TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, catorce de diciembre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO: KC02-R-2001-000004

PARTE DEMANDANTE: CARMEN CECILIA ORELLANA, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 11.788.605, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano JHONNY RAFAEL COLMENAREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 7.360.025, de este domicilio.

ADOLESCENTES: YORFRAN JOSE COLMENAREZ ORELLANA, venezolano, de este domicilio.

MOTIVO: PENSION DE ALIMENTOS.

La ciudadana CARMEN CECILIA ORELLANA, ya identificada, madre del adolescente YORFRAN José Colmenárez, en fecha 18 de agosto del 2000, solicitó aumento de la pensión de alimentos fijada en la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,oo) por considerarla insuficiente para cubrir los gastos de su hijo, por lo que desea sea estudiada la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,oo) que no es suficiente pero comprende la situación del señor Colmenárez con respecto a sus otros dos hijos menores; Que dicha pensión sea descontada por la Comandancia de Policía al señor Colmenárez, y depositada en la cuenta de ahorros a beneficio de su hijo; Que el padre del adolescente lo visite por lo menos una vez al mes y que le suministre tarjeta del Seguro Social Obligatorio para su hijo.

Consignó conjuntamente con dicha solicitud presupuesto de: listado de productos proal, de consumo mensual; lista de útiles y uniformes escolares; certificación de calificación y de promoción de grado de su hijo YORFRAN José Colmenárez.

En fecha 18 de octubre del dos mil, el ciudadano Jhonny Rafael Colmenárez, padre del adolescente, manifestó no poder aumentar la pensión, alegando que el sueldo no le alcanza para cubrir los gastos familiares, ya que tiene otras cargas familiares con la señora que vive y dos hijos menores más, ayudar a su madre, gastos personales y comida; posteriormente consignó copias planillas de depósito bancario por la cantidad de Veinte mil bolívares (Bs. 20.000,oo) cada una; Tres recibos por concepto de pago de alquiler de vivienda por la cantidad de Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,oo) cada uno; constancia de gastos; copia de partidas de nacimiento de sus otros menores hijos.

En fecha 20 de Noviembre del 2000, el juzgado a-quo, declaró Parcialmente Con lugar la demanda y fijó la pensión de alimentos en la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 25.000,00) MENSUALES; Mantuvo la cuota extraordinaria por la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo) para gastos de uniformes y útiles escolares del Adolescente; Los gastos médicos, medicinas y odontológicos requeridos por el menor serán cubiertos por el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara; El 20% de la Bonificación de Fin de Año, para gastos navideños; 20% de las prestaciones sociales total o parcial en c aso de retiro voluntario, destitución o jubilación para garantizar pensiones futuras. Dicha decisión fue apelada por la demandante Carmen Cecilia Orellana, la cual fue oída en un solo efecto por el a-quo, correspondiéndole a esta alzada la competencia para conocer el referido recurso; por lo cual se le dio entrada a los autos el día 30/01/2001 y por auto de fecha 12/02/2001 se requirió informe del sueldo del demandado; investigación socio económica a las partes, lo cual fue acordado por el a-quo y por no constar el mismo en autos, ordenándose remitir el asunto al Tribunal de la causa para su cumplimiento.

Cumplidas como fueron por el Juzgado a-quo dichas actuaciones solicitadas, en fecha 04 de noviembre del 2005, se recibió de la URDD Civil, el asunto en esta alzada, se le dio reingreso, el Juez Suplente Especial de avocó al conocimiento, se ordenó notificar a las partes y llegada la oportunidad para decidir se observa:

DE LA COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia, no obstante ser oída la apelación en un solo efecto como lo dispone el artículo 522 de la LOPNA, dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Parcialmente con lugar de la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la demandante, Y Así Se Declara.

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 20 de Noviembre del 2000, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, basado en que el demandado Jhonny Colmenárez devengaba para esa época como funcionario de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, la cantidad de Doscientos Veintisiete Mil Trescientos Setenta Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 212.370,12) más otras asignaciones por la cantidad de Veintiocho Mil Trescientos Veinte Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 28.320,19), le acordó un incremento de la pensión de alimentos elevándola a la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 25.000,oo) mensuales pagaderas en cuotas quincenales de Bs. 12.500 cada una, la cual deberá retener la institución empleadora a partir de la primera quincena del mes de Diciembre del año 2000, y deberá ser depositada por el padre obligado en la cuenta de ahorro ° 0382-00006-7 del Banco Capital a nombre de la madre del adolescente Yofran Rafael Colmenárez, señora Carmen Cecilia Orellana. Igualmente dicha sentencia mantiene: A) La cuota de Bs. 40.000,oo para la cobertura de uniformes y útiles escolares que ocasione el adolescente en el mismo año escolar, siendo la misma depositada en la cuenta de ahorro arriba señalada. B) Los gastos médicos, medicinas y odontológicos que requiera el adolescente deberán ser cubiertos por el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, a cuyo efecto deberá proveérsele a la madre guardadora del respectivo carnet de afiliación. C) Se mantiene el 20% de la bonificación de fin de año que percibe el obligado para cubrir los gastos navideños y vestido de navidad; D) Así mismo mantiene la retención en caso de retiro voluntario, destitución o jubilación e igualmente el 20% del monto a percibir por prestaciones sociales el cual debe ser remitido llegado el caso al a-quo a través de cheque a nombre del Tribunal todo ello para garantizar pensiones futuras.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El 9 de enero del 2001, la Sra., Carmen Cecilia Orellana, madre del adolescente Yorfran José Colmenárez Orellana, apeló de la decisión alegando:
1) No es cierto ese monto del aumento de la pensión de alimentos, porque el demandado el 15 de Enero del año 2001, le aumentaron el sueldo.
2) Que es mentira que él vive alquilado, por cuanto vive con la suegra de él.
3) Que él cambia de carro casi mensualmente.
4) El hijo que él aduce que mantiene Jhonny Colmenárez, ya es padre de familia por lo que considera injusto que lo incluya como carga familiar.

Motivaciones para decidir

Una vez fijado el límite de la competencia de este juzgado, y a su vez establecida la sentencia de pensión de alimentos, apelada así como también el fundamento de la apelación interpuesta contra ésta, corresponde a éste sentenciador determinar, sí la decisión recurrida está ajustada o no a derecho. A tal efecto considera éste juzgador que, el a-quo en su decisión estableció en su parte motiva particular segundo lo siguiente: “El tribunal observa que la pensión de Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,oo) es insuficiente para cubrir las necesidades y gastos del adolescente de autos que está en pleno desarrollo físico y mental habida cuenta que acusa una edad de once (11) años y está estudiando sexto (6°) grado del nivel de Educación Básica, por lo que sus necesidades son mayores. Estudiada la capacidad económica del obligado con el auxilio de los recibos de pago que rielan a los folios (140 y 141), se desprende que devenga actualmente un sueldo básico de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 227.370,12) más otras asignaciones por la cantidad de VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 28.320,19) de lo que se infiere que su salario sufrió un modesto aumento con relación al sueldo que devengaba cuando se fijó la anterior pensión, por lo que debe tomarse en cuenta para estudiar el aumento solicitado, sin olvidar las cargas familiares que acusa de 4 hijos de nombre Jhonny Rafael Colmenárez, Jonathan José Colmenárez de 18 y 16 años respectivamente y Johanny Antonieta Mendoza y Yonier Anthony Mendoza de 2 y 1 año de edad, los cuales son valorados porque constituyen cargas a su presupuesto, sin que esto signifique que deba producirse un desmejoramiento hacia su hijo separado tal como lo ordena el artículo 373 de la LOPNA. Tomando en consideración la espiral inflacionaria que afecta a los insumos alimentarios y los demás bienes relacionados con la supervivencia que perjudica no sólo al hijo sino también a los progenitores y así se decide. Con respecto a las primas que devenga por hijo están contenidas en el monto del salario que se toma en consideración para fijar la pensión”.
Lo cual evidencia a todas luces que dicha decisión no está ajustada a derecho, en virtud de lo siguiente:
1) Fue considerada como carga del demandado un hijo (Jhonny Rafael Colmenárez) que de acuerdo a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no está amparado para este beneficio, por ser mayor de edad, tal como se deduce del artículo 1° de dicho instrumento legal en concordancia con el artículo 2° eiusdem. Efectivamente el artículo 1° establece como objeto de dicha ley garantizar a los niños y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías mientras que el referido artículo 2° el cual define que se entiende por niño toda persona con doce años o más y menor de dieciocho años de edad, motivo por el cual éste sentenciador considera que el argumento de la apelante Carmen Cecilia Orellana en la cual impugna esa valoración (véase folio 162), al igual que la ratifica ante ésta instancia en su escrito de fecha 17 de noviembre del corriente año, la cual cursa al folio 206; pero que a su vez impugna la carga del otro hijo del obligado alimentario, que lleva por nombre Jonathan Colmenárez García, por cuanto éste actualmente es mayor de edad; es valedero y en consecuencia se debe declarar procedente dicha impugnación y así se decide.
2) A su vez el a-quo establece que, con respecto a las primas que devenga por hijos están contenidas en el monto del salario que se toma en consideración para fijar la pensión; apreciación está que es totalmente ilegal, por cuanto el salario corresponde sólo la retribución que percibe con ocasión de la prestación del servicio; mientras que las primas por hijos es un beneficio que recibe el padre por un hecho distinto a la prestación del servicio tal como lo preceptúa el artículo 24 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se establece.

En cuanto a la petición hecha por la madre apelante en su escrito de fecha 17-11-2005 (folio 206) de que el monto de la pensión de alimentos se haga en base al salario bruto percibido por el obligado alimentario, este juzgador considera esta pretensión improcedente, por cuanto sería injusto establecer una obligación en base a una cantidad no disponible, ya que a este tipo de ingreso, se le hace una serie de deducciones legales y contractuales que de considerársele como pretende la apelante, colocaría al obligado en la imposibilidad económica y humana de cumplir con la misma; de manera que lo legal es fijarle la obligación en base al salario neto; es decir, al monto que le queda disponible una vez hechas todas las deducciones y así se decide.

Por otra parte, no puede dejar pasar por alto éste sentenciador las violaciones al derecho constitucional de libre acceso a la justicia y a la tutela jurídica efectiva del menor recurrente, derechos estos consagrados en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que es inconcebible que una decisión del año 2000, la cual fue apelada oportunamente y por omisiones imputables al a-quo se originó el retardo injustificable, y dado a que las circunstancias económicas del obligado cambiaron según consta de oficio enviado al a-quo por la Comandancia General de Policía del Estado Lara, tal cual cursa a los folios 193 y 194; más el hecho de que los dos hijos mayores de edad del obligado alimentario ya no son carga para éste; y basado en el principio del interés superior del niño establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, éste Juzgador procede a establecer qué a partir de la presente sentencia los montos de pensión de alimentos, bonificación de fin de año deben ser fijados en base a porcentaje que por cada concepto perciba el obligado, el cual se fijará más adelante y así se decide.

De manera pues, que la apelación interpuesta por la ciudadana Carmen Cecilia Orellana contra la sentencia dictada por el a-quo debe ser declarada parcialmente con lugar reformándose la misma, y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION interpuesta por la ciudadana CARMEN CECILIA ORELLANA identificada en autos en representación de su hijo YORFRAN JOSE COLMENAREZ ORELLANA en contra de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, Sala de Juicio N° 3 de fecha 20 de Noviembre del 2000. Reformándose en consecuencia la misma en los siguientes términos:
Se establece que, el ciudadano JHONNY RAFAEL COLMENAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 7.360.025, queda obligado con pasarle a su hijo YORFRAN JOSE COLMENAREZ ORELLANA, las siguientes cantidades y conceptos:
PRIMERO: Por pensión de alimentos mensualmente, se fija la cantidad equivalente al 30% del salario neto percibido; a cuyo efecto el a-quo deberá oficiar al patrono del obligado alimentario para que le haga la retención correspondiente y luego hacerle llegar el cheque respectivo a nombre del Tribunal.
SEGUNDO: Deberá suministrar en forma proporcional el 50% del monto de los gatos de útiles escolares, uniformes, calzado que al inicio de cada año escolar deba realizar el adolescente a cuyo efecto éste debe presentarle la factura de los gastos correspondientes, debiendo entregarle a su hijo en forma inmediata el monto correspondiente.
TERCERO: Por bonificación de Navidad, deberá pagarle el equivalente al 25% de lo que perciba por tal concepto de su patrono a cuyo efecto el a-quo deberá oficiarle al patrono de esto, para que en cada oportunidad que vaya a pagar ese concepto le haga la retención respectiva y envíe el cheque correspondiente a nombre del Tribunal.
CUARTO: En caso de retiro voluntario, destitución, jubilación o adelanto de prestaciones sociales o de cualquier forma de terminación de la relación laboral del obligado, se ordena que el patrono deberá retenerle el equivalente al 25% del monto a recibir por el obligado por tal concepto, a cuyo efecto el a-quo deberá oficiar al patrono para que llegado el caso le envíe el cheque respectivo a nombre del Tribunal.
QUINTO: Se acuerda la incorporación del menor YORFRAN José Colmenárez, venezolano, de este domicilio, como beneficiario afiliado al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, correspondiéndole al padre de éste Jhonny Rafael Colmenárez, como funcionario policial que es, los costos que dicha afiliación ocasione. En consecuencia, el a-quo deberá oficiar a la Comandancia de las Fuerzas Armadas Policiales a los fines que materialice dicho beneficio.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los Catorce días del mes de Diciembre del 2005.
Años: 195° y 146°
EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL

ABG. JOSE ANTONIO RAMIREZ ZAMBRANO
LA SECRETARIA

MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS
Publicada hoy 14/12/2005 siendo las 2:25 p.m.
LA SECRETARIA,

MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS