o psíquica. No consta en autos ningún estudio psicológico, psiquiátrico, individual o social en el expediente. Así se establece.-
La parte actora demanda que las indemnizaciones laborales se cuantifiquen con un 120% de recargo, conforme a lo establecido en la cláusula 41 de la Convención Colectiva de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela inserta del folio 61 al 89.
La parte demandada negó tal posibilidad porque la cláusula en cuestión sólo es aplicable a los trabajadores que no están protegidos por la seguridad social.
El texto de la cláusula invocada es el siguiente:
En los casos de incapacidad parcial, absoluta y permanente de un trabajador, debida a enfermedad profesional o accidente de trabajo, las indemnizaciones que proceden por tal concepto serán calculadas con arreglo a lo estatuido por el Título VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, y estarán sujetas a los límites que allí se establecen. Esta obligación sólo será pagadera cuando el trabajador no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio.
La Cámara conviene en aumentar un ciento vente por ciento (120%) las cantidades que se obtengan mediante la aplicación de la primera parte de ésta cláusula, todo ello sin perjuicio de lo que establezca la Ley Orgánica del Medio Ambiente y Condiciones de Trabajo en los casos contemplados en ésta cláusula.
Como se puede apreciar de la cristalina redacción de la cláusula, ésta restringe su ámbito de aplicación personal a los trabajadores que no están protegidos por la seguridad social, y en el presente caso el actor estaba inscrito en el instituto correspondiente, tal y como se ha señalado al analizar la prueba documental en esta misma sentencia. Por lo expuesto, se declara improcedente el ajuste solicitado por el actor. Así se establece.-
Como existen suficientes elementos probatorios en autos de que el trabajador estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales ya se han analizado en esta decisión, se declara improcedente la indemnización establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, a tenor de lo establecido en el Artículo 585 eiusdem. Así se declara.-
5.- Daño moral demandado.
El actor alega, entre otras cosas, lo siguiente:
(...) las afecciones sufridas por nuestro representado con ocasión de su trabajo (...) disminuye su capacidad auditiva y motora (…) ha sufrido perjuicios en su psiquis que afectan su esfera emocional (…) una disminución sobrevenida de sus capacidades (...)
El Artículo 1196 del Código Civil establece:
Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.
El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.
El Artículo 1196 establece varios presupuestos para la procedencia de indemnizaciones por daño causado: (A) lesión corporal; (B) atentado al honor, a su reputación o a los de su familia; (C) atentado contra la libertad personal; (4) violación de domicilio; o (D) violación de un secreto.
En el presente caso, se trata obviamente de una indemnización por la lesión corporal sufrida por el actor en su órgano auditivo, conforme ya se declaró en esta sentencia; por lo que las afecciones motoras que alega el actor deben dejarse fuera de toda consideración.
La norma también establece la extensión de la reparación: se debe extender a todo daño (A) material y (B) moral causado (Artículo 1196 Código Civil).
La parte actora demandó 30.000.000,00 por daño moral. No demandó cantidad alguna por daños y perjuicios materiales (lucro cesante y daño emergente).
Corresponde ahora decidir sobre la procedencia ésta pretensión:
Debe destacar el Juzgador que el trabajador sufre de una incapacidad parcial y permanente, por lo que no ha perdido totalmente sus aptitudes para el trabajo.
No consta en autos las condiciones sociales del trabajador; cuántas cargas de familia soporta; cuál es su formación académica y si realiza otras actividades, como artísticas y culturales.
Entonces, atendiendo a la angustia de estar afectado del sentido de la audición se condena a pagar al actor la cantidad de Bs. 3.000.000,00; y tomando en consideración la edad del trabajador y el hecho de que requiere orientación profesional sobre las actividades que puede ejecutar en su nueva condición física y realizar los cursos y/o talleres de adiestramiento que le permitan ingresar nuevamente al campo de trabajo, se condena a la demandada que pague al actor la cantidad Bs. 5.000.000,00. Corresponden en total por daño moral Bs. 8.000.000,00. Así se establece.-
6.- Indización.
Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo con la finalidad de ajustar las cantidades condenadas a pagar al índice inflacionario.
La experticia la realizará un experto designado por el Juzgado de la Ejecución, quien al hacer el nombramiento deberá fijarle sus honorarios, que deberá pagar la demandada. En caso de falta de pago, podrá el actor subrogarse en el pago del experto y acumular esa cantidad a lo que le corresponda ejecutar.
Lo condenado a pagar por las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se indizará desde el 17 de febrero de 2003, fecha en la cual el órgano administrativo realizó el diagnóstico definitivo de la enfermedad, conforme al informe que riela al folio 28, ya analizado.
Lo condenado a pagar por daño moral se indizará desde la fecha en que se proceda a la ejecución de la sentencia definitivamente firme.
D I S P O S I T I V O
Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:
PRIMERO: Parcialmente con lugar las pretensiones del actor y se condena a la demandada a pagar al actor las cantidades que se han determinado en la parte motiva de ésta sentencia y que se dan aquí por reproducidas y a lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por el vencimiento parcial.
Dictada en Barquisimeto, el 17 de marzo de 2005. Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
Abogado José Manuel Arráiz Cabrices
Juez
Abogado Lorely Pineda
Secretaria
En esta misma fecha, siendo las 11:15 a.m., se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria
JMAC/njav/lc/lp
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