TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, siete de julio de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO: KP02-R-2003-001048

DEMANDANTE: JOAO INACIO SANTOS DE CORTE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 7.444.163, en su carácter de representante legal de la empresa “INDUSTRIAS UNIDAS, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 10 de junio de 1999, bajo el N° 27 tomo 23-A.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE: Abogados ALFONZO MONTERO ALVARADO, MARIA ALEJANDRA HERRERA ARISPE y RICARDO RUIZ CORDERO venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 24.370, 92.327 y 58.576.

PARTE DEMANDADA: CARLOS ENRIQUE LOPEZ, JUAN MIGUEL GOMES GOMES, JUAN CARLOS LOPEZ, ALEJANDRO FELIPE GOMES GOMES Y MARISOL GOMES GOMES, venezolanos, mayores de edad, comerciantes, de este domicilio, titulares de las cedulas de identidad Nros. 7.439.454, 11.785.920, 7.414.939, 14.405.669 y 11.785.636, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados MARLON GAVIRONDA y RANIER GONZALEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.405.233 y 13.997.264, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 44.088 y 92.289.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA. DEFINITIVA.

En fecha 15 de noviembre del 2002, el ciudadano Joao Inacio Santos de Corte, actuando con el carácter de representante legal de la empresa “INDUSTRIAS UNIDAS, C.A”, ya identificada debidamente asistido de abogado, presentó demanda por ejecución de Hipoteca, en contra de los ciudadanos Carlos Enrique López, Juan Miguel Gómes, Juan Carlos López, Alejandro Felipe Gómes Gómes y Marisol Gómes Gómes, ya identificados, en su carácter de representantes legales de la empresa deudora “EL BAZAR DE LOS LICORES, S.R.L.”; alegando en su libelo que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, el día 15 de agosto de 2002, anotado bajo el N° 28, tomo 6, Protocolo Primero, marcado “A”, que la empresa “INDUSTRIAS UNIDAS C.A.” otorgó una línea de crédito a la sociedad mercantil “EL BAZAR DE LOS LICORES S.R.L."; que existen cinco facturas vencidas Nros. 17455, 17530, 17536, 17545 y 17636, sin que el deudor haya cumplido con el pago. Que para garantizar las obligaciones derivadas de la línea de crédito dichos ciudadanos Carlos Enrique López, Juan Miguel Gómes, Juan Carlos López, Alejandro Felipe Gómes Gómes y Marisol Gómes Gómes, constituyeron Hipoteca Especial de Primer Grado, sobre un inmueble propiedad de ellos, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 14/11/2000, bajo el N° 41, tomo 06, Protocolo Primero, hasta por la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000,oo); ubicado en la Avenida Venezuela entre calles 27 y 28, signado con el N° 27-44, con una superficie de (310,15 M2 ), comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: con la carrera 26, hoy denominada Avenida Venezuela; Sur: Casa que es o fue del Sr. Ramón Jesús Rojas; ESTE: Casa que es o fue de la Sra. Carmen Briceño (hoy cine Venezuela) y OESTE: Con local comercial propiedad del Sr. Wan Tim Wong. Por lo antes dicho de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, demanda a los ciudadanos antes identificados dada la condición de Directores y Gerentes que poseen y en el carácter de garantes hipotecarios, para que apercibidos de ejecución se realice el pago de las siguientes cantidades: 1°) TREINTA MILLONES SETENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 30.070.480,oo), por concepto de capital adeudado en base a las facturas vencidas marcadas “B, C, D, E y F”; 2°) DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE BOLIVARES (Bs. 18.588.513,oo), por concepto de capital adeudado en base a las facturas marcadas “G, H e I”; 3°) Conforme a lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 2 y 3 “ejusdem” los intereses de mora calculados al 12% anual desde la fecha de vencimiento y exigibilidad de las acciones hasta el pago definitivo de la deuda; más las costas y costos del proceso. Por auto de fecha 02/12/2002, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, admitió la demanda, ordenó la intimación de la parte demandada y decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del litigio. Luego de realizadas las gestiones tendientes a la intimación de la parte demandada, y una vez se hubiere cumplido la misma a los fines el presente juicio, compareció la parte intimada, conforme aparece a los folios (61 al 75), consignando tres escrito de oposición al pago mediante los cuales hicieron oposición al pago que se les intima, el primero folios (61 Y 62 Vto.) por la empresa El Bazar de Los Licores, S.R.L.; el segundo folios (67 al 68 vto.) por la ciudadana Marisol Gómes Gómes, como garante hipotecaria,, quien además de hacer formal oposición, impugnó el poder apud-acta, con el que actúa el abogado actor por no reunir los requisitos legales; y el tercero (folios 72 al 73) por los ciudadanos Carlos Enrique López, Juan Miguel Gomes Gómes, Juan Carlos López y Alejandro Felipe Gómes Gómes, por las razones explanadas en cada uno de dichos escrito; por su parte el abogado Alfonso Montero Alvarado, apoderado de parte actora, solicitó se declare sin lugar dicha oposición por no estar ajustada a derecho y se proceda al remate del inmueble , haciendo reserva expresa de las acciones que la ley otorga a su representada e igualmente manifestó que el poder que le fue otorgado si reúne los requisitos legales.- En fecha 15/10/2003, el Juzgado a-quo declaró que dado que la oposición no reúne los extremos exigidos en la norma, acordó proseguir los tramites de ejecución. En fecha 20/10/2003, el abogado Marlon Gavironda, apeló de la decisión. Por auto de fecha 23/10/2003,se oyó la apelación en ambos efectos.- En fecha 29/10/2003, se recibió el expediente en esta alzada por distribución de la URDD Civil, se le dio entrada y se fijó para informes.- A los folios (83 al 86) constan escritos de informes presentado por el abogado Marlón Gavironda apoderado de la parte demandada. Al folio (88) consta escrito de observaciones a los informes, presentado por el abogado Alfonso Montero Alvarado. En fecha 25/02/2004, la Juez Dra. Delia Raquel Pérez Martín de Anzola, de este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin lugar la apelación realizada por la parte demandada y confirmó la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, de fecha 15 de octubre de 2003. , en la cual se acordó proseguir con los trámites de ejecución. En fecha 03/03/2004, el abogado Marlón Gavironda, anunció recurso de casación contra la sentencia dictada en fecha 25/02/2004. Por auto de fecha 15/03/2004, se admitió el recurso de casación anunciado y se ordenó remitir el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal Supremo de Justicia. A los folios (109 al 139) consta escrito de formalización del recurso presentado por el abogado Marlón Gavironda. En fecha 12 de abril del 2005, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, declaró Con lugar el recurso de casación propuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2004, por este Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara. En consecuencia decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Tribunal superior que resulte competente dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio censurado. Por auto de fecha 26/05/2005, se recibió el asunto, y se le dio reingreso. Por auto de fecha 27/05/2005, el Suscrito Abogado José Antonio Ramírez Zambrano, Juez Suplente Especial, se avocó al conocimiento de la causa, y fijó el lapso establecido en la ley para dictar sentencia, llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal observa:
MOTIVA

A los fines de dar cumplimiento al mandato de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 12 de abril del corriente año en la cual declaró con lugar el recurso que por vicio de incongruencia negativa interpuso la demandada EL BAZAR DE LOS LICORES, S.R.L., y los ciudadanos CARLOS ENRIQUE LÓPEZ, JUAN MIGUEL GÓMES, JUAN CARLOS LÓPEZ, ALEJANDRO FELIPE GÓMES GÓMES y MARISOL GÓMES GÓMES, y ordenó que a través de nueva sentencia se pronunciara sobre todo y cada uno de los alegatos formulados por la partes en la demanda, en la contestación y específicamente corregir la omisión de no pronunciamiento sobre el alegato de la impugnación del poder apud acta con el cual actuaba en juicio la representación de la intimante, este Juzgador considera necesario establecer su competencia para decidir nuevamente en esta causa. En efecto, sí bien es cierto que la sentencia recurrida fue dictada por este Juzgado Superior Segundo, en los actuales momentos quien procede a sentenciar es distinto a la Juez que dictó la sentencia anulada, por cuanto el suscrito tiene el carácter de Juez Suplente Especial de la Juez Titular Abg. Delia Raquel Pérez Martín de Anzola; y con tal carácter asumí el cargo previa juramentación ante el precedente del Tribunal Supremo de Justicia, el 18 de Mayo del corriente año motivo por el cual considero que no hay causal subjetiva que inhabilite al Tribunal ni al suscrito para decidir lo ordenado en la sentencia recurrida, y así se establece.

De conformidad con lo preceptuado por los artículos 522 y 243 del Código de Procedimiento Civil procede a fijar los términos de la controversia la cual quedo planteada así.

LA DEMANDANTE

INDUSTRIAS UNIDAS C.A., ya identificada, a través de su representante JOAO INACIO SANTOS DE CORTE, ya identificado demandó basado en documento constitutivo de hipoteca protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, el día 15 de agosto del 2002, anotado bajo el No. 28, Tomo 6, Protocolo Primero, el cual acompañó marcado Letra “A” por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca a la deudora principal “EL BAZAR DE LOS LICORES, S.R.L.”, y a los garantes hipotecarios de esta ciudadanos Carlos Enrique López, Juan Miguel Gómes, Juan Carlos López, Alejandro Felipe Gómes Gómes y Marisol Gómes Gómes, ya identificados, para que le paguen la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 48.658.993,62) por concepto de capital debido con ocasión de la línea de crédito dada por la demandante a la demandada según consta de documento constitutivo de hipoteca ya señalado y como prueba de ello consignó Ocho (8) facturas con las siguientes características: 1°) Factura No. 17455, de fecha 21-08-2002 (no tiene condiciones de pago) por la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 10.439.337,00); 2°) Factura 17530 para pagarse el 27-09-2002 por ONCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES (11.450.997,00); 3°) Factura 17536 para pagarse el 27-09-2002 por un monto de CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (429.542,00); 4°) Factura 17545 para pagarse el 30-09-2002 por un monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 3.371.598,00); 5°) Factura 17636 para pagarse el 09-10-2002 por un monto de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEIS BOLÍVARES (Bs. 4.379.006,00); 6°) Factura 17728 para ser pagada el 16-10-2002 por un monto de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO (Bs. 10.993.988,00); 7°) Factura 18306 para ser pagada el 21-11-2002 por un monto de TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 3.650.261,00); y 8°) Factura 18307 para ser pagada el 21-11-2002 por un monto de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 3.944.264,00). Las tres últimas fueron incorporadas aun sin estar vencidas en virtud de que el mismo contrato de constitución de hipoteca establece que en caso de mora en el pago de factura hará exigible el pago de las restantes no vencidas. Posteriormente el 17-07-2003 el representante de la demandada Sr. Joao Inacio Santos de Corte, otorga en representación de INDUSTRIAS UNIDAS, C.A. poder apud acta a los abogados Alfonso Montero Alvarado, María Alejandra Herrera Arispe y Ricardo Ruiz Cordero, Ya Identificados (folio 461).

DE LOS DEMANDADOS

El abogado Marlon Gavironda en su carácter de apoderado judicial de los demandados consigna tres (3) escritos de oposición a la intimación correspondiéndole el primero en representación la deudora beneficiaria de la línea de crédito y garantizada hipotecaria “EL BAZAR DE LOS LICORES, S.R.L.” (folios 61 al 62); el segundo en su carácter de apoderada de Marisol Gómes Gómez (folio 67 al 68); y el tercero apoderado de Carlos Enrique López, Juan Miguel Gómes, Juan Carlos López, Alejandro Felipe López Gómes; siendo dichos escritos del mismo tenor en cuanto al fundamento de la oposición a la intimación al pago más una defensa que argumentó Marisol Gómes Gómes, la cual por cierto constituye el objeto de ésta nueva decisión, más la contestación de las últimas que tiene un elemento procesal a valorar. En efecto tenemos, que la oposición a la intimación de pago hecha la hacen en los siguientes términos:

1°) Que el 19 de agosto de 2003 hubo un pago consentido por el demandante por la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 10.439.337,00) según consta de planilla de depósito bancario No. 6189358 de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo en la Cuenta Corriente No. 011-1015120, cuya titular es la demandante INDUSTRIAS UNIDAS, C.A., y que ese pago se corresponde a la factura No. 17.455, por un monto de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 10.439.337,00).

2°) Desconocen en el contenido y firma la factura No. 17728 por un monto de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 10.993.998,00) cuyo vencimiento se verificó el día 16-11-2002, y de que por no haber sido aceptada por la sociedad mercantil “EL BAZAR DE LOS LICORES, S.R.L.”, tal como lo exigen las normas que rigen la materia de aceptación de instrumentos privados, así como el propio instrumento de préstamo y constitución de hipoteca. De manera que para ellos por estas razones precedentemente expuestas existe disconformidad entre el saldo deudor y la cantidad demandada.

3°) Por su parte en representación de la intimada Marisol Gómes Gómes, impugnó el poder apud acta dado al abogado actor Alfonso Montero, por no reunir los requisitos legales.

De manera que admitida por las partes la existencia de la obligación entre “EL BAZAR DE LOS LICROES, S.R.L.”, así como también de la existencia y validez del contrato de constitución de garantía hipotecaria a favor de la demandante con ocasión de la línea de crédito conferida por esta última a la deudora “EL BAZAR DE LOS LICORES, S.R.L.”, para éste sentenciador la controversia se reduce a decidir sobre los siguientes particulares: 1) Sí la impugnación genérica que hacen del poder apud acta conferido por la demandante a los abogados Alfonso Montero, María Alejandra Herrera Arispe, y Ricardo Ruiz Cordero es procedente o no; y de serlo cuales son los efectos procesales de la misma. 2) Si en virtud del pago hecho a través del deposito efectuado por la demandada, “EL BAZAR DE LOS LICORES, S.R.L.”, a la cuenta corriente No. 011-1015120 de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, cuyo titular es la demandante, produce la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de Ejecución de Hipoteca; defensa ésta alegada por los demandados como fundamento a la oposición al pago que se les intima; 3) Si el desconocimiento que del contenido y firma de la factura No. 17728 por un monto de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 10.993.998) hacen las demandas EL BAZAR DE LOS LICORES, S.R.L., y Marisol Gomes Gomes, y los ciudadanos Carlos Enrique López, Juan Miguel Gomes, Juan Carlos López, Alejandro Felipe Gomes Gomes, produce la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución determinado en el artículo 663 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil.

Previamente al análisis de los alegatos de las partes y la decisión sobre cada uno de ellos, ésta alzada considera oportuno establecer la naturaleza jurídica de: a) El juicio de Ejecución de Hipoteca; b) Del decreto de intimación en la ejecución de hipoteca; c) La naturaleza jurídica de la oposición a la intimación al pago. A tal efecto tenemos que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de noviembre del 2002, caso juicio de Central Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., contra Gladis Josefina Trujillo, estableció la naturaleza de los dos primeros, cuando conceptúo al juicio de Ejecución de Hipoteca como “un” juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada” e igualmente en dicha sentencia reafirmó el criterio establecido por la antigua Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 3 de agosto del 1994, en la cual estableció que el Decreto de intimación en la ejecución de hipoteca “es una orden de pago al deudor hipotecario o al tercero poseedor, para que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución en caso de incumplimiento; mientras que la naturaleza jurídica de la oposición a la intimación al pago en el juicio especial de Ejecución de Hipoteca, aún cuando es la oportunidad de cualquiera de los intimados para hacer valer su derecho a la defensa, comporta características particulares que la diferencian de la contestación de la demanda en el procedimiento ordinario y de la oposición en el juicio por intimación, ya que en este juicio de Ejecución de Hipoteca, sólo podrá hacerse oposición por las causales consagradas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, mientras que en el procedimiento ordinario no hay limitaciones en la defensa que pueda oponer a su favor el demandado. Así mismo, en el procedimiento por intimación la oposición es un medio impugnatorio de la pretensión del demandante, que se anuncia y luego formaliza, mientras que aquí es un mero fundamento en cualquiera de las causales que se le permiten. Por otra parte debe señalarse adicionalmente, que han habido múltiples razones para justificar la inclusión en el Código de Procedimiento Civil vigente, las causales específicas para que proceda la oposición en la Ejecución de Hipoteca y entre ellas tenemos: La propia exposición de motivos de dicho instrumento legal, al explicar la limitación de la oposición a determinadas causales. Señala que se debió “a que en la práctica la Ejecución de Hipoteca se convierte en un juicio ordinario de cognición, largo, dispendioso y desprovisto de su verdadero carácter ejecutivo en el cual la cantidad de defensa que puedan oponerse y el sin número de incidencia que puedan crear, comprometen su pronta y eficaz terminación. Sobre este mismo punto de los motivos de limitación de las causales específicas para que proceda la oposición en la Ejecución de Hipoteca, tenemos que la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, en el año 1990, estableció en la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1986, el Legislador consciente de los abusos que se venían cometiendo en este tipo de juicios, cuyos tramite por naturaleza supuestamente era más breve que el juicio ordinario, introdujo importantes reformas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil vigente, a fin de que sí la oposición hecha por el deudor hipotecario no cumple con los extremos allí exigidos no se abrirá la causa a pruebas, como sucedía antes”, y en decisión posterior estableció que “la intención del Legislador de circunscribir a seis causales sobre las cuales se puede sustentar la oposición a la solicitud de Ejecución de Hipoteca, tuvo el buen propósito de proteger al ejecutante de litigantes inescrupulosos, quienes sin disponer motivo legal, hacían oposición a la Ejecución de la Hipoteca para convertirla en juicios ordinarios y de esta manera demorar y entorpecer el desarrollo de la ejecución de hipotecas con lo que se atentaba contra su carácter ejecutivo y comprometía la rápida conclusión de éste”.

Fijado los criterios precedentes, éste Juzgador procede a pronunciarse sobre la defensa alegada por la demandada Marisol Gómes Gómes, en la cual impugnó poder otorgado por la demandante a los abogados Alfonso Montero Alvarado, María Alejandra Herrera Arispe, y Ricardo Cordero, el cual cursa al folio 46 de los autos; defensa ésta que no constituye causal de oposición a la intimación al pago tal como lo preceptúa el artículo 663 del Código de procedimiento Civil, pero sin embargo ésta alzada por mandato de la sentencia de la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal procede a pronunciarse y lo hace en los siguientes términos: Consta al folio 46 de los autos que en fecha 17 de julio del 2003, el ciudadano Joao Inacio Santos De Corte, en representación de la demandante INDUSTRIAS UNIDAS C.A., le confirió poder apud acta a los abogados Alfonso Montero, María Alejandra Herrera Arispe y a Ricardo Ruiz Cordero, ya identificados, pero que en el texto del Acta de conferimiento de poder no consta que presentó al secretario los registros o libros donde conste la facultad para dicho acto, ni su carácter de representante de la empresa, y el secretario del Tribunal sólo se limitó a certificar que el acto ocurrió en su presencia y que el poderdante se identificó con la Cédula de Identidad No. 7.444.163; pero resulta, que éste actúa en representación de la empresa demandante, que a los efectos legales es una persona jurídica; lo que implica, que omitió hacer constar que tuvo a la vista los documentos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que dice tener para dar el poder en nombre de la empresa, tal como lo exige el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil ; motivo por el cual éste Juzgador declara ilegal dicho poder por haber sido otorgado en forma distinta a lo preceptuado por el referido artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, y como consecuencia de ello, y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 349 eiusden, se establece que las actuaciones posteriores al otorgamiento del poder a estos abogados son ineficaces y específicamente serian las siguientes: a) la diligencia de fecha 26 de junio del 2003, la cual corre al folio 40, en la que consigna los carteles de intimación a la ciudadana Marisol Gómes Gómes; b) La diligencia del 17 de junio del 2003, en la cual ratifica la diligencia de consignación de carteles de intimación supra referida, la cual cursa al folio 47 del expediente; c) Las observaciones hecha por el abogado Alfonso Montero Alvarado, ante ésta instancia, la cual cursa al folio 88 de autos, y por cuanto estas diligencias sólo buscaban lograr la citación de los demandados hecho este que se perfeccionó con la concurrencia voluntaria del apoderado de éstas, igualmente a las observaciones a los informes rendido ante esta instancia por haber cumplido su función en su momento; Ineficacia de estos actos que se declara de conformidad con lo preceptuado por el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Respecto a la oposición a la intimación al pago formulada por los intimados basado según ellos en la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución por cuanto la intimada “EL BAZAR DE LOS LICORES, S.R.L.” había hecho un pago consentido al acreedor demandante en la cuenta corriente No. 211-1015120 de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. cuyo titular es la demandante: por un monto de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 10.439.337,00), según se evidencia de planilla de deposito No. 6189358, y el cual atribuyó al pago de la factura No. 17455, este Juzgador constata, que en el texto del documento de préstamo a través de línea de crédito y de constitución de hipoteca está expresamente establecido, que el deudor hipotecario podía efectuar depósitos Bancarios en las cuentas que posee el acreedor, cuyos datos están incluidos en el texto y en la cual aparece efectivamente la cuenta corriente en la que el intimado depositó la cantidad señalada, pero resulta que al comparar la fecha del depósito Bancario en referencia la cual ocurrió el 19 de Agosto del 2003, con la fecha de introducción de la demanda (15-11-2002) e inclusive con la fecha del auto de admisión de ésta (2/12/2002), se determina que esté pago fue hecho posteriormente al inicio del presente juicio de Ejecución de Hipoteca; por lo que de acuerdo a lo establecido en el mismo contrato de préstamo y de constitución de hipoteca, el plazo dado al deudor se considera vencido, y dado al vencimiento del plazo establecido en beneficio del deudor tal como lo preceptúa el artículo 1214 del Código Civil, no puede pretender que el acreedor hipotecario sea obligado a recibir pagos parciales, y extemporáneos como es el presente caso. Por las razones precedentemente expuestas, éste Sentenciador considera improcedente la defensa de disconformidad del saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución contemplada en el numeral 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil alegada por los intimados, y así se decide.

En cuanto al alegato de disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud formulada por los demandados y el cual fundamenta en desconocimiento de su contenido y firma de la factura 17728 por un monto de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO (Bs. 10.993.988,00) en virtud que no fue aceptada por la demandada “EL BAZAR DE LOS LICORES S.R.L.”, este juzgador considera que este hecho no es subsumible en algunas de las causales admisibles como fundamento a la oposición a la intimación al pago contempladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y menos aún la consagrada en el ordinal 5 del referido artículo 663, por cuanto si bien es cierto que el presente proceso se ha originado con ocasión del contrato de constitución de hipoteca para garantizar las obligaciones asumidas por la empresa “EL BAZAR DE LOS LICORES S.R.L.”, por la línea de crédito concedida a través del referido documento constitutivo de hipoteca, y la cual estaría soportadas en las facturas aceptadas por la demandada, la defensa que consagra el referido numeral 5 del señalado artículo 663, se refiere a la posibilidad de la tacha del documento constitutivo de la hipoteca que hubiere sido registrado y presentado con la solicitud de ejecución, defensa que no aparece como opuesta lo que obliga a declarar que no existe la disconformidad con el sal establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, alegada por los demandados, y así se decide.
Ahora bien, esta alzada al analizar el libelo de demanda constata que se demanda la intimación al pago: a la deudora no hipotecante, “EL BAZAR DE LOS LICORES S.R.L.”, y a los hipotecantes no deudores Marisol Gómes Gómes, Carlos Enrique López, Juan Miguel Gómes Gómes, Juan Carlos López, y Alejandro Felipe Gómes Gómes (propietarios del bien hipotecado sobre el cual se pretende ejecutar; es decir, que se evidencia la constitución de un litis consorcio pasivo necesario y resulta, que al revisar el auto de admisión de la demanda, se determina que el a quo sólo admitió la demanda de Ejecución de Hipoteca contra la empresa “EL BAZAR DE LOS LICORES S.R.L.” y uno sólo de los hipotecantes no deudor como es la ciudadana Marisol Gómes Gómes; ya que los restantes cohipotecantes del inmueble a ejecutar, señores Carlos Enrique López, Juan Miguel Gómes, Juan Carlos López, Alejandro Felipe Gómes Gómes, sólo se ordeno su citación en representación de la demandada “EL BAZAR DE LOS LICORES S.R.L.”, más no fueron intimados al pago personalmente a pesar de que consta en el documento de préstamo y constitución de hipoteca que sirvió de instrumento fundamental de la acción que todos ellos son los copropietarios del inmueble el cual se pretende ejecutar en este juicio; ilegalidad ésta que no fue percibida por el a quo, por el demandante, los demandados, por ésta instancia, ni por la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal; pero ésta instancia en virtud de la decisión de la Sala de Casación Civil que ordena a emitir nueva decisión donde se valorara cada uno de los alegatos efectuados por la demandante y por los demandados, lo cual retrotrae la competencia de esta alzada a revisar sí todo lo actuado por el a quo estuvo ajustado a derecho o no, y de comprobar la violación de normas de orden público proceder a corregir dicha ilegalidad y en consecuencia tenemos que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguientes:

“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecaria con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1°) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2°) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencidos, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3°) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el Artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo”.

Como puede deducirse el Legislador creó en la norma contenida en el artículo 661 del Código Civil, un litis consorcio necesario conformado por el deudor y el tercero poseedor si lo hubiere, por lo tanto, en caso de existir un deudor y un tercero poseedor la omisión de intimación de alguno de ellos invalída todo el procedimiento, puesto que, por tratarse de un litis consorcio pasivo necesario, no puede seguirse el procedimiento con uno sólo de los interesados; apreciación ésta que esta acorde con la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia dictada en fecha 23 de Septiembre de 1998, caso Banco de los Trabajadores vs. Construcciones de Residencias C.A., estableció lo siguiente: “Que el sentido y alcance del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por deudor debe tenerse a quien asumió la obligación de pago de una suma de dinero, independientemente de que sea deudor de la garantía real; pero, para no caer en el absurdo de que no se pueda ejecutar la hipoteca, quien constituyó la misma también tiene legitimación pasiva para se intimado y por lo tanto, actuar en defensa de sus intereses o soportar la ejecución.

De allí que cada vez que el libelo de la demanda (rectius solicitud de ejecución de hipoteca) o de los documentos consignados en ella, surja que hay un deudor distinto del garante hipotecario debe también ordenarse la intimación del mismo, por aplicación del párrafo primero del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Con ello se previene además la posibilidad de fraude procesal contra del garante, quien a través de este saneamiento estará en buen nivel para defenderse de la ejecución.

Aclarado lo anterior, en el caso de estudio puede notar la Sala que el Juzgado …omisis, aún teniendo conocimiento preciso de la existencia de deudores principales de la obligación garantizada con la hipoteca, como surge de lo expresado en el libelo de demanda y de los documentos con ella presentados, se conformó con ordenar solamente la intimación de la garante omitiendo la de los primeros, y al hacerlo de ésta manera, infringió el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a su contenido y alcance, lo cual puede censurar esta Sala de oficio por ser las ordenes allí contenidas de orden público ”Doctrina esta ratificada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 3 de Diciembre del 2001. Caso Main Internactional Holding Group Inc. contra Inmobiliaria Virgo, C.A.” y en sentencia de fecha 19 de Noviembre del 2002. Caso Margen Jesús Blanco Rodríguez contra Enrique Ojeda Cabrera.

De manera que acatando la doctrina supra transcrita, y comprobado que la demandante intimó en el libelo de demanda a la deudora no hipotecante “EL BAZAR DE LOS LICORES S.R.L., y a los garantes hipotecarios Carlos Enrique López, Juan Miguel Gómes Gómes, Juan Carlos López; Alejandro Felipe Gómes Gómes y Marisol Gómes Gómes, el Tribunal a quo sólo admitió la demanda contra “EL BAZAR DE LOS LICORES S.R.L.”, y contra Marisol Gómez Gómes, y omitió admitirla contra el resto de los deudores hipotecarios a pesar de que en el mismo contrato de constitución de hipotecas aparecen como propietarios hipotecantes, obliga a esta Alzada a establecer que dicha omisión de no intimar al resto de deudores hipotecarios constituye una violación del artículo 66l del Código de Procedimiento Civil, que prevee la situación de litisconsorcio y que obliga a intimar a todos los que lo constituyan e inclusive a los terceros según sea el caso y por ser norma de orden público, obliga a declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el abogado Marlon Gavironda y a declarar de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de todo lo actuado y reponer la causa al Estado de que se intime a todos los garantes hipotecarios, y así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones precedente éste Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Marlon Gavironda en contra del auto de fecha 15 de octubre de dos mil tres dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y por cuanto dicho tribunal omitió intimar al pago a los garantes hipotecarios Carlos Enrique López, Juan Miguel Gómes Gómes, Juan Carlos López; Alejandro Felipe Gómes Gómes y Marisol Gómes Gómes. Se anula todo lo actuado en este proceso. SE REPONE la causa al Estado a que se intime a todos los demandados en el libelo de demanda.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza repositoria del presente fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los siete (7) días del mes de Julio del 2005.

Juez Suplente Especial

ABG. José Antonio Ramírez Zambrano
La Secretaria

Abg. María C. Gómez de Vargas

Publicada hoy 07 de Julio de 2005, siendo las 12:13 p.m.
La Secretaria,

Abg. María C. Gómez de Vargas