TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cinco de diciembre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO: KP02-R-2004-001832

DEMANDANTE: AMILCAR ALEXIS TUA MENDOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad N° 7.390.043.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: ALFREDO YEPEZ PINTO, MILTON RAMON TUA MENDOZA, YOSELIS MARIELYS NAVAS DE TUA Y EMIRKA MERCEDES TUA MENDOZA, inscritos en el inpreabogado bajo los N° 22.616, 90.252, 79.768 y 80.430 respectivamente.

DEMANDADO: PANADERIA Y PASTELERIA COLONIAL DE EL TOCUYO C.A., en su carácter de deudora hipotecaria, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del estado Lara en fecha 14 de Julio del año 1999, anotado bajo el N° 54, tomo 26-A

APODERADOS DE LA DEMANDADA: PABLO SEGUNDO RODRIGUEZ, PABLO III RODRIGUEZ BLANCO y GIOVANNY MELENDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los N° 17.764, 104.217 y 20.440 respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

ASUNTO N°: KP02-R-2004-001832

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia en los siguientes términos:

El 9 de julio de 2004, el ciudadano AMILCAR ALEXIS TUA MENDOZA, venezolano, mayor de edad, en representación de la firma mercantil PANADERIA Y PASTELERIA MINIPREC, C.A., asistido por la ABG. EMIRKA MERCEDES TUA MENDOZA, abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A., bajo el N° 80.430, demandó por Ejecución de Hipoteca a la firma mercantil PANADERIA Y PASTELERIA MINIPREC, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 2 de Febrero del 1995, anotado bajo el N° 18, Tomo 55-A, demanda ésta que luego de ser admitida, fué reformada el 04/08/04, en los siguientes términos:

1) Que en fecha 15 de enero del 2002 le vendió a la demandada PANADERIA Y PASTELERIA MINIPREC, C.A., identificada en autos, un inmueble de su propiedad constituido por tres (03) locales comerciales identificados de la siguiente manera: LOCAL N° 01: con una superficie aproximadamente de ciento treinta y cuatro metros con cincuenta decímetros cuadrados (134,50 mts2), alinderado así: Norte: Con local N° 03, propiedad de la vendedora; Sur: Con la calle 09 que es su frente; Este: Local N° 02 y Oeste: Con local propiedad de la vendedora. LOCAL N° 02: con una superficie aproximadamente de cincuenta y cuatro metros cuadrados con veintiocho decímetros cuadrados (54,28 mts2), alinderado así: Norte: Con local N° 03, propiedad de la vendedora; Sur: Con la calle 09 que es su frente; Este: con local propiedad de la vendedora signado con el N° 03 (esquina) y Oeste: Con local N° 1, propiedad de la vendedora. LOCAL N° 03: con una superficie aproximadamente de cuatrocientos diecisiete metros cuadrados con cuarenta y cuatro decímetros cuadrados (417,44 mts2), alinderado así: Norte: Local propiedad de la vendedora ocupado por Cervecería “La Tapa”; Sur: Con la calle 09 que es su frente; Este: Con carrera 07, otro de sus frentes y Oeste: Con local N° 02 propiedad de la vendedora. Que forma parte de la venta el lote de terreno sobre el cual están construidos los Locales Comerciales ubicados en la Carrera 07 con Calle 09 de la ciudad de El Tocuyo, Municipio Morán del Estado Lara.

2) Que el precio de venta fue la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 55.000.000,00), de los cuales quedó adeudando la cantidad de VEINTICNCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00), saldo este que se pagaría a través de 25 cuotas mensuales y con vencimiento sucesivo por la cantidad de Bs. 1.000.000,00 cada una, a cuyo efecto se libraron igual número de letras de cambio numeradas del 1/25 al 25/25.

3) Que la demandada ha incumplido con el pago de las últimas 6 cuotas representadas por seis letras de cambio, signadas con los Nros. 20/25, 21/25, 22/25, 23/25, 24/25, 25/25, con vencimiento el 09-09-2003, 09-10-2003, 09-11-2003, 09-12-2003, 09-01-04 y 09-02-2004, por un monto de Bs. 1.000.000,00 c/u.

4) En consecuencia demanda por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca el pago de los siguientes conceptos:

Primero: La cantidad de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,00) por concepto de capital adeudado.
Segundo: La indexación de la suma adeudada por la demandada, tomando en cuenta el I.P.C. fijado por el Banco Central de Venezuela.
Tercero: El pago de las costas y costos procesales de la demanda y el pago de los honorarios profesionales de Abogados que fue fijado en la cantidad de (Bs. 2.500.000,00).

Dicha reforma de demanda fue admitida el 12-08-2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual acordó la intimación al pago de:
1) La cantidad de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (BS. 6.000.000,00) por concepto del monto total del capital adeudado.
2) Igualmente se demandó la corrección monetaria.
3) Las costas y costos procesales de la demanda y el pago de honorarios profesionales.

En fecha 30 de septiembre del 2004, los Abogados Pablo Segundo Rodríguez y Pablo Tercero Rodríguez Blanco, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 17.764 y 104.217, respectivamente con el carácter de apoderados judiciales de la demandada PANADERIA Y PASTELERIA COLONIAL DE EL TOCUYO C.A., consignaron a través de cheque de gerencia N° 00900064, librado por Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, con fecha 30/09/2004, a nombre del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, por la cantidad de (Bs. 6.600.000,00), para pagar los siguientes conceptos:
1) La cantidad de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,00) por concepto de capital adeudado.
2) La cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,00) por concepto de honorarios profesionales.

En fecha 11 de Octubre del 2004, el tribunal dictó un auto en el cual estableció que: “En virtud del escrito presentado por la demandada en fecha 30 de septiembre del 2004, este tribunal observa que no se ha solicitado se tasen las costas por secretaría. Los costos procesales a los fines de determinar cuanto debe pagarse por tal concepto (véase folio 78)”.

En esa misma fecha 11/10/2004, el tribunal dicta un auto dando respuesta a la diligencia del demandante hecha el 21 de septiembre del 2004, en la cual pide que nombre experto contable para que se haga la respectiva indexación a la suma adeudada.

En fecha 10 de Noviembre del 2004, tal como consta a los folios 87 y 88 el referido tribunal primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó un auto bajo el siguiente tenor:

“Revisadas las actas procesales este Tribunal Observa: PRIMERO: Vista la diligencia de fecha 19 /09/2004 en la que se consigna supuesta indexación este Tribunal señala que el cálculo de la indexación debe hacerse como lo señala el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe tomarse en cuenta lo establecido en el Justiprecio de bienes en el titulo sobre Ejecuciones del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Este Tribunal señala que, no ha habido pago por cuanto no se pago la indexación o corrección monetaria cuyo pago se intimó en el auto de admisión de fecha 12/08/2004, auto de admisión que quedó firme al no ser apelado por ninguna de las parte; la mayoría de las Doctrina y Jurisprudencias Patria sostienen que los autos de admisión son apelables aun cuando sean admitidos. TERCERO: Este Tribunal revoca por contrario imperio su auto de fecha 11/10/2004 ya que se observa de las actas procesales y especialmente del auto de admisión de fecha 12/08/2004 que el deudor sí se le intimó para el pago de corrección monetaria. CUARTO: Vista la diligencia de fecha 19/10/2004 de la parte actora éste Tribunal Señala que el monto en que se intimaron los honorarios profesionales y costos del juicio no es vinculante, pues existen normas procedimentales y por lo tanto de orden público contenidas en la Ley de Abogados tendientes a establecer el monto de honorarios profesionales cuando hay controversia. Sin embargo no se considera que hay pago y por lo tanto no se levantaran las medidas hasta tanto consten en el expediente que se ha satisfecho los costos y costas procesales pues fue uno de los conceptos demandados. QUINTO: Se fija el 2do día siguiente al presente auto para que se calcule la indexación a las 10:00 am. SEXTO: Se acuerda certificar la copia del cheque presentado y guardar el original en la caja fuerte. SEPTIMO: Vista la impugnación del poder presentado por la parte demandada, este Tribunal actuando conforme a Jurisprudencia del T.S.J de fecha 10/12/2003, sentencia 3460 expediente N° 03-82 Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera establece: Que para la subsanación del Poder, el cual efectivamente adolece del defecto señalado debe aplicarse analógicamente lo previsto en lo artículos 350 del Código de Procedimiento Civil por lo tanto debe la parte demandada dentro de los 5 días siguientes a la publicación del presente auto concurrir a este Tribunal a notificar los actos realizados con el poder defectuoso y otorgar nuevo poder o bien realizar tal ratificación y otorgamiento de poder ante una notaria.”

El día 17 de Noviembre del 2004, los apoderados de la demandada apelaron de los particulares Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto y Séptimo del supra referido auto de fecha 10/11/2004.

En fecha 30 de Noviembre del 2004, el Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial se avoca a conocer la causa en virtud de que la Juez que venía conociendo la causa se inhibió, estableciendo el nuevo Juez, que por cuanto se encuentra la presente causa en estado de decidir una incidencia con ocasión al pago ejecutado por la demandada y la oposición a la suma consignada por parte de la accionante, es por lo que transcurridos que sean los 3 días de Despacho a la fecha del auto se providenciará sobre la situación planteada.

En fecha 7 de Diciembre del 2004, el ciudadano KAMIL CHAEER, árabe, titular de la cédula de identidad N° E-81.468.012, en su carácter de Presidente de la empresa demandada PANADERIA Y PASTELERIA COLONIAL EL TOCUYO, C.A., otorga nuevamente poder a los abogados Pablo Segundo Rodríguez y Pablo III Rodríguez identificados en autos (folio 121).

El 14 de Diciembre del dos mil cuatro el a quo oye en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto de fecha 10 de Noviembre del 2004 y ordena remitir las actuaciones a la URDD CIVIL a los fines de que sean distribuidas entre los Juzgados Superiores (folio 122).

El 15 de Diciembre de 2004 el abogado de la parte actora Alfredo Yépez diligencia y argumenta que la apelación es extemporánea, por cuanto el auto apelado de fecha 10/11/2004, le fijó a la demandada un plazo de 5 días siguientes a la publicación para enmendar la legalidad del expediente y la diligencia respecto a ello la realizó el 17 de Diciembre del 2004 y solicita se deje sin efecto dicha apelación (folio 123).

En fecha 13 de enero del 2005 el Juzgado a quo en repuesta a la diligencia y al planteamiento hecho por el apoderado actor en la diligencia anterior (de fecha 15/11/2004), establece que a los fines de determinar la extemporaneidad alegada, ordena solicitar por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, el cómputo de los días de despacho transcurridos en dicho tribunal desde el 10/11/2004 exclusive, fecha en la cual se publicó el auto impugnado hasta el 17 de Noviembre del año 2004 inclusive, fecha en la cual formula la apelación la parte demandada (folio 124).

En fecha 13 de enero del 2005, los apoderados de la demandada Pablo Segundo Rodríguez y Pablo Tercero Rodríguez impugnan el poder apud-acta conferido por la demandante a los Abogados Alfredo Yépez Pinto, Milton Ramón Túa Mendoza, Yoselin Marielys Navas de Túa y Emirka Mercedes Túa Mendoza, identificados en autos, por cuanto no cumplieron con lo preceptuado por el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil, lo cual lo hace nulo y por lo tanto carece de eficiencia para la representación que dicen ejercer (folio 126).

El 17 de enero del 2005, el apoderado actor Alfredo Yépez, diligenció ante el a quo manifestando que en el auto de fecha 13 de enero del 2005, observa que el a quo sólo tomó en cuenta la extemporaneidad de la apelación formulada por la parte demandada de fecha 17 de Noviembre del 2004, obviando la falta de cualidad de los representantes de la parte demandada, dado que el Juzgado Primero de Primera Instancia en su auto de fecha 10 de Noviembre del 2004, lo señalado lo ordenó a la parte demandada en el punto séptimo, la subsanación del poder para lo cual le fue concedido 5 días de despacho a partir de la publicación del auto, el cual se publicó el 10 de Noviembre del 2004 y ésta en vez de subsanar apeló de dicho auto; que mal podría apelar sin haber cumplido con lo ordenado por dicho auto (folios 129 y 130).

En fecha 29 de marzo del 2005, el juzgado a quo dictó en auto el cual se transcribe parcialmente: “…omisis… y en aras de preservar el principio según el cual el juez de mérito pierde jurisdicción sobre el asunto en disputa, una vez producido el fallo interlocutorio o definitivo sujeto a apelación y habiéndose oído la apelación en ambos efectos según auto de fecha 14/12/2004 se ordena remitir a la URDD Civil para que se distribuya en los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial”.

Luego el a quo dictó otro auto en el cual volvió a oír la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto de fecha 10 de Noviembre del 2004, y establece que se oiga en ambos efectos y vuelve ordenar remitir los autos a la URDD Civil a los fines de que sean distribuidas entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial para que decidan la presente apelación (folio 138).

Llegados los autos a este Tribunal el día 11 de abril del corriente año se fijó informes para el décimo día de despacho siguientes.

El 27 de abril presentaron informes las partes argumentando cada uno de ellos, los fundamentos para enervar el auto contra el cual se apeló y los de enervar los fundamentos de la apelación.

En fecha 6 de junio del corriente año, este juzgador por auto para mejor proveer, ofició 1°) Al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, a los fines de que enviara a este Despacho el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 10/11/2004 hasta el 17/11/2004, ambas fechas inclusive. 2°) al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, a los fines de que enviara a este Juzgado el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 30/11/2004 hasta el 07/12/2004, ambas fechas inclusive.

En fecha 13 de junio del corriente año se recibió y fueron agregados a los autos el oficio y el cómputo solicitado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual señaló que en ese Tribunal desde el día 30 de Noviembre del 2004 hasta el 7 de Diciembre del 2004, transcurrieron los siguientes días de Despacho: Martes 30 de Noviembre. De Diciembre, los días Jueves 2, Lunes 3 y Martes 7, todos del año 2004 (folio 154).

En fecha 29 de Noviembre del 2005, fueron agregados a los autos el cómputo que con esa misma fecha envió el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en la cual hace constar que desde el día 10/11/2004 hasta el 17/11/2004, transcurrieron los siguientes días de despacho: 10, 11, 15, 16 y 17 (folio 156).

Una vez anexados estos cómputos a los autos, este Tribunal considera terminada la sustanciación del expediente y entra a decidir estableciendo que, el punto a dilucidar es el determinar sí el auto apelado, es decir, el dictado el 10/11/2004 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción judicial está ajustada o no a derecho, para ello, previamente se debe hacer un pronunciamiento sobre lo siguiente: A) La subversión del procedimiento civil por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara; B) Sobre la subversión del procedimiento civil, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; y luego proceder a pronunciarse sobre el auto apelado, a tal efecto éste sentenciador procede a decidir así:

A) Respecto a la conducta asumida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, una vez consignado por los apoderados de la demandada la cantidad de (Bs. 6.000.000,oo) a través de cheque de gerencia y una vez hecha la oposición a éste por el apoderado de la demandante, lo cual ocurrió el 6 de Octubre del 2004, folio 85, debió haber aperturado una articulación probatoria de 8 días tal como lo preceptúa el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes probaran sus alegatos; y al no haberlo hecho así le lesionó el derecho a la demandada de probar la suficiencia del pago. Por otra parte, llama poderosamente la atención el desorden procesal existente en el expediente imputable al referido Juzgado, por cuanto existen actuaciones en los autos que no concuerdan con las fechas de las mismas, las cuales incrementaron la incertidumbre a la defensa de la demandada. En efecto consta al folio 84 diligencia que con fecha 19 de Octubre hizo el apoderado actor impugnando el auto suscrito por la Secretaria del Tribunal con fecha 11-10-04 (folio 89) en la cual establece “Vista la diligencia de fecha 13/10/2004 donde la parte demandada pretende pagar las costas causadas en el presente juicio, la suscrita secretaria observa que en el presente juicio no se han causado costas que deba cancelar la parte demandada”. Y luego posterior a dicha diligencia que con fecha 19-10-04, pero con fecha anterior a ésta aparece el auto apelado (10-11-04). De manera que cabe la presente reflexión ¿significa que en el referido tribunal no tenía incorporada todas estas actuaciones, sino que procedieron a hacerlo a espalda de la demandada, a los fines de lesionarle el derecho a la defensa?; pues la deducción es de que sí, ya que no existe otra justificación el por qué de la violación del artículo 106 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, ante ésta serie de irregularidades se le plantea a esta Juzgador como director del proceso y garante del derecho a la defensa y la igualdad de las partes preceptuadas en los artículos 14 y 15 del Código de Procedimiento Civil, el dilema ¿si declara la nulidad de todo lo actuado y repone la causa al estado en que se originó la ilegalidad? Pues bien, al respecto considerando que las partes estuvieron a derecho y la demandada acudió y consignó el pago, el cual el tribunal lo declaró como no hecho en el auto apelado, éste Juzgador se abstiene de declarar la nulidad por haberse cumplido el fin tal como lo preceptúa el artículo 206 eiusdem, pero apercibiendo al referido Tribunal del error cometido y advirtiéndole que de volver a cometer este tipo de error se le impondrá la sanción pertinente y así se decide.

B) En cuanto a la subversión del procedimiento civil, el cual es de orden consecutivo legal y con fases de preclusión por parte del Juzgado A-quo, observa éste sentenciador que el referido tribunal cometió ese hecho en virtud que oyó tres veces una misma apelación, permitiendo actuaciones entre cada una de ellas, lo cual es ilegal, por cuanto al Tribunal haber oído la primera de ellas perdió la competencia y por ende todas las actuaciones subsiguientes son nulas y carecen de eficacia legal por mandato del artículo 138 de la Constitución Nacional. En efecto, el apoderado de la demandada en fecha 17 de Noviembre del 2004 apeló del auto dictado en fecha 18 de Noviembre del 2004 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; y luego por inhibición de éste pasó a conocer el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir las actuaciones a la URDD CIVIL a los fines de que sean distribuidas entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial, tal como consta al folio 122. Luego el 31 de marzo de 2005 (folio 138), vuelve a oír la misma apelación, lo que implica la ilegalidad y nulidad de todas las actuaciones subsiguientes hechas desde el primer auto de fecha 14/12/2004, en el cual oyó por primera vez la apelación, por cuanto de acuerdo al artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, al haberla oído en ambos efectos, tiene que remitir los autos al superior; mientras que, el artículo 296 eiusdem establece, que una vez admitida la apelación en ambos efectos, no se dictará providencia alguna. De manera pues que el quebrantamiento de estas normas de orden público obliga a declarar la nulidad, tal como lo prevée el artículo 212 eiusdem de las siguientes actuaciones: 1°) Diligencia de fecha 15 de Diciembre del 2004, hecha por el apoderado actor Alfredo Yépez, la cual cursa al folio 123. 2°) Auto del Tribunal de fecha 13 de enero del 2005, la cual cursa al folio 124; 3°) Diligencia hecha por los apoderados de la demandada, la cual cursa al folio 126. 4°) Diligencia de fecha 17 de Enero del 2005, hecha por el Abogado de la demandante Alfredo Yépez, la cual cursa a los folios 127. 5°) Del auto del Tribunal a quo de fecha de 19/01/2005, el cual cursa al folio 129. 6°) La diligencia de este mismo abogado actor la cual cursa al folio 130. 7°) El auto del a quo de fecha 31/03/2005 en el cual oye nuevamente en ambos efectos, y así se decide.

Una vez hecho el pronunciamiento anterior, pasa éste juzgador a decidir sobre el auto apelado de fecha 10/11/2004, comenzando por razones didácticas por la importancia que tiene respecto a los demás particulares del mismo, el particular séptimo. En efecto, este particular es producto de la impugnación del poder de los apoderados de la demandada hizo el apoderado actor en diligencia de fecha 6 de Octubre del 2004 (folio 85), en la cual lo fundamentó, que dicho poder no dice el carácter con el cual actúa el representado de la empresa ya que no dice si es Presidente, Vice-Presidente o Gerente; y el Tribunal en el auto apelado estableció al respecto lo siguiente:

“Séptimo: Vista la impugnación del poder presentado por la parte demandada éste Tribunal actuando conforme a jurisprudencia del T.S.J. de fecha 10/12/2003, sentencia 3.460, expediente N° 03-82, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera establece: Que para la subsanación del poder el cual efectivamente adolece del defecto señalado debe aplicarse analógicamente lo previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, debe la parte demandada dentro de los 5 días siguientes a la publicación del presente auto concurrir a este Tribunal a notificar los actos realizados con el poder defectuoso y otorgar nuevo poder o bien realizar tal ratificación y otorgamiento de poder ante esta Notaría.

Al respecto observa éste juzgador, que en éste particular, la Juez no decidió nada sobre la impugnación del poder, sino que se limitó a señalar una jurisprudencia sin identificar qué Sala fue la emitente de la misma, lo cual impide ver los supuestos de hecho de ese caso, sí fue en virtud de la interposición de cuestión previa o no; pero en todo caso le corresponde a este sentenciador decidir sobre el mismo y en consecuencia, observa:

1. Que el demandante en su libelo pide que se cite al otorgante del poder impugnado SR. KAMIL CHAEER, árabe, titular de la cédula de identidad N° E-81.468.012, en representación de la demandada PANADERIA Y PASTELERIA COLONIAL DE EL TOCUYO, C.A., (folio 40) y así fue admitido por el Tribunal en el auto de admisión de la demanda (folio 42) y así acordado también en la Boleta de Intimación (folio 45). De manera que la misma demandante le dió esa cualidad.

2. Se observa que la impugnación del poder la hizo fundamentado en que en dicho instrumento no señala el carácter con el cual actúa si es Presidente, Vice-Presidente o Gerente (veáse folio 84 vto.). Y resulta que el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula lo referente al otorgamiento de poder de persona jurídica no exige ese requisito. En efecto, dicha norma establece “Artículo 155: Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos sin adelantar apreciación o interpretación jurídica; requisitos estos que se observan en la nota de autenticación sí se cumplieron tal como consta al folio 77 de los autos.

3. Además, la impugnación del poder se hace como lo exige el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil; es decir, solicitando la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder; formalidad ésta que no fué ejercida por el impugnante.

De manera pues, que la impugnación del poder otorgado a los Abogados Pablo Rodríguez y Pablo Tercero Rodríguez, identificados en autos, se declara Sin Lugar y en consecuencia se establece, que dicho instrumento es válido y por ende las actuaciones de estos es legal, y así se decide.

En cuanto a la tempestividad o no de la apelación ejercida por los abogados de la demandada y el cual originó esta incidencia, éste sentenciador observa, que el auto apelado fue dictado el día 10/11/2004; la apelación fue interpuesta el 17/11/2004 (folio 94); y de acuerdo al cómputo de los días de despacho transcurridos en el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual cursa al folio 156 de los autos en la cual se señala como transcurridos los siguientes días de despacho “10, 11, 15, 16 y 17 (desde el 10/11/2004 al 17/11/2004)”; lo que se deduce de una simple operación aritmética que desde el día en se dictó el auto apelado (10/11/2004) a la fecha de la diligencia de la apelación (17/11/2004), transcurrieron 4 días de despacho, siendo el lapso para ello de 5 días de despacho tal como lo prevée el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil; por lo que se determina que la apelación fue interpuesta en tiempo oportuno y así se establece.

En cuanto a los particulares segundo y cuarto del auto apelado, éste juzgador en virtud del principio iuri novit curia, el cual obliga a verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece como requisitos para la admisión de la demanda los siguientes: …1) El documento constitutivo de la hipoteca debe estar registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble; 2) Las obligaciones que ella garantiza son líquidas, de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso; 3) Que las obligaciones no se encuentren sujetas a condiciones u otras modalidades…
Ahora bien, observa éste Juzgador, que el primer requisito sí se cumple, por cuanto el documento constitutivo de hipoteca fue debidamente registrado por ante el Registrador Subalterno del Municipio Morán del Estado Lara; mientras que el segundo requisito sólo se cumple parcialmente, ya que la hipoteca se constituyó tal como se evidencia en el documento respectivo (folios 1 al 13), para garantizar el saldo deudor de la compra del inmueble el cual fue de Bs. 25.000.000,00, el cual se pagaría a través de 25 cuotas mensuales y consecutivas de Bs. 1.000.000,00, cada una, y que para la fecha de la demanda es la cantidad de Bs. 6.000.000,00; es decir, que el monto del capital adeudado es esa cantidad, tal como consta de la demanda, mientras de los accesorios demandados no está establecido como tal en el documento constitutivo de la garantía, y el otro concepto demandado, como son los honorarios profesionales tampoco son líquidos. Efectivamente, se observa en el documento constitutivo de la hipoteca establece expresamente que, el saldo adeudado no generará intereses; lo que obliga a establecer de que sólo limitó la garantía al capital adeudado; y dada la naturaleza del contrato de hipoteca, definido por el artículo 1.877 del Código Civil como un derecho real sobre bienes del deudor en beneficio de un acreedor para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación; obliga a concluir en el caso de autos, que sobre la garantía hipotecaria no se podrá ejecutar el concepto de indexación por no formar parte del contrato hipotecario, lo cual obliga a excluirlo de la partida intimada, mientras que, el otro accesorio como es el de costas y costos más el pago de honorarios profesionales convenidos en el documento de constitución de hipoteca en la cantidad de Bs. 2.500.000,00, también debe ser excluido en virtud de que ésta partida tampoco es líquida y exigible, tal como lo exige el ordinal 2° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, entendiendo por líquido cuando la cantidad esté determinada; y como podemos observar del mismo contrato de hipoteca, los DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00), fueron establecidos para garantizar costos y costas más los honorarios profesionales; y dado a que con la entrada en vigencia en el año 2000 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la justicia es gratuita; luego en virtud de ello surgen las interrogantes ¿cuál es el monto de la partida que corresponde por honorarios profesionales?, ¿cuál es el monto que corresponde por otras costas del proceso?, la respuesta es que no se sabe; motivo por el cual, se ha de concluir que esta partida tampoco debió ser incluida en la intimación, ya que esa no es líquida y menos aún exigible. Además, valga señalar y puntualizar lo grave de la situación planteada en el presente caso al intimar el pago de una suma o partida no líquida (por no saberse el monto exacto), ni mucho menos exigible, por cuanto la partida de honorarios profesionales tiene un procedimiento aparte como lo señaló el Tribunal en el particular cuarto del auto apelado, se cometió una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se sometió al demandado a un proceso donde se acordó la intimación al pago de accesorios no determinados, lo cual le impide cumplir con su obligación exacta. De manera pues, que las partidas de indexación y de las costas y costos más los honorarios profesionales, quedan excluidos de las partidas intimadas, y así se decide.

En virtud de lo precedentemente expuesto y dado que se determinó que la única partida líquida y exigible es la del capital adeudado, la cual asciende a la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,00), y dado que el demandado consignó un cheque de gerencia por un monto superior, ya que fue por la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 6.600.000,00), se acuerda liquidar el monto adeudado por capital y devolverle el excedente, por cuanto con dicho pago se declara cancelada la deuda garantizada con hipoteca, quedándole al demandante demandar el resto no acordado en éste proceso, por el procedimiento ordinario por ser acreencia quirografaria; y se declara extinguida la hipoteca convencional de primer grado constituida por los locales comerciales y el terreno sobre los cuales están construidos estos, debidamente identificados en autos, y así se decide.

Por las razones ut-supra señaladas se debe declarar con lugar la apelación interpuesta por los apoderados de la parte demandada contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 10 de Noviembre de 2004, revocándose el mismo en los particulares primero, segundo, tercero, cuarto y quinto; mientras que el particular sexto por no ser materia de controversia sino de simple trámite ya cumplido se debe ratificar, declarando en consecuencia que el monto y partida única a pagar por la demandada es el capital adeudado de Seis Millones de Bolívares (Bs. 6.000.000,00)y por lo tanto si hubo pago y en consecuencia se extingue la hipoteca demandada, ordenándose la devolución del excedente de Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000,00) consignado por la demandada en cheque de gerencia al momento de consignar el pago, todo ello de conformidad con lo preceptuado por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo preceptuado por el artículo 1907 ordinal 4 del Código Civil y así se decide.

DECISION

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede Mercantil, declara Con Lugar la apelación interpuesta por la demandada PANADERIA Y PASTELERIA COLONIAL DE EL TOCUYO C.A., a través de sus apoderados judiciales abogados PABLO SEGUNDO RODRIGUEZ y PABLO TERCERO RODRIGUEZ, todos identificados en autos, contra el auto dictado en fecha 10 de Noviembre de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y en consecuencia se declara:

Primero: Se revoca el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, excepto el particular sexto del mismo, por ser de simple trámite y ya cumplido.

Segundo: Se declara que la partida única a pagar por la demandada es la correspondiente al capital adeudado que asciende a la cantidad de Seis Millones de Bolívares (Bs. 6.000.000,00); y se excluyen las partidas de indexación y las costas y costos incluido honorarios profesionales que fueron intimados.

Tercero: Que el pago de Seis Millones de Bolívares (Bs. 6.000.000,00) ofrecido como pago de capital por la demandada a través del cheque de gerencia N° 00900064, librado por Casa Propia por la cantidad de Seis Millones Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 6.600.000,00); es procedente y dado que hay un excedente de Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000,00); se ordena que una vez se liquide el monto del cheque por el Tribunal el excedente le sea entregado a la demandada.

Cuarto: Se declara extinguida la hipoteca convencional de primer grado aquí demandada sobre los locales N° 1, N° 2 y N° 3, construidos sobre el lote de terreno ya alinderado y cuyo documento constitutivo de la garantía hipotecaria fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Morán del Estado Lara en fecha 13 de Enero de 2000, bajo el N° 14, folio 75 al 82, protocolo primero, primer trimestre.

Se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida en el presente recurso, tal como lo preceptúa el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los cinco días del mes de Diciembre de dos mil cinco.

El Juez Suplente Especial

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano

La Secretaria

Abg. María C. Gómez de Vargas

Publicada en su fecha a las 3:20 p.m.

La Secretaria

Abg. María C. Gómez de Vargas