REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
SALA DE JUICIO - JUEZ Nº 1
AÑOS 194º Y 145º


PARTE DEMANDANTE: Juan Carlos Alegullar, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.853.024.

PARTE DEMANDADA: Francisca Maria Cardozo de Alegullar, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.392.254.

MOTIVO: Revisión de la Guarda y Custodia.


Por escrito presentado ante este tribunal en fecha 29 de junio de 2.004, el ciudadano Juan Carlos Alegullar, ya identificado, solicitó la revisión de la sentencia de Guarda y Custodia dictada por este tribunal en la Sala de Juicio, Juez Nº 2, en fecha 20 de abril de 2.004, donde se otorgó la guarda de las niñas Mariannis del Carmen y Carla Andreina Alegullar Cardozo, a la madre ciudadana Francisca Maria Cardozo de Alegullar, ya identificada. Admitida la solicitud en fecha 02 de julio de 2.004, se ordenó citar a la ciudadana Francisca Maria Cardozo, asimismo, se emplazaron a las partes a un acto conciliatorio de conformidad con el articulo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, notificar a la trabajadora social de este Tribunal a los fines de que practicase informe socioeconómico a las partes y notificar al ciudadano Fiscal VIII del Ministerio Público. En fecha 13 de julio de 2.004, se agregó boleta de notificación debidamente firmada por la Trabajadora Social de este Tribunal. El día 19 de julio de 2.004, se agregó a los autos boleta de notificación debidamente firmada por el Fiscal VIII del Ministerio Público y boleta de citación de la ciudadana Francisca Maria de Alegullar debidamente firmada. En fecha 22 de julio de 2.004, se anunció el acto conciliatorio y solamente estuvo presente la parte demandante asistido de abogado. Seguidamente en dicha oportunidad compareció la demandada y consigno escrito de contestación de la demanda. En fecha 28 de julio de 2.004, compareció la parte demandante y promovió pruebas y solicitaron fuese citada la demandada a los fines de que absolviera posiciones juradas. En fecha 29 de julio de 2.004, fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte demandante, se ordenó notificar a la demandada, a la Trabajadora Social y al Defensor Publico Nº 8 del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, extensión Carora. En fecha 02 de agosto de 2.004, se agregó a los autos boleta de notificación debidamente firmada por el Defensor Publico Nº 8 de Protección del Sistema Integral del Niño y del Adolescente de esta ciudad. En fecha 03 de agosto de 2.004, se oyó la declaración de los testigos, ciudadanos Daniel José Oropeza Almao, Norma Isabel Urriola Mendoza, Humberto Antonio Cañizalez, Paula María Gutiérrez, Belkis Macarena Ortega, Irían Coromoto Querales de Aponte, Alida Chiquinquirá Caldera de Campo, titulares de las cédula de identidad Nros. 5.933.366, 9.849.400, 10.767.973, 5.918.729, 11.700.620, 9.638.211 y 3.723.299, respectivamente, a su vez se declaró desierto los actos de los testigos ciudadanos Zaida Campos y Gustavo González, titulares de las cédulas de identidad Nros. 15.057.218 y 4.801.151, respectivamente. En fecha 04 de agosto de 2.004, compareció la demandada y solicitó la nulidad de todos los actos y su reposición al momento de la última notificación y se notificase al Defensor Nº 8 para que asumiera la defensa de sus hijas. En fecha 04 de agosto de 2.004 se llevó a efecto el acto de posiciones juradas. En fecha 4 de agosto de 2.004, compareció el demandante y consignó documentales, asimismo, en dicha oportunidad compareció la demandada y consignó documentales. El día 09 de agosto de 2.004, fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte demandante. El día 09 de agosto de 2.004, se ordenó oficiar a la Fiscalia XIV del Ministerio Público del Estado Lara a los fines de que emitieran su opinión en relación al presente juicio. El día 09 de agosto de 2.004, se oyó la opinión de las niñas. En fecha 26 de agosto de 2.004, por cuanto la parte demandante se dirigió al juez de una manera irrespetuosa el mismo se inhibió a seguir conociendo el presente Juicio de conformidad con el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil numeral 20º. El día 01 de septiembre de 2.004, este Tribunal por cuanto había transcurrido el lapso a que se contrae el articulo 86 del Código de procedimiento Civil, ordenó remitir copia certificadas del presente expediente al Tribunal Superior respectivo para el conocimiento de la inhibición, a tal fin de conformidad con el articulo 93 eiusdem, se ordenó remitir mediante oficio el expediente a la Juez Nº 1 de la Sala de Juicio. En fecha 16 de septiembre de 2.004, la juez Nº 1 de la Sala de Juicio, se avocó al conocimiento de la causa. El día 21 de septiembre de 2.004, compareció la Trabajadora Social de este Tribunal y consignó informe socioeconómico. En fecha 22 de septiembre de 2.004, se ordenó remitir copias certificadas del Informe socio-económico a la Fiscalia XIV del Ministerio Público del Estado Lara. En fecha 10 de noviembre de 2.004, se agregó a los autos opinión de la Fiscalia XIV del Ministerio Público del Estado Lara. El día 23 de noviembre de 2.004, se agregó a los autos decisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la cual declara con lugar la inhibición del Juez Nº 2 de la Sala de Juicio de este Tribunal, El día 25 de noviembre de 2.004, la Juez Suplente Nº 1 de la Sala de Juicio se avocó al conocimiento de la causa, haciendo saber que la misma se reanudará pasados como sean los lapsos establecidos en los articulo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil y una vez venció se fijaría oportunidad para dictar sentencia. El día 30 de noviembre de 2.004, se ordenó la apertura de otra pieza en el presente expediente a los fines de un mejor manejo del mismo. En fecha 21 de enero del 2.005 se dictó un auto para mejor proveer de diez (10) días de Despacho siguientes con el fin de oír la opinión de las niñas Mariannis y Carla y oficiar a la Unidad Educativa “San Vicente”, con el fin de que informara sobre el desempeño y rendimiento escolar de las referidas niñas y asimismo señalar algún dato importante que considere informar. En fecha 26 de enero del 2.005 se oyó la opinión de las niñas y en fecha 31 de enero del 2.005 se agregó a los autos informe descriptivo emanado de la Unidad Educativa “San Vicente”.




PUNTO PREVIO

Antes de pasar al análisis minucioso de la presente causa es menester, resolver una solicitud de reposición de la causa interpuesta por la demandada asistida del abogado Pedro Luis Rojas actuando como Defensor Publico, igualmente en el acto de evacuación de las posiciones juradas promovidas por la parte demandante, en ambas solicitudes de fecha 04 de agosto del año 2004, alegan que no se notificó al Defensor para asumir la asistencia de las niñas situación que viola el derecho a la defensa y el debido proceso, solicitando la nulidad de todos los actos y su reposición al momento de librar las notificaciones y que se notificara al defensor para asumir la defensa de las niñas, asimismo en el acto de posiciones juradas, el defensor público, agregó textualmente lo siguiente: “(…) Siendo que la Defensoría de Protección, como parte del Sistema Autónomo de la defensa, no puede renunciar a la labor y a su trabajo como Defensor Público, siendo y dejando constancia que no lo convalida ya que al momento de presentar la demanda la parte interesada o demandante no fue notificado el Defensor Público de Protección por el Tribunal, en su función de defensa jurídica de las hijas de la ciudadana Francisca Alegullar, lo que va en contra del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en la Constitución Bolivariana, colocando a las hijas de la ciudadana Francisca Alegullar, en un estado de indefensión, es preocupante para esta Defensoría de Protección que halla sido notificada posteriormente y en la eminencia de un acto de posiciones juradas y en este estado del proceso contando en la notificación hecha por el Tribunal que ha sido nombrado defensor de la ciudadana Francisca Alegullar, siendo ella un adulto, y no siendo notificada esta defensa como defensor de la ciudadana Francisca Alegullar en representación de sus hijas, es por esto que ratifico mi solicitud hecha en el día de hoy de la reposición del proceso al momento de librar el Tribunal las notificaciones respectivas y que consta la del Fiscal del Ministerio Público, pero no consta la notificación a la Defensoría de Protección, donde consta la designación del defensor público de Protección en defensa de la ciudadana Francisca Alegullar, en representación de sus hijas que entran dentro de las atribuciones de la Defensoría de Protección las cuales son defender los derechos de los niños y adolescente, y no de adultos (…)” A su vez el abogado asistente de la parte demandante, expuso textualmente, lo siguiente: “(…) Consta en el folio cincuenta de fecha 29 de julo del 2.004, que el distinguido colega defensor público Nº 8, si fue debidamente notificado por este Tribunal, quien asumió formalmente la defensa y ha estado al tanto de todo lo que ha sucedido en este Juicio tanto ayer cuando declaraban los testigos, ya que en varias oportunidades estuvo reunido con la ciudadana Alegullar, y en varias oportunidades ha revisado el expediente, y hoy con su presencia y su intervención en estas posiciones juradas convalidó todas estas actuaciones. Nadie puede alegar su propia torpeza, sino intervino ayer fue porque no lo quiso hacer y solicito se le niegue la reposición que solicito el defensor. “En este acto el Juez de la causa abogado Alberto Herrera Coronel, pasa a exponer: Que sobre la solicitud del ciudadano Defensor, se pronunciará como punto previo en la definitiva. “

Viendo así la circunstancia descripta anteriormente, es importante señalar que se debe entender por GUARDA, conforme lo pautado por la norma del artículo 358 eiusdem que dice lo siguiente:

“La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”.

A su vez la norma del artículo 360 eiusdem, establece, que:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o definitivamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar”.

Ahora bien, la guarda corresponde a los padres, cuando estos están casados formando un hogar no hay problema, pero cuando están divorciados, separados de cuerpos o tienen residencias separadas, es cuando se presenta el conflicto sino existe acuerdo entre ellos con relación a quién le corresponde la guarda de los hijos, y ninguno quiere dar su brazo a torcer, se mezclan sentimientos negativos, que muchas veces nos los dejan concienciar fríamente con cual de ellos van a estar mejor, es decir, no piensan en su bienestar, en una situación como esta es cuando el juez competente entra a resolver la discordia, cuando una de las partes se lo solicita a través de una demanda, como se puede observar la disputa es entre dos adultos, padre y madre, uno contra el otro, que se convierten en parte demandante y parte demandada, ¿y los hijos?, ellos no forman parte de ese binomio, el motivo del litigio es a quien le corresponderá la guarda de ellos, pero no fungen ni como demandantes ni como demandados, por tanto, en este caso particular, no requieren de defensor, por lo que no es necesaria la notificación del defensor público, caso contrario, la notificación al Ministerio Público si lo es, porque así lo ordena la ley, además como ulteriormente, se verá, a las niñas se les dio en dos ocasiones la oportunidad conforme con la norma del artículo 80 eiusdem, para expresarse en el presente asunto. Por consiguiente, considera la Sala que no procede la reposición solicitada por la demandada y por el defensor público, continuando así con el examen de la causa. Así se declara.

MOTIVACIONDE LA SALA

ARGUMENTOS DE LAS PARTES

El ciudadano Juan Carlos Alegullar, asistido de abogado, presentó escrito ante este Tribunal, alegando que el 20 de abril del año 2004, este Tribunal en la Sala de Juicio N° 2, declaró con lugar la demanda de guarda presentada por la ciudadana Francisca Maria Cardozo de Alegullar, madre de las niñas Mariannis Del Carmen y Carla Andreina; pero que fue hasta el día 21 de junio de ese año que se ejecutó la sentencia separando de su hogar a las mismas, haciéndose acompañar para ello de efectivos de la Guardia Nacional, atropellándolas, maltratándolas y obligándolas a abandonar la casa la cual había sido su hogar desde la fecha de su nacimiento, bajo sus cuidados y el de su abuela, ya que su madre desde hace cinco años se marchó de su hogar llevándose consigo solo a la niña Maria Alejandra, sin importarle para nada la educación, alimentación, vestido, afecto, salud, todo lo necesario para el desarrollo físico y mental de las niñas y que por todas esas razones tanto de hecho como de derecho demanda a la ciudadana Francisca Maria Cardozo de Alegullar y que le sea concedida la guarda sobre las referidas niñas, en pro del mejor desarrollo físico y emocional de las mismas, ya que durante toda su vida ha velado por ellas. Por su parte la ciudadana Francisca Maria Cardozo de Alegullar, madre de las niñas, al dar contestación a la demanda, formuló que ella no abandonó a sus hijas, que cuando decidió separarse del demandante, éste de manera violenta se opuso a que se llevara a los niños con ella, imponiéndole un régimen de visitas. Que aún así, siempre estuvo en contacto y pendiente de las niñas. Que las agresiones frecuentes y en presencia de las niños del demandante a su persona cuando insistía en llevárselos y visitarlos no le impidió su insistencia de estar pendiente de ellos, hasta que la LOPNA, (sic) a través de un procedimiento, decretó que los niños vivieran con el padre y el régimen de visitas se lo impuso él. Visitas que no pudo cumplir por las actuaciones violentas, verbales y físicas del demandante contra su persona en presencia de los niños. Prosigue diciendo la demandada que considera necesario mantener a sus hijas, en virtud de que durante el tiempo que estuvieron con el demandante, por consideración del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Torres, tuvieron un atraso en sus estudios, en su evolución personal, en su formación integral y que por todo lo expuesto solicita que sus hijas permanezcan con su persona y se declare sin lugar la solicitud.

Planteados así los argumentos de las partes, dentro de los cuales el demandante pretende la guarda y custodia de sus hijas, mediante la revisión de la decisión, del juez N° 2 de la Sala de Juicio de este Tribunal, de fecha 20 de abril del año 2.004, en la cual le otorgó la guarda de las niñas Mariannis Del Carmen y Carla Andreina a la demandada, a su vez, ésta rechaza lo alegado por el demandante y solicita que sus hijas permanezcan con ella, por tanto, le corresponde a esta Sala ajustándose a la norma del artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, revisar si los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión de guarda bajo estudio, se modificaron, es así que dicha norma contempla lo siguiente: “Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el juez de la Sala de Juicio podrá revisarla, a instancia de parte, siguiendo para ello el procedimiento contenido en este capítulo”, asimismo, la norma del artículo 361 eiusdem, establece, que “El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Asimismo, debe oírse al Fiscal del Ministerio Público.”

EXAMEN DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

Pruebas de la parte demandante

DOCUMENTALES

- Actuaciones ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, que corren insertas desde el folio treinta y uno (31) hasta el folio treinta y nueve (39) de autos, en cuanto a estas pruebas presentadas por la parte demandante, no se aprecian por no ser vinculantes, pues, ese órgano administrativo no tiene competencia para conocer de asuntos que estén relacionados con la guarda y custodia y régimen de visitas, en tal sentido, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en la norma del artículo 363 es enfática en indicar que todo lo relativo a la atribución y modificación de la guarda y custodia de un niño o de un adolescente debe ser decidido por vía judicial y la del artículo 384 prevé explícitamente la excepción de la conciliación, fuera de ello, todo lo relativo a la obligación alimentaria debe ser decidido por vía judicial, la comparación estriba que en el caso de guarda y custodia el legislador no previó la conciliación. También, nos vamos a la lectura detenida del artículo 160 eiusdem, y apreciamos que dentro de las atribuciones del órgano administrativo Consejo de Protección no está expresamente establecida la referente a la guarda y custodia de los niños y adolescentes, como si se refiere a la de solicitar la fijación de la obligación alimentaria. Por tanto, el órgano administrativo no tiene facultad para conocer de los casos, en los cuales se discute la guarda, como tampoco en los asuntos de fijación de un régimen de visitas, por lo que este Tribunal considera que se extralimitó en sus funciones al otorgar la guarda al demandante y establecer un régimen de visitas para la madre, este ente administrativo debe limitarse solo cuando existe amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños o adolescentes, individualmente considerados, no obstante, se aprecian estas actuaciones, solo como la muestra del grado de conflictividad que ha existido entre las partes con relación a sus hijas.

- Comunicaciones expedidas por personas que presuntamente forman parte de las asociaciones de vecinos del sector Lajas Azules, que corren desde el folio cuarenta (40) hasta el folio cuarenta y cinco (45), las cuales se desechan, por faltar su ratificación en juicio, conforme con la norma del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

- Constancia de estudio de la niña Mariannis, de fecha 28 de junio del año 2004, en la cual se evidencia que la niña cursaba el tercer grado, se desecha por considerar que no tiene relevancia probatoria, para el objeto que se persigue en el presente juicio.

- El acta que corre en el folio setenta y siete (77) de autos, relativa la ejecución de la sentencia de la Sala Nº 02, no se aprecia, por cuanto de ella no se desprenden hechos posteriores a la misma, pues para ese entonces la madre no tenía todavía a las niñas.

TESTIGOS:

Analizadas las declaraciones de los testigos promovidos por el demandante, ciudadanos Daniel Oropeza, Norma Urriola, Humberto Cañizalez, Paula Gutierrez, Belkys Ortega, Irian Querales y Alida Caldera, la Sala se da cuenta, que todos son contestes en afirmar ante el interrogatorio del abogado asistente, que las niñas han vivido con su bisabuela y con su padre y que la demandada las abandonó, sin embargo considera, que estos hechos no son nuevos, es decir, son circunstancias que debieron ser alegadas para luego ser analizadas en el juicio anterior, y que en este momento no pueden traerse a colación, puesto que aquí deben ser alegados sucesos que cambien la situación de las niñas con relación a la guarda que le fue otorgada a la madre, a partir de la sentencia objeto de revisión. Por tal razón, no aprecia las deposiciones de los testigos.

POSICIONES JURADAS

Examinada esta prueba, se detecta que la demandada absolvió las posiciones que le formulara el abogado asistente de la parte demandante, más no consta que el demandante estando presente en ese acto, también las absolviera. Se observa, asimismo que los hechos sobre los cuales recayó la prueba, fueron la del abandono por parte de la madre, quién lo negó varias veces y los que ocurrieron con ocasión de la ejecución de la sentencia de la Sala de juicio N° 02, por tanto se desecha dicha prueba, con los mismos considerándoos de la prueba de testigo, vale decir, con esta prueba no se está demostrando hechos nuevos relacionados con la guarda que tiene la madre sobre las hijas.

Pruebas de la parte demandada

DOCUMENTALES

- Desde el folio ochenta y uno (81) hasta el folio cien (100) ambos inclusive, corren diversas constancias relativas a los estudios y desempeño educativo de las niñas Mariannis y Carla inclusive de los otros hijos de la demandada, Javier y Maria Alejandra, cuyas guarda no está discutida, bien analizándoos estos recaudos no se aprecian como plena prueba, sin embargo, en su conjunto nos indica como ha sido el rendimiento de las niñas en el área escolar, así tenemos, que los informes analítico y descriptivo de la U.E. Ramón Pompilio Oropeza, de los años 2.003 – 2.004, de tercer grado que corren en los folios ochenta y cuatro (84) y ochenta y cinco (85) de autos, de la niña Mariannis no es muy favorable, no logró adquirir las competencias mínimas requeridas para ser promovida al grado inmediato superior, en el folio ochenta y nueve (89) consta informe de la Escuela Básica Bolivariana “Carora I “ en la cual manifiesta que la niña Carla Andreina por motivo familiares no ha asistido a clases, por lo tanto la maestra no cuenta con una evaluación cualitativa, en los folios noventa (90) y noventa y uno (91) constan las boletas de retiro de la U.E. Ramón Pompilio Oropeza y de la Escuela Básica Carora, en los folios noventa y dos (92), noventa y tres (93) y noventa y cuatro (94) corren insertas constancias de estudio de las niñas, Mariannis, once años, para cursar tercer grado, y Carla de nueve años, para el primer grado años 2004-2005. En los folios noventa y cinco (95), noventa y seis (96) y noventa y siete (97) corren insertos informes del desempeño de la niña María Alejandra Alegullar, hija de las partes, de la U.E. Estadal “San Vicente” de fecha 14 de julio del año 2004, que aunque no es su guarda la que se discute en este caso bajo estudio, les señala a quien juzga una comparación con sus hermanas, esta niña quien ha vivido siempre con su madre, tiene una conducta positiva y rendimiento mejor que el de las niñas y supone esto, que ha tenido una atención más dedicada por parte de ella.

- La constancia de la asociación de vecinos del sector Colina de San Vicente, firmada por personas que presuntamente forman parte de dicha asociación, que corren desde el folio ciento uno (101) hasta el folio ciento tres (103) de autos, la cual se desecha, por faltar su ratificación en juicio, conforme con la norma del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

- Constancia que riela en el folio ciento cuatro (104), la cual se desecha, por emanar de un tercero se requiere su ratificación en juicio, mediante la prueba testifical, conforme con la norma del artículo 431 eiusdem.

- En el folio ciento cinco (105) de autos corre denuncia ante la Prefectura del Municipio Torres, presentada por la demandada, de fecha 13 de julio del año 2.004 contra el demandante, aunque por sí sola no constituye plena prueba de lo ahí denunciado, si le indica a quien juzga el grado de conflictividad que existe entre las partes.

- Constancia de Trabajo que corre inserta en el folio ciento seis (106) de autos, la cual se aprecia como indicio de que la demandada tiene un trabajo fijo.
- Diligencia que corre en el folio ciento siete (107) de este expediente, la cual se desecha por no tener ningún valor probatorio.

- La sentencia de la Sala de Juicio, Juez N° 02 de este Tribunal, que riela desde el folio ciento ocho (108) hasta el folio ciento dieciocho (118), ambos inclusive, la cual se aprecia en todo su valor probatorio, máxime cuando es su revisión el objetivo de este juicio.

- Las actuaciones provenientes del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, constan en autos desde el folio ciento diecinueve (119) hasta el folio ciento veintisiete (127) ambos inclusive, las cuales no se aprecian por las mismas razones expuestas cuando se analizaron las aportadas por la parte demandante.

INFORME SOCIO ECONOMICO

Este Tribunal ordenó la elaboración de un informe socio económico a las partes y a las niñas, el cual se aprecia en todo su valor probatorio máxime cuando las partes no lo impugnaron, y de él se constata, que la Trabajadora Social expresa de las niñas lo siguiente:

“Mariannis: se presenta poco expresiva, cuando se ha interaccionado con ella en la sala del servicio de Trabajo Social e instalaciones del Tribunal de Protección. Sin embargo en la visita domiciliaria se mostró medianamente comunicativa, ello luego de establecer un clima de confianza. En donde expuso su quehacer o dinámica diaria en el hogar materno.

En el proceso de visita domiciliaria-entrevista, refirió que en su actual dirección “me siento bien, tranquila” y que asiste a diario a tareas dirigidas y actividades planificadas de recreación, en donde comparte conjuntamente con sus hermanas y vecinos del sector.

Cuando se le invitó que describiera a la madre, en cuanto a como la trata expuso: que la misma “es cariñosa, buena”, le aporta alimentación, supervisa su aseo personal, conversa con ellas, entre otros. Lo cual da cuenta de alguna manera del acercamiento que ha temido la madre con ellas y de lo beneficioso de la relación en su proceso de desarrollo.

Se observó colaboradora, con constante presencia ante la Trabajadora Social, con la postura de apertura y constante acercamiento con las hermanas y la madre. Esto contrasta al comportamiento demostrado a ésta Trabajadora Social cuando fueron visitadas en el hogar paterno, cuando convivían con éste.

Carla Andreina: inicialmente se muestra callada, observadora; una vez establecido un clima de confianza se muestra con disposición de diálogo. Refiriendo que se encuentra asistiendo a tareas dirigidas. Desde que habita con la madre, ésta le ha colocado ejercicios de caligrafía para aprender a escribir su nombre (lo cual no sabía, al encontrarse al margen de la ámbito escolar cuando habitaba con el padre). Así mismo la madre la trata de manera “cariñosa”, cuidándola y “en la noche antes de dormir no arropa y da un beso de buenas noches”.

En la visita domiciliario se observó en constante acercamiento con la madre, a quien abrazaba de manera espontánea, recorriendo todos los espacios de la casa. Así mismo señaló que se encuentra bien, comparte con sus hermanos, vecinos a quienes ya conoce trata y comparte espacios de esparcimiento. Por lo que en contacto con vecinos a través de las tareas dirigidas y espacio de recreación planificada (plan vacacional), le ha permitido conocer y afianzar los lazos de amistad con los niños de su edad, a quienes identificó por nombre y ubicación de sus residencias, de una manera alegre ya que se identifica con ellos.

Por otra parte comentó que el padre las visita temprano en la mañana, en donde les lleva comida, les aporta algún dinero para comprar dulces; y este a su vez les ha comentado que la bisabuela se encuentra enferma desde que no están con ella. Lo cual ha causado angustia y preocupación en ellas ya que tal persona era la que se encargaba directamente de sus cuidados en el hogar paterno. Por lo que se precisa que se maneje de otra manera tal información a fin de no transmitirles a las niñas sentimientos de angustia, y puedan continuar adaptándose y desarrollándose efectivamente en el hogar materno; ya que de alguna manera pareciera que sintieran que la actual condición de la bisabuela es por culpa de ellas”.

Por otra parte, la trabajadora social en dicho informe socio-económico enuncia las siguientes observaciones:

• El padre visita a las niñas a manudo, ocasionalmente les lleva algún producto comestible, tal como leche líquida, pollo, mantequilla, harina de maíz, jamón, queso o jugo, entre otros.

• El adolescente Javier José no visita al padre desde que la madre tiene la guarda y custodia de las niñas, sino que ocasionalmente mantiene contacto con éste cuando visita a las niñas en su dirección de habitación. Ante ello alega que es producto de que “me da pena con mi papá”.

• La madre inscribió a las niñas en la institución donde labora (Escuela San Vicente), a fin de supervisar de cerca la actuación y rendimiento escolar de las mismas.

• Acota que adicionalmente recurrió a la ayuda de un profesional de Psicología, en el Hospital Dr. Pastor Oropeza de Carora; a fin de obtener y ofrecer un mayor apoyo para el manejo o ejercicio de su rol de madre, para con las niñas Mariannis y Carla, con quienes la relación era limitada por el padre, una vez se separaron.

• Entre el padre y la madre el trato es inexistente, ya que éste no se encuentra de acuerdo con que las niñas estén con la madre, ya que duda que les aporte cuidados.

• El padre señaló que invirtió en la adquisición de tres pantalones escolares y tres franelas blancas, la cantidad de Bs. 85.000. Lo cual les llevó a las niñas el dìa viernes 17-09-2004. Así mismo recibió una de las tres listas de los útiles escolares, que según refiere, la madre le exigió comprarla en su totalidad de inmediato. Lo cual no ha podido por carecer de dinero y lo hará paulatinamente. Ante ello se le señaló que tal responsabilidad es de ambas partes”.

De la misma forma formuló las siguientes sugerencias:

• “Valoración y orientación psicológica a ambas partes, a fin de superar los estados de ansiedad, angustia, entre otros, y se permitan ejercer efectivamente sus roles, dejando de lado conflictos personales. Ya que las niñas se encuentran vivenciando tales aspectos negativos tornándolas inseguras.”

INFORMES DESCRIPTIVO

Mediante auto para mejor proveer de fecha 21 de enero de este año, se acordó oficiar al Director de la Unidad Educativa “San Vicente”, ubicada en esta ciudad, con el fin de que informara sobre el desempeño y rendimiento escolar de las niñas, estos informes descriptivos se recibieron el 31 de enero y luego de analizarlos, se aprecian en todo su valor probatorio y de los mismos se desprende que las niñas han tenido un progreso significativo con relación a sus estudios y normas de conducta, dice entre otras descripciones que las niñas asisten diariamente y puntualmente a clases, presentan buena apariencia personal y hábitos de higiene, lo que indica a quien juzga que están bien cuidadas y asistidas por su madre.

DERECHO A SER OIDO

La norma del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra el derecho que tiene todo niño y adolescente a opinar y ser oído, el parágrafo primero de esta norma establece”(…) Se garantiza a todos los niños y adolescente el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados a su interés superior (…)”. Este derecho comprende su ejercicio en el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cultural, deportivo y recreacional, es decir, en todos lo ámbitos en que el niño y adolescente se desenvuelva y el parágrafo cuarto, dispone: “La opinión del niño y del adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños y a los adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”, del mismo modo, el precepto del artículo 361 eiusdem, establece que ”(…) Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él.(…)” y en forma general la norma de artículo 57 de nuestra Carta Magna dispone, que toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier forma de expresión. Así también el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional dictó sentencia de fecha 20 de junio del 2.000 en la cual afirma que “La realización del referido acto (el que tiene por objeto oír al referido niño) es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza”(Exp. Nº 00-0370).

En este caso específico se observa que el 09 de agosto del año 2.004 el Juez N° 02 de este Tribunal en presencia de la Trabajadora Social Licenciada Edith Caubas Castillo, oyeron a las niñas Mariannis y Carla, cumpliendo así con el precepto anterior y respetando el derecho de las niñas a ser oídas, quienes en esa oportunidad manifestaron: “Estamos bien con mi mamá, vamos al colegio y a tareas dirigidas”. Posteriormente, una vez que esta juzgadora se avocó al conocimiento de la presente causa, por inhibición del Juez N° 02 de la Sala de Juicio declarada con lugar por el Superior, en el momento de decidir consideró necesario oír a las niñas por cuanto nunca las había visto y por ende no las había escuchado, por consiguiente, se dictó un auto para mejor proveer para tal fin e igualmente para oficiar al Director de la Unidad Educativa “San Vicente” para que informara sobre el desempeño y rendimiento escolar de las niñas. Así fue que el día 26 de enero de este año, las niñas sostuvieron entrevista prácticamente monologa con quien juzga, pues, fueron herméticas, solo se limitaron a expresar, “que están bien y están saliendo bien en los estudios”, en ningún momento manifestaron sus sentimientos, por ninguno de los padres, ni para bien ni para mal, estuvieron neutras no expresaron lo que querían. A veces es importante que el niño o el adolescente exterioricen sus sentimientos para uno darse cuenta realmente lo que está pasando o cuales son sus deseos, proeza difícil lograrlo, sobre todo porque no deben ser constreñidos, pues debe ser espontáneo, además que el ambiente de un Tribunal no ayuda mucho en este tipo de comunicación.

OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO

La norma del artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, estipula que “(…) Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Asimismo, debe oírse al Fiscal del Ministerio Público”, en virtud de la orden contenida en esta norma transcrita, el Tribunal ordenó oír a la Fiscal Décimo Cuarta del Ministerio Público en Materia de Familia y mediante oficio le remitió copia certificada del presente expediente, la cual mediante oficio N° LAR-F-2980-2004, que corre inserto en el folio ciento sesenta (160) de autos, emitió su opinión de la siguiente manera: “De la lectura de las actas del presente asunto se evidencia que el ciudadano Juan Carlos Alegullar Cardozo, en el escrito de solicitud presentada ante el tribunal, no ofrece los medios probatorios como tampoco en el lapso probatorio, que demuestre que existan supuestos legales para privar a la madre, ciudadana FRANCISCA MARIA CARDOZO DE ALEGULLAR, de la guarda de sus dos menores hijas, de manera que los hechos que alega son los mismos presentados en el juicio de restitución de guarda presentado por la madre en la sala 2 del Tribunal de Protección de (sic) Niño y del Adolescente con sede en Carora, en el expediente donde existe sentencia donde la declara con lugar tal solicitud, aunado que en el presente juicio las niñas declaran que se encuentran bien con su madre”.

Ahora bien, realizado el examen exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, pasa la Sala a la conclusión de que el demandante no demostró en el transcurrir del lapso probatorio, que la demandada no esté en condiciones de continuar con la guarda de sus hijas otorgada mediante sentencia de fecha 20 de abril del 2.004 sujeta a la presente revisión, es verdad que promovió una serie de pruebas, como la de testigos, posiciones juradas, documentales que como se desprende del análisis que se les hiciera a las mismas, no reflejan que se hayan modificado los supuestos conforme a los cuales se dictó aquella decisión, pues del estudio del informe social elaborado por la Trabajadora Social de este tribunal y los informes descriptivos de la escuela en la cual cursan estudios actualmente las niñas afloran que éstas están en perfectas condiciones con la madre y su rendimiento escolar y conductual ha mejorado significativamente, por lo que no se constata que las niñas estén en una situación perjudicial en comparación a como estaban con el padre, que haga imperioso tener que decidir entregárselas. Además, la Fiscal del Ministerio Público, cuya opinión fue transcrita anteriormente, coincide en su apreciación con esta juzgadora, cuando expresa que el demandante no ofreció los medios probatorios que demostraran la existencia de supuestos legales para privar a la demandada, de la guarda de sus hijas, agrega textualmente: “(…)de manera que los hechos que alega son los mismos presentados en el juicio de restitución de guarda presentado por la madre en la sala 2 del Tribunal de Protección de (sic) Niño y del Adolescente con sede en Carora, en el expediente donde existe sentencia donde declara con lugar tal solicitud, aunado que en el presente juicio las niñas declaran que se encuentran bien con su madre”.

Por tanto, quien juzga estima que las niñas Mariannis y Carla con fundamento en el principio del interés superior del niño consagrado en la norma del artículo 8 eiusdem, deben continuar bajo los cuidados y atenciones especiales que como madre solo les puede dar la ciudadana Francisca Maria Cardozo de Alegullar, sin significar que el padre no las quiera o no cumple con sus deberes como tal, pero ante está decisión tan difícil debe prevalecer la sensatez, y decidir con quien van a estar mejor las niñas, que por cierto, en un futuro no muy lejano serán adolescentes y requerirán atenciones exclusivas de su sexo y necesitaran que la madre las acompañe y las guíe.

No obstante tales circunstancias, evidentemente es necesario que las niñas cuenten en su desarrollo y formación con la participación de su padre, pues ello atiende a que crezcan con sentido de pertenencia familiar, en la cual será necesario contar con la colaboración de ambos padres y para ello, deberán tratar de superar sus desavenencias personales por el bienestar y felicidad de las niñas y sean ellos quienes voluntariamente conduzcan al establecimiento de un régimen de visitas que sea conveniente para que las niñas no pierdan el contacto directo necesario con su padre, y así se establece.

DECISION

Con fundamento a lo precedentemente expuesto y con base a las normar de la Ley, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar la solicitud de revisión de Guarda y Custodia de las niñas Mariannis Del Carmen y Carla Andreina Alegullar Cardozo, presentada por el ciudadano Juan Carlos Alegullar, en contra de la ciudadana Francisca Maria Cardozo de Alegullar. En consecuencia, se mantiene la guarda y custodia de las niñas en la persona de su madre, ciudadana Francisca Maria Cardozo de Alegullar, tal como lo dictaminó el Juez N° 2 de la Sala de Juicio de este Tribunal en sentencia de fecha 20 de abril del 2.004, en el expediente 2SJ-2.546-04.

Se le exhorta a los ciudadanos Juan Carlos Alegullar y Francisca Maria Cardozo de Alegullar despojarse de sus actitudes negativas y traten de mejorar su relación para beneficio de sus cuatros hijos, asimismo a que lleguen a un acuerdo con relación al regimende visitas.

Expídanse copias certificadas de esta decisión a las partes interesadas y la otra para el archivo.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Carora, 16 de febrero de 2.005. Años 194º y 145º.



LA JUEZ Nº 1 DE LA SALA DE JUICIO

Abg. RAQUEL CASTILLO DE ZUBILLAGA


LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ROSANGEL MARIA ALVAREZ



En esta misma fecha se dictó sentencia Nº 67-2.005 siendo las 8:30 am


LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ROSANGEL MARIA ALVAREZ

Exp. Nº 1SJ-3.052-04
RCZ/amr-3