TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, nueve (09) de diciembre de 2005.
195º y 146º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 216/2005

ASUNTO: KF01-X-2005-000049
ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2004-000271

Vista la solicitud de suspensión de los efectos, de la Providencia Administrativa N° GRTI-RCO-DR-ARYD-2004-20, de fecha veinte (20) de agosto de 2004, emanada de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL, petición realizada por la ciudadana ISABEL OTAMENDI SAAP, titular de la cedula de identidad N° V-7.445.114 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 54.260, actuando en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS IRIBARREN, C.A.”, domiciliada en Barquisimeto, Estado Lara e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha veintiuno (21) de febrero de 1979, bajo el N° 21, Tomo 3-A, petición sustentada de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario.

Corresponde en esta oportunidad analizar y decidir la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva.
El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procésales para la suspensión de los efectos, cuya norma prevé lo siguiente:

“Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el Artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.
Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.
Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este Artículo no se aplicará lo dispuesto en el Artículo 547 del código de Procedimiento civil.” (Subrayado añadido).

Ahora bien, de la norma transcrita se infiere que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe verificarse el periculum in damni, es decir, el peligro de que la ejecución del fallo pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado y el fumus boni iuris o humo del buen derecho, que consiste en la existencia razonable o fundada del derecho reclamado; de acuerdo a una interpretación literal de la norma pudiera interpretarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de junio de 2004, dictó sentencia respecto a la concurrencia o no de los requisitos de procedencia previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, así la sentencia en referencia expresa que:

“…la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave…al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo que no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalado, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente…”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la citada sentencia, dio por sentado la exigibilidad de la concurrencia en cuanto a los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario, previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, que el periculum in damni y el fumus boni iuris, deben darse en forma conjunta, para que el juez contencioso tributario decrete la medida cautelar, en este sentido, quien decide analizará la presente solicitud, conforme al criterio plasmado en la citada sentencia dictada por la Sala Política Administrativa del máximo Tribunal; en consecuencia se observa:

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA SOLICITANTE

La ciudadana ISABEL OTAMENDI SAAP, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES ELECTRICAS IRIBARREN, C.A., a los fines de sustentar la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, argumenta:

• Que previa evaluación de algunos de los elementos, como lo son el fumus boni iuris o el periculum in mora, considera que en el caso de los actos administrativos de contenido sancionatorio, debe considerarse inaplicable la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y es necesario estimar que los efectos del acto se hallan en suspenso de manera automática, en aras de la preservación del principio constitucional de presunción de inocencia.

• Que se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro GRTI-RCO-DR-ARYD-2004-20, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) suspensión que se refiere en principio, al cobro del tributo y que se extiende a las decisiones de contenido sancionatorio.

• Que en el presente caso, se satisfacen a plenitud los elementos exigidos alternativamente por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para que sea acordada cautelarmente la suspensión de efectos del acto contenido en la resolución impugnada, hasta tanto no se decida el fondo del litigio.

• Que en cuanto al fumus boni iuris, señala que existe fundada presunción que la providencia recurrida presenta vicios al no otorgar los Créditos Fiscales solicitados por su representada en virtud de que no se consideró para la determinación de tales créditos fiscales el Impuesto al Valor Agregado por cuenta de terceros, aun y cuando en el acta de recepción, ya identificada queda constancia de su recepción, cuando es un requisito formal la presentación de tales documentos.

• Que a su vez, el periculum in mora se constata en este caso en vista de la actitud asumida por el órgano administrativo autor del acto recurrido, es decir en el presente caso existen fundados indicios que, de no ser acordada la suspensión de efectos de la resolución impugnada, el SENIAT pretenderá ejecutar dicho acto administrativo con anticipación a la definitiva conclusión del juicio aquí incoado, lo cual, producirá un perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, al constreñir a mi representada al pago de un tributo cuya legalidad es objeto de la presente controversia, afectándose con ello su flujo de caja e manera indebida.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Corresponde a este tribunal analizar y comprobar la existencia de la conjunción de los elementos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, en base a los alegatos expuestos por la parte recurrente, donde manifiesta que ambos presupuestos se satisfacen a plenitud en el presente caso, no obstante, es oportuno hacer referencia en cuanto al Principio de Presunción de Inocencia alegado por la solicitante, en este sentido, el mismo constituye un principio previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma prevé: “… Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”, en consecuencia, la norma transcrita contiene un principio destinado a garantizar al indiciado o investigado un tratamiento de inocente, o de no autor, o partícipe de los hechos investigados.

Ahora bien, en el Derecho Administrativo y específicamente en el ámbito tributario, rige el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, por lo que deben cumplirse inmediatamente, excepto cuando éstos establezcan una oportunidad posterior para su cumplimiento, privilegio este consagrado a favor de la Administración justificado en la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, así lo ha planteado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1984, en fecha 22 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Antonio García García, señalando lo siguiente:

“…En efecto, constituye un principio general en el Derecho Administrativo –llevado luego a Derecho Positivo por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- que todo acto administrativo produce sus efectos de inmediato, por lo que debe ser cumplido sin dilación, salvo que se fije una oportunidad posterior para ello (principio de ejecutividad). De no cumplirse, la Administración dispone incluso del poder para lograrlo por sus propios medios, sin necesidad, salvo excepción, de recurrir a otros órganos estatales (principio de ejecutoriedad). Como consecuencia surge otro principio: el del carácter no suspensivo de los recursos administrativos o judiciales, por lo que si el afectado por una decisión pretende sustraerse de la obligación de cumplirla, deberá solicitar expresamente la suspensión de la medida, exponiendo las razones que lo justifiquen. Entretanto, deberá someterse a ella, así la haya recurrido.
De esta manera, lo que dispone el artículo 23 de la ordenanza impugnada es lo común, salvo que alguna norma legal disponga expresamente lo contrario, la multa impuesta debe ser pagada de inmediato (en el caso concreto, dentro del plazo de tres días hábiles a partir de su imposición), sin que tenga razón el accionante al considerar que ello le impidiría el ejercicio de recursos posteriores. Nada en la ordenanza hace pensar esa negación de los recursos contra la multa.
Parece creer el accionante que la única manera de garantizar la defensa contra una multa es la suspensión de su cobro a la espera de la decisión de recursos administrativos y judiciales, lo cual no es cierto. El legislador podría disponer esa suspensión automática, estableciendo una excepción a los principios mencionados, pero de no ser así se aplica la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la decisión debe ser cumplida sin importar que se interponga un recurso en su contra. Por supuesto, a fin de proteger al particular en el caso concreto, se le permite solicitar la suspensión del acto, para lo que debe demostrar que el mismo, de ser aplicado, produciría un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En todo caso, debe recordarse que la jurisprudencia ha negado que el simple pago de una multa constituya un perjuicio de esa naturaleza, toda vez que siempre se puede exigir repetición.
Observa la Sala que el demandante confunde dos supuestos: el pago inmediato de una multa que ha sido impuesta por una falta administrativa y la prohibición de exigir el pago de dinero para ejercer recursos administrativos y judiciales. Ciertamente, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado contrarias al pago de dinero para el acceso a la justicia, pero no es el caso de autos.
En efecto, sucede en ocasiones, y es lo que se censura, que la Administración dicta un acto y –ella misma o incluso la ley- imponen al afectado la carga de pagar una cantidad de dinero o constituir una fianza para ejercer recursos. Ello, por supuesto, implica un nuevo perjuicio, pues se supedita el derecho al recurso al pago de dinero. Es decir, aparte del contenido –la resolución de que se trate, cualquiera que sea- existiría la obligación de pago o caución, lo que resulta violatorio del derecho al acceso a la justicia, administrativa o jurisdiccional.
Ahora bien, observa la Sala que esa irregularidad no se produce cuando lo que se exige es el cumplimiento del acto dictado: si el contenido de la decisión es la imposición de una multa, su pago sí es exigible. No se trata de una nueva orden, cuyo único efecto es dificultar o imposibilitar la impugnación del acto, sino del acto en sí mismo. Sustraerse al pago de la multa no garantiza el acceso a la justicia, pero sí significa el incumplimiento de la orden administrativa. Si el particular recurre la decisión, bien puede luego solicitar su suspensión...”

En este orden, la procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos sancionatorios en forma automática, no opera con la simple interposición de los recursos administrativos y judiciales, a tales efectos, únicamente procedería mediante la solicitud de la suspensión del acto con los razonamientos respectivos.

Desde el ámbito tributario, la suspensión del acto administrativo de contenido tributario procede con la interposición del recurso jerárquico, sin embargo decidido el recurso administrativo, este acto es susceptible de ejecutoriedad, salvo que, solicitada la suspensión de efectos del acto impugnado el Tribunal competente la acuerde.

Ahora bien, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, considera este sentenciador improcedente la solicitud de suspensión automática de los efectos del acto recurrido en el presente asunto, puesto que el Código Orgánico Tributario contempla el mecanismo adecuado para conseguir el mismo fin, mediante la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 eiusdem, debiendo razonarse tal petición en el peligro del daño y la apariencia del buen derecho. Así se declara.

En cuanto a la solicitud realizada por la contribuyente CONSTRUCCIONES IRIBARREN, C.A.”, a tenor de lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se observa:

La solicitante sustenta el periculum in damni de la siguiente manera: “... de no ser acordada la suspensión de los efectos de la resolución impugnada, se pretendería ejecutar dicho acto administrativo con anticipación a la definitiva de la conclusión del juicio, lo cual producirá un perjuicio económico irreparable, al constreñir a mi representada al pago de un tributo cuya legalidad es objeto de la presente controversia, afectándose con ello su flujo de caja de manera indebida ...”, en virtud de lo expuesto es necesario establecer previamente que, el periculum in damni, se verifica mediante la reunión de los siguientes requisitos:

a) El daño debe provenir del acto que se impugna,
b) Ser cierto,
c) Irreparable o de difícil reparación
d) Debe se un daño inmediato, no a futuro y
e) Probar en autos el peligro del daño.

Ahora bien, en el presente caso no esta dada la condición de la certeza, pues no puede tratarse de un daño temido, así mismo, la solicitante se limitó a señalar una presunción de daño sin probar sumariamente que el acto impugnado pudiera ocasionar daños irreparables o de difícil reparación por el pago de lo exigido en la resolución impugnada, en consecuencia, tales argumentaciones no son suficientes para la configuración de este presupuesto.

Es Importante resaltar, que este tribunal para poder satisfacer a plenitud la pretensión del contribuyente, debe verificar que la solicitud cumpla con una serie de requisitos donde se demuestre que la ejecutoriedad del acto, pueda causarle un grave perjuicio al interesado o de difícil reparación, y así este juzgador dar una pronunciación favorable al solicitante, sin embargo, este perjuicio no fue sumariamente probado por la solicitante. Así declara.

Ahora bien, al no verificarse el cumplimiento del requisito referente al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis del supuesto de la apariencia del buen derecho, previsto en el artículo 263 de Código Orgánico Tributario, toda vez que deben acreditarse en forma concurrente, por tal razón, se niega la medida cautelar nominada solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa N° GRTI-RCO-DR-ARYD-2004-20, de fecha veinte (20) de agosto de 2004, emanada de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL, cuya petición fue solicitada por la sociedad mercantil “CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS IRIBARREN, C.A.”, en la oportunidad de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena librar boleta de notificación con su respectiva copia certificada de la presente decisión interlocutoria al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notifíquese a la apoderada de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES ELECTRICAS IRIBARREN, C.A.”, en el domicilio procesal señalado al efecto por la parte recurrente.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El Juez,

Dr. Carlos Amaro Figueredo.
El Secretario,

Abg. Francisco Martínez.

En horas de despacho del día de hoy, nueve (09) de ¬¬¬¬diciembre del año dos mil cinco (2005), siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (03:29.), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. Francisco Martínez.

ASUNTO: KF01-X-2005-000049.
ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2004-000271.