TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones de Barquisimeto
Barquisimeto, 01 de Junio de 2005
195º y 146º

ASUNTO: KP01-R-2005-000124
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2003-001572
JUEZ PONENTE: DR. JOSE JULIAN GARCIA

RECURRENTES: Fiscal Séptima del Ministerio Público del Estado Lara y Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, abog. Lorena García Andrade y Norma Cosenza Amarista.
ACUSADO: Carlos Rafael Milito López
DEFENSA: Abogados Gastón Saldivia, Coll López Enrique y Wilmer Oviedo Mujica.
RECURRIDO: Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara a cargo de la Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez.
MOTIVO: Apelación de Auto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara a cargo de la Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez, en fecha 04 de Abril de 2005 y fundamentada en fecha 08 de Abril de 2005, mediante la cual declaró Con Lugar la Solicitud de Modificación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, presentada por la Defensa Privada a favor del imputado Carlos Rafael Milito López, imponiéndole presentación cada quince (15) días por ante la URDD de este Circuito Judicial Penal y Prohibición de Salida del Estado Lara, de conformidad con los numerales 3 y 4 artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Lara, representada por la abogada Lorena García Andrade y la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, a cargo de la Abogado Norma Cosenza Amarista, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara a cargo de la Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez, en fecha 04 de Abril de 2005 y fundamentada en fecha 08 de Abril de 2005, mediante la cual declaró Con Lugar la Solicitud de Modificación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, presentada por la Defensa Privada a favor del imputado Carlos Rafael Milito López, imponiéndole presentación cada quince (15) días por ante la URDD de este Circuito Judicial Penal y Prohibición de Salida del Estado Lara, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, esta Corte en fecha 23 de Mayo de 2005, les dio entrada y designó Ponente al Juez Titular, Dr. José Julián García, quien admite el presente recurso en fecha 31 de Mayo de 2005 y quien con tal carácter suscribe el presente fallo, conforme al Artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I
La Legitimación del Recurrente

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2003-001572, intervienen la Fiscalía Séptima y la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, representadas por las abogados Lorena García Andrade y Norma Consenza Amarista; es decir, que para el momento de presentar el recurso de apelación las representantes del Ministerio Público están legitimadas para ejercer esta impugnación.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, a fin de realizar cómputo de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

En fecha 04 de Abril de 2005 se realizó Audiencia de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando las partes en dicha audiencia debidamente notificadas de la decisión dictada en esa oportunidad.

En fecha 08 de Abril de 2005, el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, publica fundamentación de la decisión tomada en fecha 04 de Abril de 2005, dejando asentado que a las partes no se les notificaba por cuanto la decisión había salido dentro del lapso de ley.

De acuerdo a lo anterior esta Alzada, considera que el Tribunal A Quo, debió haber notificado a las partes de la fundamentación de la decisión tomada en Audiencia de fecha 04 de Abril de 2005, toda vez que la misma salió fuera del lapso de ley. En consecuencia, al haber interpuesto el Ministerio Público del Estado Lara el Recurso de Apelación en fecha 25 de Abril de 2005, lo hizo a todo evento por cuanto no había sido debidamente notificado, debiendo en consecuencia esta Alzada admitir el mismo y entrar a conocer el fondo de la controversia planteada. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Del mismo modo y en cuanto al trámite del emplazamiento a que se contrae el artículo 449 ejusdem, se dejó constancia que la Defensa privada quedó emplazada en fecha 05 de Mayo de 2005, por lo que desde el día 06 de mayo de 2005 hasta el día 10 de mayo de 2005, transcurrió el lapso a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es preciso mencionar, que la Defensa Privada interpuso contestación al Recurso de Apelación en fecha 18 de Mayo de 2005 y esta superioridad, constató que al folio veintitrés de la presente causa, le fueron acordadas copias de la presente causa en fecha 13 de mayo de 2005, por lo que desde el día siguiente a la oportunidad en que le acordaron dichas copias a la defensa hasta el día 18 de Mayo de 2005, transcurrió el lapso a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se deja Constancia que el mencionado cómputo es realizado tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, de todo lo anterior se desprende que lo procedente es pasar a conocer también del escrito de Contestación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez Tercera de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente lo siguiente:

“…se evidencia que a pesar de que la ciudadana Juez en el acta que se celebró en fecha 04-04-05, dejó constancia que fundamentaría su decisión por auto separado, NO NOTIFICO al Ministerio Público ni de la publicación del auto separado ni de la fecha de su publicación, por lo que en esta misma oportunidad nos damos por notificados de la fundamentación de la decisión de fecha 08-04.05 e interponemos RECURSO DE APELACION DE AUTOS.
…DESCONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA:
…la Juez de la causa, no tomó en consideración la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, en fecha 15-12-04, en el expediente Nº 04-599, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Estado Lara en fecha 11-02-2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por los abogados defensores del ciudadano CARLOS MILITO LOPEZ, siendo que en la decisión de nuestro máximo Tribunal se señala expresamente: “ORDENA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTRA EL CIUDADANO CARLOS RAFAEL MILITO LOPEZ…
…desconoce una sentencia de la máxima instancia que ordena que continúe la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del hoy acusado, con el simple alegato de que éste no incumplió con las medidas cautelares que le fueran otorgadas…
…PELIGRO DE FUGA:
…al tomar sólo en consideración los alegatos de la defensa, del cumplimiento de las medidas cautelares por parte del acusado, desconoce que también están latentes otros supuestos que de igual forma se establecen en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos todos ellos al PELIGRO DE FUGA, como lo son el arraigo en el país del acusado y las facilidades del mismo para abandonar definitivamente el país, facilidades éstas que posee indudablemente el acusado en razón de sus posibilidades económicas.
…debió considerar la presunción iuris tantum que se establece en el Parágrafo Primero que del citado artículo 251 ejusdem, que nos habla de la presunción de peligro de fuga cuando la pena que pudiese llegar a imponer el acusado sea superior a DIEZ (10) AÑOS EN SU LIMITE MAXIMO, siendo que el caso que nos atañe se trata de INSTIGADOR EN EL DELITO DE SECUESTRO, tipificado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano en relación con la parte infine del artículo 83 ejusdem, con la AGRAVANTE GENERICA establecida en el ordinal 17º del artículo 77 ibídem, cuya pena oscila entre los DIEZ (10) Y VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO. Pero sobre todo, el ciudadano Juez debió considerar la magnitud del daño causado, que en este caso abarca tanto el aspecto económico reflejado en la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,oo), como el daño psicológico causado al niño MARIO MILITO HERNANDEZ, los cuales no analizó el ciudadano Juez a la hora de decretar las medidas cautelares.
…el PELIGRO DE FUGA es un supuesto que se mantiene vigente durante todo el desarrollo del proceso, pues puede manifestarse de improviso en cualquier instante….
…PELIGRO DE OBSTACULIZACION:
…En primer lugar debemos referirnos a la afirmación realizada por la ciudadana Juez de Juicio que sostiene que el “PELIGRO DE OBSTACULIZACION” es únicamente posible en la fase de investigación, y por encontrarnos en la Fase de Juicio no se verificaría tal situación.
Ante tan precario alegato, debemos transcribir el encabezamiento de la norma que lo contiene específicamente el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal...
...De la inteligencia de la citada norma, podemos concluir que en ningún momento el Legislador hace referencia a una situación temporal dentro del proceso penal para acreditar este peligro, es decir, utiliza sabiamente la referencia “para averiguar la verdad”, que perfectamente se adapta perfectamente a las Fases Preparatoria, Intermedia y de Juicio. Y a propósito de encontrarnos en esta última nos preguntamos al respecto. ¿Es que acaso no busca la verdad el Juez de Juicio en esta etapa del proceso?.
De manera tal, que el tan circunscrito y errado criterio esbozado por la ciudadana Juez de Juicio de limitar el PELIGRO DE OBSTACULIZACION, solamente a la Fase Preparatoria “ya superada”, constituye un nefasto precedente en casos en los que el acusado podría a través de amenazas o hasta de hechos concretos incidir en que los testigos o expertos de un proceso no comparezcan y rindan sus declaraciones en el Juicio Oral y Público, o de hacerlo que lo hagan en forma desleal o deshonesta, actuando bajo coacción. ¿O es que se pretende la ciudadano Juez que en el Juicio Oral y Público se hagan valer las entrevistas tomadas a los testigos del caso en la Fase Preparatoria violando el Principio de Inmediación?
…que esta Representación Fiscal basó en parte de su solicitud de Privación Preventiva Judicial de Libertad del hoy acusado CARLOS MILITO LOPEZ, en el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN DEL PROCESO, pues estando en libertad, podría hacer que la víctima y otros testigos del hecho se comporten de manera desleal o reticente, como así lo señala el ordinal 1º del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por encontrarnos ante la presencia del delito de SECUESTRO, cuyas características son que median entre sus elementos la violencia y las amenazas utilizadas por los sujetos activos para alcanzar su innoble fin, este supuesto de PELIGRO DE OBSTACULIZACION se vería reforzado, pero ya no sería de la investigación, sino del proceso en si, pues si la víctima del presente caso que es el principal testigo del hecho, que se trata de un adolescente, que padeció un largo cautiverio que dejó graves secuelas desde el punto de vista psicológico, fuera amenazada o manipulada para que se comporte de manera desleal en el proceso, pondría (sic) tornar nugatorios los fines del proceso que no son otros que la búsqueda de la verdad para la aplicación de la justicia.
Y es que lo anterior no se trata de una simple presunción de esta Representación Fiscal, sino que este PELIGRO DE OBSTACULIZACION, emana de las propias declaraciones del niño MARIO MILITO HERNANDEZ, quien señaló luego de su liberación el grave temor que pesa sobre él, ante las amenazas proferidas por sus captores de si declaraba sobre su cautiverio, pues se percató el adolescente que sus captores son sujetos de altísima peligrosidad, y las amenazas de que fue objeto esta víctima, nos llevan indudablemente a pensar en la muy grave sospecha de que ella y demás testigos del caso, puedan ser amenazados o amedrentados física o psíquicamente, como frecuentemente ha ocurrido en estos casos, lo que conllevaría a que por temor mas que fundado no acudan a los actos fijados por el Tribunal, o acudiendo se comporten de manera reticente o desleal, poniendo en peligro las resultas del proceso, lo que pudiera general mayor IMPUNIDAD y la sensación de INJUSTICIA que impera en la actualidad, de las que somos responsables todos los operadores de justicia.
Por último es importante recalcar, que al igual que el PELIGRO DE FUGA, el PELIGRO DE OBSTACULIZACION, se puede manifestar durante todo el desarrollo del proceso…”

Finalmente la recurrente, termina su escrito solicitando a esta Corte de Apelaciones, mediante el escrito presentado ante la Juez Tercera de Control, lo siguiente:

“...solicitamos muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, que declaren CON LUGAR el mismo, y se anule por infundada la decisión dictada por el Juzgado de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara…”

Asimismo, en el escrito de contestación, presentado por la Defensa Privada del ciudadano Carlos Rafael Milito López, se expresa:

“…es obvio que la decisión de la ilustre Sala Constitucional refiere sobre una situación procesal distinta a la que se encontraba mi patrocinado que era la de ser beneficiario de una medida cautelar distinta a la considerada por la sala y que fue otorgada en una decisión jurisdiccional del Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio No 3 de esta (sic) Circuito Judicial Penal, por haber sido solicitada y examinada conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y que la Corte de Apelaciones en su oportunidad no se pronunció sobre este punto y que el Juez al ordenar la orden de captura, dictó acto alguno debidamente razonado, dejando sin efecto la medida cautelar otorgada, por lo que estaban en plena vigencia.
…debemos indicar que (sic) legislador patrio al considerar en el artículo 256 del Código Adjetivo Penal, nueve medidas cautelares sustitutivas, pues no ha hecho otra cosa que ponerse a la vanguardia de las tendencias que hoy por hoy rigen nuestra normativa penal mundial y que nuestro texto fundamental sabiamente complementa, dejando atrás las viejas concepciones inquisitivas que tanto parece gustar a ciertos representantes eventuales de la vindicta pública, cuyo propósito pareciera ser mas que desentrañar la verdad por las vías jurídicas y la consecución de la justicia en la aplicación del Derecho, es la de castigar y condenar al individuo por adelantado, quizás considerando de antemano lo débil y frágiles argumentos a presentar para cuando se realice el debido juicio oral y público, cosa que la defensa clama.
Señalan las posibilidades económicas que tiene el acusado o a mejor decir, su padre; pero no señalan que luego de serle concedida las medidas cautelares de presentación dos veces por semanas, prohibición de salida del Estado y del país y presentación de fianza personal, estuvo por espacio de cinco meses cumpliendo a cabalidad las condiciones impuestas y no consta en organismo alguno llámese Onidex, Puertos, Aeropuertos, terminales, etc, movimiento alguno, indicativo que pudieran presumir el peligro de fuga, y que la ciudadana Juez en pleno uso de su facultad jurisdiccional consideró. Pues si todo Juez se abstuviera de las consideraciones de la Representación Fiscal, verbigracia el caso que nos ocupa quienes cual depositarias del criterio de la verdad consideran que el peligro de fuga esta (sic) latente durante todo el proceso, pues no existiría espacio de ninguna cárcel de Venezuela para albergar a todos los coterráneos que de alguna manera se ven envueltos en un proceso penal.
… En cuanto al punto “C”; Esto es el peligro de obstaculización, es obvio que al ser considerado por la representación Fiscal en la oportunidad en la que solicitó la medida excepcional de privación de libertad, en la etapa de investigaciones, pues el imputado para ese entonces podía entorpecer, ya se han desvirtuado por haber precluido esa etapa procesal y no haberlo planteado en la oportunidad en que se le revisó y modificó la medida privativa, imponiendo le (sic) las medidas de presentación dos veces por semana, prohibición de salida del Estado y por ende del país y la presentación de fianza personal, cosa que ha cumplido religiosa y cabalmente y que la jueza de Juicio No 3, lo que hizo fue ampliarla.
En cuanto al agravio irreparable que señalan las ciudadanas Fiscales, no puede hablarse de daños irreparables sobre supuestos y mucho menos mas si son imaginarios, que solamente existe ese riesgo en la mente de las referidas Fiscales pues hemos señalados(sic) hasta el cansancio que mi patrocinado no tiene intención alguna de sustraerse del proceso penal y de tornar nugatorios los fines del proceso, sino que por el contrario estamos ansiosos de que se fije la fecha para la realización del Juicio Oral y público, para desmontar finalmente toda la trama orquestada en contra de mi defendido y demostrar su total inocencia del hecho atroz que se le vincula…” (Subrayado y negrillas de esta Corte de Apelaciones).

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

PRIMERO: Al hacer un pormenorizado análisis de las actuaciones constantes en autos, nos encontramos con una realidad procesal: La fundamentación realizada por la Juez A quo, fue producida, evidentemente, fuera del lapso legal previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra prescribe:

“...Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia...”.

En el presente caso, la Juez a quo no produjo su fundamentación el mismo día de la audiencia (Lunes, 04-04-2005), como debió hacerlo, y ni siquiera lo hizo dentro de los tres (3) días siguientes a dicha audiencia. (Es decir, desde el 04 hasta el 07-04-2005, los tres días siguientes fueron: Martes 05-04-05; Miércoles 06-04-2005 y Jueves 07-04-2005 ). En ese caso, al haber fundamentado su decisión el día Viernes 08-04-2005; es decir, al cuarto (4º) día después de dicha audiencia, evidentemente, lo hizo fuera del lapso legal, y es por ello que debió notificar a todos los sujetos procesales involucrados. Sin embargo, no lo hizo, dejando además, expresamente, en dicha fundamentación (decisión) de fecha 08-05-2005, la coletiila siguiente:

“...La dispositiva de la presente decisión fue leída íntegramente en audiencia, quedando notificadas todas las partes, y está siendo fundamentada dentro del lapso de ley...”. (Negrillas y Subrayado de esta Alzada).

Al analizar el asunto, tenemos que, al no haber fundamentado su decisión inmediatamente, conforme a la prescripción legal contenida en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, y ni siquiera en los tres (3) días posteriores, conculcó a las partes, entre ellas al Ministerio Público y a las víctimas, su derecho a la defensa, corolario del debido proceso, contenido en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Ministerio Público y las víctimas, al no haber sido notificados de la referida fundamentación quedaron en un estado de indefensión tal, que viene a justificar el hecho que su escrito de apelación, donde el Ministerio Público esgrime sus alegatos, haya sido recibido en fecha Lunes, 25-04-2005. Por otra parte, según revisión realizada por esta Alzada, consta en autos del asunto principal Nº KP01-P-2003-1572, al folio 2442, escrito de fecha 18-04-2005, suscrito por la Fiscal Séptimo del Ministerio Público, donde la misma expone lo siguiente:

“...En razón de que esta Representación Fiscal no ha sido notificada de la motivación por auto separado de la decisión tomada en fecha 04-04-05 mediante la cual se otorgan las medidas cautelares sustitutivas de libertad prevista en los ordinales(sic) 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano CARLOS MILITO LOPEZ, plenamente identificado, y desconociendo si hasta la presente fecha fue publicada esta fundamentación, solicitamos muy respetuosamente, que una vez publicada la ut supra fundamentación nos remita copias simples de la misma, conjuntamente con la notificación correspondiente. Todo de conformidad con lo previsto en la parte final del encabezamiento del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

La respuesta procesal a esa solicitud fue el auto de fecha 25-04-2005, cursante al folio 2426, cuyo texto es el siguiente:

“...Visto como ha sido, el escrito de solicitud de copia simple, del auto de fundamentación sobre decisión inherente a modificación de medida cautelar, dictada por este Tribunal en audiencia, presentado por la Fiscal Séptima del Ministerio Público Dra, Lorena García Andrade, a los fines de proveer se observa: Que tal como lo establece la solicitante, en fecha 4 de Abril del presente mes y año, previa convocatoria de todas las partes, se realizo(sic) audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En la misma se dicto(sic) decisión declarando con lugar, la solicitud de Modificación de la Medida Cautelar presentada por el imputado CARLOS MILITO LOPEZ, quedando notificadas todas las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La referida decisión, fue fundamentada, tal como se estableció en audiencia, por auto separado dentro del lapso de ley, y por cuanto es procedente la solicitud de copia simple, tramítese por Secretaría lo conducente a los fines de la correspondiente emisión de la misma. Regístrese y publíquese. Cúmplase...”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Es decir, que en el auto precedente, la Juez de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, lo que hizo fue ratificar expresamente, que su fundamentación realizada en fecha 08-04-2005, había sido producida dentro del lapso legal previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, no cual no es cierto, ya que la misma se realizó, evidentemente, fuera de dicho lapso, precisamente al cuarto (4º) día después de la audiencia de fecha 04-04-05.

Por tal razón, dicha apelación del Ministerio Público, aún habiendo sido producida luego de diecisiete (17) días continuos, fue admitida por esta Corte de Apelaciones, a los fines de garantizarle a esa Representación Fiscal y a las víctimas, su Derecho Constitucional al debido proceso. No obstante, se permite esta Alzada llamar a la reflexión el hecho que, el Ministerio Público, aún habiendo sido prevenido en la audiencia de fecha 04-04-05, con una decisión que le era conocidamente adversa, haya esperado tantos días para ejercer sus defensas, derechos y acciones. Y ASI SE DECLARA.

Al haberle conculcado el derecho al defensa tanto al Ministerio Público como a las víctimas, la decisión producida, con la fundamentación hecha fuera del lapso legal, deberá ser objeto de NULIDAD ABSOLUTA, conforme a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma, al no haber sido notificada a las víctimas y al Ministerio Público, violó expresas garantías constitucionales de los sujetos procesales involucrados en dicho proceso. Y ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: El Ministerio Público fundamenta su apelación en los numerales 4 y 5 del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, cuando se declara la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad y cuando existe un gravamen irreparable.

En este mismo contexto de ideas, la Juez a quo, en el momento de analizar los presupuestos contenidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y precisamente, respecto al Peligro de Fuga, sólo consideró algunas de las circunstancias previstas en los cinco numerales del artículo 251, obviando analizar las siguientes:

A) Las facilidades que tiene el acusado CARLOS MILITO para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; B) La pena que podría llegarse a imponer en el caso; y C) La magnitud del daño causado; interpretando además, que la presunción prevista en el parágrafo primero del referido artículo es una presunción iuris tantum.

Considera sin embargo esta Alzada que dicha presunción es iuris et de jure, es decir, que la misma no admite prueba en contrario, bastando para ello que el hecho punible amerite una pena privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años. En el caso que nos ocupa, se trata del delito de Instigación al delito de Secuestro, tipificado en el artículo 462 del Código Penal en relación con la parte in fine del artículo 83 ejusdem con la agravante genérica establecida en el ordinal 17º del artículo 77 ibidem, cuya pena oscila entre los diez (10) y veinte (20) años de presidio, lo cual supera con creces el supuesto de hecho contenido en dicha norma. Y ASI SE ESTABLECE.-

TERCERO: Tampoco analizó la referida juez el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN PARA LA AVERIGUACIÓN DE LA VERDAD. Y a este respecto, considera este Tribunal Colegiado que existen en autos del asunto principal Nº KP01-2003-1572, presupuestos fehacientes para considerar la grave sospecha de la existencia de este peligro, el cual es por demás, actual e inminente.

Estos presupuestos son exigidos por la Ley (Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal) para que el Juez fundamente su sospecha, debiendo tener en cuenta que los mismos pueden presentarse en cualquier etapa del proceso.

La posición de la Juez a quo, se circunscribe a prever el peligro de obstaculización, solamente en el momento de la investigación; sin embargo, la misma no está ajustada a derecho, toda vez que la posición del legislador del Código Adjetivo Penal, va más allá, e incluye la obstaculización respecto a la verdad de los hechos y a la realización de la justicia, que es un concepto más amplio y al cual se adhiere el criterio de esta Corte de Apelaciones. Y ASI SE ESTABLECE.

A todo evento, esta Alzada se permite traer a colación el hecho que, en autos del asunto principal, existen actuaciones que contienen serios indicios de esta grave sospecha, y es, precisamente, en las entrevistas realizadas por el Grupo Antiextorsión y Secuestro del CORE 4 de la Guardia Nacional, a los testigos NINON JACKELIN LUCENA RODRÍGUEZ (Cursante a los folios 172 al 174 del Asunto Principal Nº KP01-P-2003-001572) Y MANUEL GERARDO ACEVEDO PÉREZ (Cursante a los folios 180 al 182 del referido asunto principal).

Esa grave sospecha de que existe un peligro de obstaculización, el cual es además, actual e inminente en este momento procesal, fue analizada en su oportunidad por esta Corte de Apelaciones en el ASUNTO: KP01-R-2003-000289. (Asunto Principal: KP01-S-2003-007413) de fecha 12 de Noviembre de 2003. PONENTE: DR. JOSE JULIAN GARCÍA, donde se puede leer lo siguiente:

“...Igualmente, en el caso que nos ocupa, existe un innegable peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, conforme al numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en autos existe expresa constancia de ese inminente peligro. A tal efecto, la entrevista realizada por el Grupo Antiextorsión y Secuestro del CORE 4 de la Guardia Nacional, a la Ciudadana NINON JACKELIN LUCENA RODRIGUEZ, destaca, entre otras circunstancias, las siguientes:

‘…en una de esas fiestas escuche el comentario que se hacía sobre el secuestro del niño Mario Milito, eso fue como seis meses antes de ese secuestro, en esa oportunidad estaba Carlos Milito, estaba la Shakira, estaba un Guardia Nacional de nombre Arturo Matisti, había un petejota y estaba también un funcionario policial llamado Giovanni Pacheco, que estaba destacado en el Puesto Policial de La Mata, Cabudare…’. Omissis.

‘…El tiene mucho contacto con funcionarios de la policía y paga la prote para que no le hagan nada, el es muy conocido en los bajos fondos por drogómano y mueve muchas influencias, ante el papá es un santico, cuida muy bien su imagen ante su familia…’. Omissis.

‘…DECIMA QUINTA PREGUNTA: Diga usted, porque motivo no había dado aviso anteriormente a los cuerpos policiales?. CONTESTO: “Por temor, me daba miedo hablar de eso. Carlos conoce a toda mi familia y me da miedo incluso actualmente de que le vaya a hacer algún daño a ellos…’.

En ese mismo orden de ideas, expresa tal preocupación el Ciudadano MANUEL GERARDO ACEVEDO PEREZ, cuando dice:

‘…VIGESIMA SEXTA PREGUNTA: Diga usted, porque motivo dijo en su exposición lo contrario?. CONTESTO: “Para no meterme en problema con Carlos Milito, ese es un loco y es capaz de mandar a matar a uno, cuando se pone loco comienza a echar tiros por ahí…”. Omissis. “…CUADRAGESIMA PREGUNTA: Diga usted, si desea agregar algo mas(sic) a su entrevista?. CONTESTO: Deseo que ustedes me apoyen en cuanto a la seguridad a mi persona, ya que Carlos Milito es violento, de verdad discúlpenme por haber mentido en el comienzo de esta entrevista pero es que no me imagino lo que pasaría si Carlos Milito se entera de esto, porque anteriormente ha dicho que el que le eche paja se jode toda su vida…’.

Estas aseveraciones indican claramente que el imputado tiene la posibilidad real de influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar estos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia...”. (Subrayado y negrillas de este Tribunal Colegiado).

Constata igualmente esta Alzada, al revisar el asunto principal Nº KP01-P-2003-001572, que en la entrevista realizada en fecha 03 de Octubre de 2003, a la testigo, Ciudadana HEYDI ANDRADE TRILLO (Cursante en autos del referido asunto principal a los folios 167 al 170), la misma manifestó lo siguiente:

“...Diga Usted, porque le tiene miedo al SR. CARLOS MILITO?: CONTESTÓ: Porque el Señor tiene dinero consumía droga con mi esposo y una persona drogada puede atentar con la vida de cualquier persona y porque el esta involucrado con taxistas que están involucrados en hechos delictivos...”. Omissis. “...¿Diga usted, si tiene algo más que agregar a su entrevista? CONTESTÓ: Sí, yo temo por mi vida y la de mi familia porque las personas antes mencionada(sic) me amenazaron de muerte si yo decía lo que les conté, inclusive me ofrecieron quinientos(sic) bolívares para que me callara y solicito que se me garantice la vida y que me ponga bajo protección porque temo que de un momento a otro me pasa algo a mi y a mi familia...”. (Subrayado y negrillas de este Tribunal Colegiado).

Tal aseveración, aunada a las referidas anteriormente, confirman una vez más la grave sospecha de que el acusado de autos CARLOS RAFAEL MILITO LOPEZ, influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que, al no haber analizado, como debió hacerlo, el peligro de fuga y además, al no considerar tampoco como debió hacerlo el peligro de obstaculización, contenido en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez a quo, no debió acordar medida cautelar sustitutiva de libertad alguna, al acusado de autos, ya que todas esas medidas cautelares sustitutivas, son evidentemente insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y por ello causan un innegable gravamen irreparable a los demás sujetos procesales, haciendo nugatorias todas sus pretensiones. Y ASI SE DECLARA.

CUARTO: Alegan las representantes del Ministerio Público que la Juez de Juicio Nº 3, no tomó en consideración para su decisión, el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-12-04. Expediente Nº 04-599, el cual declaró CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Estado Lara en fecha 11-02-2004, donde se señaló expresamente: “ORDENA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTRA EL CIUDADANO CARLOS RAFAEL MILITO LOPEZ”.

Sin embargo, consta en su decisión (de fundamentación) de fecha 08-04-05, que la Juez Nº 3 de Juicio sí analizó la situación, concluyendo de la siguiente manera:

“...De lo anteriormente establecido, se evidencia que al momento de ejecutarse la citada decisión, surge una situación poco ortodoxa, en cuanto a la seguridad procesal, que debe preservarse a las partes en todo proceso judicial, y la cual fue, a criterio de esta juzgadora quebrantada al privarse de su libertad al imputado, sin revocarse expresamente las medidas cautelares que le habían sido impuestas y las cuales estaban vigentes, para el momento en que nuevamente, fue aprehendido y sometido a una privación de libertad, quedando un limbo jurídico en cuanto a las medidas cautelares de las cuales venían siendo beneficiario, y que no fueron objeto de análisis ni pronunciamiento por parte de la Sala Constitucional, ni de órgano judicial alguno. Tal situación, adquiere mayor relevancia jurídica, en casos que como el presente, afectan garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la libertad, contenidas especialmente en los artículos 44 y 49.3.8 de la Constitución (sic).
Tal vacío o limbo jurídico de orden procesal, genera como lo observara la Fiscalia (sic) del Ministerio Público expresamente en audiencia, inseguridad jurídica. No obstante al margen de tal consideración, oportunamente señalada por el Ministerio Público, solo corresponde a este Tribunal analizar la conducta desplegada por el imputado, frente a las medidas cautelares que le fueron impuestas precedentemente a esta audiencia, y así establecer el “periculum in mora” o riesgo procesal en razón de la posibilidad de fuga...”.
Respetando este criterio, no es menos cierto que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión de fecha 15-12-2004, dejó muy en claro lo siguiente:

“...Cabe destacar además que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara incurrió en exceso al ordenarle al Juez Séptimo de Control que dictará(sic) una medida cautelar sustitutiva, pues tal mandato vulnera el principio de autonomía e independencia de los jueces, pues lo que ha debido es a instarla a que considerase la posibilidad de otorgarla previo cumplimiento de los extremos de(sic) legales; ello sin perjuicio, por supuesto, de la competencia que tiene dicha Corte de Apelaciones para revisar, por vía del ejercicio de los recursos ordinarios, las decisiones del Juez de Control, en consecuencia, se insta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara para que en futuras oportunidades se abstenga de emitir dicho pronunciamiento sobre el decreto de medidas cautelares, en casos como el ahora analizado...”. Omissis.
“... Visto que, el amparo fue declarado parcialmente con lugar por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, y vista, la declaratoria realizada por esta Sala Constitucional, en consecuencia, ordena mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Carlos Rafael Milito López, con ocasión de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el 15 de diciembre de 2003...”.

Entonces, por ello, no entiende esta Corte de Apelaciones, cuál fue el limbo jurídico procesal que encontró la Juez a quo, puesto que al haber sido ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en fecha 15-12-2003, contra el Ciudadano CARLOS RAFAEL MILITO LÓPEZ, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dejando además clara su posición de que esta Corte de Apelación no podía ordenar medida cautelar sustitutiva alguna, puesto que tal mandato vulnera el principio de autonomía e independencia de los jueces. Considera esta Alzada que esa argumentación tiene una sola interpretación lógica, y es que, todas las medidas cautelares sustitutivas de libertad que se le habían acordado a dicho procesado, quedaron sin efecto alguno. Y ASI SE ESTABLECE.

Por todas estas razones, este Tribunal Colegiado, considera que los más ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por las Fiscales Quinto y Séptimo del Ministerio Público contra la decisión del Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Juicio Nº 3, de fecha 04-04-2005, fundamentada en fecha 08-04-2005 (Fuera del lapso legal), sin notificación a las partes, donde se declaró CON LUGAR la solicitud de modificación de medida, presentada por la defensa, en favor del acusado CARLOS RAFAEL MILITO LÓPEZ. EN CONSECUENCIA, ESTA CORTE DE APELACIONES, DECLARA, DE OFICIO, LA NULIDAD ABSOLUTA DE DICHA DECISIÓN, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 191 Y 195 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR CUANTO AL NO HABERSE NOTIFICADO A LAS PARTES (ENTRE ELLAS, A LAS VÍCTIMAS Y AL MINISTERIO PÚBLICO) DE LA DECISIÓN (FUNDAMENTACIÓN) DE FECHA 08-04-2005, PRODUCIDA FUERA DEL LAPSO LEGAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 177 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE LES CONCULCÓ A LAS MISMAS SU DERECHO A LA DEFENSA, COMO COROLARIO DEL DEBIDO PROCESO, CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 49.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. REVOCÁNDOSE TODAS LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, CONCEDIDAS AL REFERIDO ACUSADO; Y QUEDANDO INCÓLUME, Y EN TODA SU FUERZA Y VIGOR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE FECHA 03-10-2003, FUNDAMENTADA EN FECHA 06-10-2003, DICTADA POR EL JUZGADO Nº 7 DE CONTROL DE ESTE MISMO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA, MANTENIDA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 15-12-2003, FUNDAMENTADA EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO DE FECHA 18-12-2003, LA CUAL FUE IGUALMENTE RATIFICADA POR ESTA CORTE DE APELACIONES EN FECHA 12 DE NOVIEMBRE DE 2003 (ASUNTO Nº. KP01-R-2003-000289) Y MANTENIDA DE IGUAL FORMA POR EL FALLO DE FECHA 15-12-2004, DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE Nº 04-0599. PONENTE MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN. Y ASI SE DECIDE.
TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Fiscales Quinta y Séptima del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia, en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a cargo de la Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez, de fecha 04-04-2005, (fundamentada en fecha 08-04-2005, (fuera del lapso legal, sin haberse notificado a las partes), donde se declaró CON LUGAR la solicitud de modificación de medida cautelar sustitutiva de libertad, presentada por la defensa, en favor del acusado CARLOS RAFAEL MILITO LÓPEZ.

SEGUNDO: SE DECLARA, DE OFICIO, LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia, en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a cargo de la Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez, de fecha 04-04-2005, (fundamentada en fecha 08-04-2005, (fuera del lapso legal, sin notificación a las partes), donde se declaró CON LUGAR la solicitud de modificación de medida cautelar sustitutiva de libertad, presentada por la defensa, en favor del acusado CARLOS RAFAEL MILITO LÓPEZ, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 191 Y 195 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, REVOCÁNDOSE, EN CONSECUENCIA, TODAS LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD CONCEDIDAS AL REFERIDO ACUSADO; QUEDANDO INCÓLUME, Y EN TODA SU FUERZA Y VIGOR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE FECHA 03-10-2003, DICTADA POR EL JUZGADO Nº 7 DE CONTROL DE ESTE MISMO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA Y LA CUAL FUE RATIFICADA POR ESTA CORTE DE APELACIONES EN FECHA 12 DE NOVIEMBRE DE 2003 (ASUNTO Nº. KP01-R-2003-000289). Y MANTENIDA, DE IGUAL FORMA, POR EL FALLO DE FECHA 15-12-2004, DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE Nº 04-0599. PONENTE MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN.

TERCERO: A LOS EFECTOS DE HACER CUMPLIR, DE INMEDIATO, LA REFERIDA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DEL CIUDADANO CARLOS RAFAEL MILITO LÓPEZ, LA CUAL SERÁ CUMPLIDA EN EL CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL (URIBANA), OFICIESE AL COMANDANTE DEL GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO DEL CORE 4 DE LA GUARDIA NACIONAL.

CUARTO: REMITANSE LAS ACTUACIONES AL TRIBUNAL QUE ESTA CONOCIENDO DE LA CAUSA PRINCIPAL, A LOS FINES LEGALES CONSIGUIENTES.

Cúmplase. Publíquese. Y regístrese la presente decisión.

No se libran Boletas de Notificación por cuanto la presente decisión salió dentro del lapso de ley.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 01 días del mes de Junio del Dos Mil Cinco (2005). Años: 195º y 146º.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Titular y Presidente,

Dr. José Julián García
(Ponente)
El Juez Profesional, La Juez Profesional,

Dr. Amado Carrillo Rivero Dra. Dulce Mar Montero Vivas

La Secretaria,

Abg. María Valentina Ortega

ASUNTO: KP01-R-2005-000124
JJG/Nohelia