REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, diecisiete de mayo de dos mil cuatro 194º y 145º ASUNTO : KP02-L-2003-000290 Expediente: 12480 Cobro de prestaciones sociales. Se inició el presente juicio Laboral mediante libelo de demanda interpuesto por la abogada Deisy Muñóz Ortega, quien se encuentra inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 36.491, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO CESAR MORATINO, quien es venezolano, de mayor edad, titular de la cédula de identidad N° 7.184.301 y de este domicilio, contra la empresa TELCEL, C.A. representada por su Gerente Centro Occidental, ciudadano Fanner Márquez. Admitida la demanda en fecha 31-03-2003, se ordenó el emplazamiento de la empresa demandada para que compareciera el tercer día de Despacho siguiente a su citación y constare en autos la misma, a contestar la demanda intentada. En fecha 09-05-2003, el Alguacil del Tribunal consigna boleta de citación y compulsa sin firmar debido a que no había nadie autorizado para recibir la misma, por lo que se acordó la citación por carteles de conformidad con el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo. Practicadas las actuaciones de Ley, sin que la demandada compareciera a darse por citada, se designó defensor ad-litem de dicha empresa a la abogada Felimar Andrade. En la oportunidad legal de contestar la demanda, comparecieron los abogados Carlos Pérez e Ileana Porteles, quienes se encuentran inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 58.510 y 80.219 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa demandada, y presentan escrito contentivo de cuestiones previas las cuales fueron subsanadas por la parte actora . En la oportunidad legal la demandada presentó su escrito de contestación a la demanda. Abierta la causa a pruebas, la parte actora promueve el mérito favorable de los autos y documentales; por su parte la demandada promueve documentales. En la etapa de informes, ambas partes presentaron sus escritos. Estando en la oportunidad legal para dictar sentencia, este Tribunal para decidir, observa: Manifiesta la parte actora como fundamento de su pretensión que en fecha 15-01-1996, su representado comenzó a prestar sus servicios en la empresa TELCEL, C.A., a las órdenes del ciudadano Fanner Márquez, quien era el Gerente de dicha empresa, desempeñando el cargo de Ingeniero de Operaciones, laborando en jornadas de 8 horas diurnas, es decir de 8:30 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 5:30 p.m., devengando un salario diario fijo desde su fecha de ingreso hasta el mes de Mayo de 1996 de Bs. 3.233,33, desde el mes de Junio de 1996 hasta el mes de Mayo de 1997 de Bs. 4.041,66, desde el mes de Junio de 1997 hasta el mes de Septiembre de 1998 Bs. 8.433,33, desde el mes de Octubre de 1997 hasta el mes de Abril de 1998 de Bs. 16.250,00, desde el mes de Mayo de 1998 hasta el mes de Noviembre de 1998 de Bs. 21.126,66, desde el mes de Diciembre de 1998 hasta el mes de Octubre de 1999 de Bs. 29.153,33, desde el mes de Agosto de 1999 hasta el mes de Mayo de 2000 Bs. 34.983,33, desde el mes de Junio de 2000 hasta el mes de Enero de 2001 de Bs. 39.180,00 y desde el mes de Marzo del 2001 hasta el mes de Marzo del 2002 Bs. 43.096,66. Señala que en fecha 15-03-2002 su representado fue despedido sin causa justificada, cancelándosele por concepto de prestaciones sociales los siguientes montos: 1) Bs. 3.168.000,00 por 60 días de indemnización sustitutiva, calculada a razón de Bs. 52.800,00 diarios; 2) Bs. 1.206.706,67 por 20 días de diferencia de antigüedad, calculada a razón de Bs. 60.335,33; 3) Bs. 517.574,64 por 8 días adicionales, calculados a razón de Bs. 64.696,83; 4) Bs. 14.771.045,02 por antigüedad acumulada; 5) Bs. 8.971.197,00 por 150 días de indemnización por despido, calculados a razón de Bs. 59.807,98 diarios; 6) Bs. 1.977.283,01 por intereses generados por prestaciones sociales; 7) Bs. 633.874,50 por intereses generados por prestaciones sociales régimen anterior; 8) Bs. 89.806,81 por intereses generados por el bono de transferencia; 9) Bs. 560.256,66 por 13 días de bono vacacional vencido 2001/2002 calculado a razón de Bs. 43.096,67 diarios; 10) Bs. 895.452,96 por 20 días de vacaciones vencidas 2001/2002 calculados a razón de Bs. 44.772,65; 11) Bs. 100.558,88 por 2,33 días de bono vacacional fraccionado calculado a razón de Bs. 43.096,67 diarios; 12) Bs. 156.704,26 por 3,5 días de vacaciones fraccionadas calculadas a razón de Bs. 44.772,65; 13) Bs. 2.059.635,13 por utilidades fraccionadas; 14) Bs. 732.643,39 por 17 días de salario; 15) Bs. 53.870,85 por 5 horas feriadas; y 16) Bs. 51.716,00 por 4 días de bono nocturno. A la sumatoria de esta cantidad se le dedujo Bs. 3.493.000,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales; Bs. 158.468,62 por concepto de anticipo de bono de transferencia, Bs. 10.298,18 por I.N.C.E., Bs. 517.160,00 por anticipo de primera quincena, Bs. 10.000,00 por programa aporte voluntario DVC, Bs. 8.307,70 por seguro social, Bs. 2.983,60 por paro forzoso, Bs. 7.326,49 por la ley de política habitacional, Bs. 4.770,71 por HCM, Bs. 1.900,09 por póliza de exceso y Bs. 14.680,90 por uniforme, cobrando entonces la suma de Bs. 31.717.429,49, los cuales recibió de manera inconforme por cuanto no le fueron cancelados todos los pasivos laborales, por lo que realizó todas las gestiones amistosas para lograr el pago de la diferencia adeudada, sin haberlo logrado. Seguidamente procede a señalar que los conceptos de indemnización sustitutiva de preaviso, los días adicionales de antigüedad, la diferencia de antigüedad y la indemnización por despido injustificado fueron calculados con un salario distinto cada concepto, que según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo los cálculos se hacen en base al salario integral que está constituido por el salario base, salario variable, alícuota del bono vacacional y alícuota de utilidades. Siendo así, entonces la empresa le adeuda una diferencia por indemnización sustitutiva de preaviso de Bs. 713.809,80, por diferencia de antigüedad Bs. 87.229,93 y la indemnización por despido Bs. 733.327,50, lo que totaliza la cantidad de Bs. 1.534.367,23 por los anteriores conceptos. De la misma manera alega que a pesar de que laborara una jornada diurna de ocho horas, debido al tipo de trabajo desempeñado, la empresa requería de sus servicios en horas de sobre tiempo tanto diurnas como nocturnas, las cuales le fueron canceladas hasta el mes de Mayo de 2001, limitándose a pagarle el recargo por bono nocturno. A continuación la empresa le notificó que no laborarían en horas extraordinarias, sino que cuando laboraba en jornada nocturna, no tenía que laborar en jornada diurna, entendiéndose esto como jornada adelantada y no como horas extras trabajadas. Igualmente alega que aunque laboraba ocho horas diarias, muchas veces debía permanecer después de la hora de su salida a los fines de solventar cualquier problema que se presentara en la empresa, laborando de esta manera en jornadas mixtas, es decir de día o de noche según lo requiriera la empresa. En tal sentido señala que la empresa le adeuda Bs. 991.838,85 por concepto de horas extras diurnas y nocturnas. Ahora bien, en virtud de lo expuesto y de conformidad con los Artículos 108, 125, 146, 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el Artículo 92 de la Constitución Nacional, demanda a la empresa TELCEL, C.A., para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal, a pagarle: 1) Bs. 1.534.367,23 por concepto de diferencia de indemnización por despido injustificado, diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso y diferencia de días por antigüedad; 2) Bs. 991.838,85 por concepto de horas extraordinarias trabajadas y no canceladas. 3) Los intereses de mora calculados a la rata legal sobre las sumas anteriormente señaladas, desde la fecha del despido hasta que se haga efectivo el pago o haya sentencia definitivamente firme, la cual solicita se realice mediante experticia complementaria del fallo. 4) El monto correspondiente a la indexación o corrección monetaria y las costas y costos procesales. Estima su acción en la suma de Bs. 2.700.000,00. En la oportunidad legal para subsanar las cuestiones previas opuestas, la actora primeramente subsana la contenida en el Artículo 346 ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, identificando a la empresa TELCEL, C.A., la cual está inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07-05-1991, bajo el N° 16, Tomo 67-A Sgdo. Seguidamente subsana el defecto de forma correspondiente a la identificación de los salarios del trabajador, así en el lugar descrito como “del mes de diciembre de 1998 a octubre de 1999”, es en realidad desde el mes de diciembre de 1998 al mes de julio de 1999. En cuanto al salario integral señalado en el libelo, aduce que su representado devengaba un salario de Bs. 1.292.900,00 y un salario promedio N.R.P. de Bs. 59.807,98 diarios, calculando la alícuota de utilidades por un factor de 120 días por año lo que resulta Bs. 19.935,99 por este concepto. Igualmente toma el salario base el cual es de Bs. 43.096,66 diarios, y calcula la alícuota de bono vacacional, usando un factor de 12 días por año, lo que resulta en Bs. 1.436,56 por este concepto. Así la sumatoria de todos estos (Bs. 59.807,98 + Bs. 19.935,99 + Bs. 1.436,56, resulta un salario integral de Bs. 64.696,83 diarios. Por su parte la demandada en la oportunidad de contestar la demanda, alega la prescripción de la acción, ya que según el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tenía un año después de terminada la relación de trabajo para intentar cualquier acción proveniente de dicha relación, observándose en el presente caso que la fecha de terminación de la relación fue el 15-03-2002 y el trabajador tenía hasta el 15-03-2003 para intentar cualquier acción contra TELCEL, C.A.. Ahora bien, el trabajador presenta su demanda el 14-03-2003 por lo que para considerar interrumpida la presente acción debió realizar algunos actos establecidos en los Artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1969 del Código Civil, es decir debió citar o notificar a la demandada a mas tardar el 15-05-2003, o en todo caso registrar su demanda antes del 15-03-2003. En el caso de autos, ninguna de estas fue consumada ya que fue el día 17-06-2003 cuando consta en autos la notificación por medio de carteles de su representada, y tampoco fue cumplida la interrupción de la prescripción por medio del registro del libelo, ya que esta debió ser hecha antes del 15-03-2003, la cual no consta en autos. Seguidamente admite los siguientes hechos: a) que en fecha 15-01-1996 el actor comenzara a prestar sus servicios personales a su representada; b) que se desempeñaba bajo las órdenes de Fanner Márquez, quien es el Gerente Centro Occidental de la empresa demandada; c) que en fecha 15-03-2003 el actor fue despedido sin justa causa por su representada; d) que su representada le pagó por concepto de prestaciones sociales Bs. 31.717.429,49, los cuales correspondían a la cantidad de Bs. 35.946.325,78 menos las deducciones por la cantidad de Bs. 4.228.896,29. Luego niega los siguientes hechos: a) que le correspondan al actor las cantidades de dinero expresadas en su libelo de demanda que supuestamente conforman una diferencia en el pago de sus prestaciones sociales; b) que le correspondan Bs. 1.534.367,23 por concepto de una diferencia de indemnización por despido injustificado, diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso y diferencia de días de antigüedad; c) que le corresponda la suma de Bs. 991.838,85 por concepto de horas extraordinarias trabajadas y no canceladas; d) que le corresponda unos supuestos intereses de mora calculados a la rata legal sobre las cantidades anteriormente señaladas, desde la fecha del despido hasta la fecha en que se haga efectivo el pago o haya sentencia definitivamente firme, y que dicho monto deba ser determinado mediante experticia complementaria; e) que le corresponda al actor el monto correspondiente a la indexación o corrección monetaria y las costas y costos del proceso; f) que el actor para el momento del despido percibiera un salario integral diario de Bs. 64.696,83, ya que para la empresa dicho salario era de Bs. 59.807,98 diarios; g) que debido al tipo de trabajo desempeñado por el actor, su representada requiriera de sus servicios en horas de sobre tiempo tanto diurnas como nocturnas; h) que conjuntamente con el salario le pagaran al actor las horas extras correspondientes y que cuando tenía que laborar jornadas mixtas, se le cancelaba el bono nocturno correspondiente; i) que a partir del mes de mayo del 2001 su representada haya dejado de pagar las horas extraordinarias laboradas y se limitara a pagar el recargo por bono nocturno; j) que hubieran sido violados por su representada los Artículos 108, 125, 146, 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo manifiesta que el salario integral diario que devengaba el actor era la cantidad de Bs. 59.807,98, en virtud de que el último salario base mensual era Bs. 1.292.900,00 más lo correspondiente a las alícuotas del bono vacacional (Bs. 50.278,73) y de las utilidades (Bs. 451.060,10) dividido entre los 30 días del mes, por lo tanto el monto señalado por el actor como salario integral no corresponde al verdadero salario devengado por éste, ya que tal monto fue calculado erróneamente, agregándose dos veces la incidencia de alícuotas. En este sentido alega que el salario integral diario de Bs. 64.696,83 fue tomado en cuenta para calcular los 8 días adicionales establecidos en la Ley, que supuestamente le correspondían al actor por el año 2001-2002, siendo el caso que al trabajador le correspondían por el año 1998-1999: 02 días adicionales, para el año 1999-2000: 04 días adicionales, por el año 2000-2001; 06 días adicionales, pero por el correspondiente al año 2001-2002 no le correspondía ningún día adicional en virtud de que la relación de trabajo culminó antes de que se cumpliera el año completo de trabajo. Por otra parte alega que su representada canceló más de lo correspondiente a la diferencia de antigüedad, ya que pagó 20 días de diferencia cuando en realidad le correspondían al actor la fracción de 15,67 días por Bs. 59.807,98, lo que resultaba Bs. 937.191,04, y no Bs. 1.206.706,67 que fue lo que se le canceló por este concepto. En relación a las horas extras, manifiesta que es política de su representada que sus trabajadores no laboren en horas extraordinarias y en caso de que fuere requerido hacerlo, este no debe laborar en la jornada diurna siguiente esas horas adelantadas, correspondiéndole entonces el bono nocturno. Finalmente opone la excepción de pago de conformidad con el Artículo 1354 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, por haber satisfecho todos los derechos, beneficios y prestaciones a que el actor hubiera podido tener derecho con ocasión de la relación laboral que lo vinculó con TELCEL, C.A. Siendo estos los términos de la demanda y los de la contestación, debe este Tribunal resolver como punto previo al fondo, la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda que corre inserto a los folios 46 al 52, y que fundamenta en lo previsto en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido sustenta el demandado, que el demandante terminó su relación de trabajo el 15-03-2002 y la notificación se hizo efectiva el 17-06-2003 es decir después de transcurrido un año y dos meses que otorga la Ley. Por su parte la demandante en defensa de su derecho rechaza la prescripción alegada y hace valer el registro del libelo de demanda y del auto de admisión. Sobre la base de ambos argumentos se hace necesario hacer las siguientes precisiones: Las citaciones aplicables en el proceso laboral, son las previstas en el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo y el Artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo. De acuerdo a una sana distinción, la citación prevista en el Artículo 50 de la primera Ley nombrada contempla la citación personal, y específicamente al caso en que el demandado no quiere o no puede firmar el recibo de citación. Señala la norma que la citación se practicará mediante la entrega de la boleta de citación con la compulsa al demandado o a su representante legal, en caso de ser una persona jurídica con facultades para darse por citado, exigiendo el respectivo recibo y que en caso de que este no quisiere o no pudiere firmar se suplirá con la declaración del alguacil y un testigo. De no ser posible la citación personal, podrá efectuarse por carteles los cuales deberán ser fijados en la morada o en la sede de la empresa y en la puerta del Tribunal para que concurra a darse por citado en el término de tres días contados desde la fijación dejándose constancia en el expediente de todas las actuaciones practicadas y si la demandada es persona jurídica puede también efectuarse mediante correo certificado como lo dispone el Artículo 219 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al Artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, éste especifica la forma de practicar la citación en la persona del representante del patrono a quien no se le hubiere conferido mandato expreso para darse por citado o para comparecer en juicio, la cual debe para su eficacia cumplir con varios requisitos concurrentes; vale decir que se trate del representante del patrono a quien no se le ha conferido mandato expreso, y que según el artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo es toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración. Además es necesario que luego de ser citado el representante sea notificado el patrono mediante cartel fijado en la puerta de la sede de la empresa. Igualmente deberá entregarse una copia de dicho cartel al patrono o a su oficina de secretaría o a su oficina receptora de correspondencia. Conjuntamente con todas esta diligencias el funcionario judicial deberá dejar constancia de haber cumplido con todos estos requisitos; de no hacerlo o de faltar uno de ellos la citación no podrá darse por efectuada. De todo lo anterior se concluye, que estaban previa y claramente determinadas en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo, las formas procesales que debían seguirse para cumplir los trámites de citación del demandado. Por otra parte, establecía el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha en que fue tramitado el presente proceso, que las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirían al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios. Por su parte el artículo 64 ibidem disponía que la prescripción de las acciones provenientes de la relación del trabajo se interrumpían “..a) por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;..” y en este sentido, sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia que en efecto con la fijación del cartel librado a tenor de lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo el cual establece las formas de notificación en los procesos laborales queda notificado el patrono de la demanda intentada en su contra por lo que este interrumpía la prescripción pero siempre que dicho cartel fuese fijado dentro del lapso previsto en el literal a) del artículo 64 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Prevé igualmente el Artículo 64 de la ya citada Ley en su literal d), que la prescripción se interrumpe por las otras causas señaladas en el Código Civil; en este sentido dispone Artículo 1969 del citado Código que se interrumpe civilmente la prescripción en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, y agrega la norma que es necesario para que esa forma de interrupción se produzca, que se registre en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de prescripción, copia certificada del libelo, con la orden de comparecencia del demandado autorizada por el Juez. Observándose del examen de las actas que conforman este expediente que no se produjo la interrupción de la prescripción en ninguna de las formas señaladas arriba ya que como lo señala la actora, la relación laboral concluyó el 15 de marzo del año 2002, al no lograrse la citación personal del patrono se solicitó la citación por carteles conforme al Artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, siendo practicada dicha actuación el 17 de Junio del año 2003, tal como consta en auto al folio 22. Asimismo se observa que la citación de la defensora de oficio designada se produjo el 19 de septiembre del año 2003 y examinada la copia certificada a la demanda registrada conforme al Artículo 1969 del Código Civil, esta aparece registrada el 14 de Mayo del 2003, por lo tanto no se cumplió con ninguno de los parámetros establecidos ni en el Artículo 64 de la Ley del Trabajo ni en el Artículo 1969 ya nombrado, para considerar interrumpida la prescripción de la acción, de manera que debemos concluir que se produjo en el presente caso la prescripción de la acción intentada conforme lo establece el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tanto el trabajador no tiene derecho a hacer reclamo alguno contra la demandada y así queda establecido, sin que tenga esta juzgadora que entrar a analizar ningún otro aspecto del juicio por el efecto que dicha declaratoria produce. En consideración a los razonamientos expuestos, este Tribunal actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PRESCRITA la acción intentada en consecuencia se declara SIN LUGAR la demanda de cobro de diferencia de prestaciones sociales intentada por el ciudadano JULIO CESAR MORATINO contra la empresa TELCEL, C.A., todos identificados en la narrativa de esta sentencia. Por cuanto la presente sentencia es dictada fuera del lapso de ley, se ordena notificar a las partes de su publicación. Publíquese y Regístrese. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los Diecisiete (17) días del mes de Mayo del año dos mil cuatro (2.004). Años: 194° y 145°. La Juez, DRA. LIBIA LA ROSA DE ROMERO La Secretaria AUDREY LORENA PINTO En la misma fecha se publicó, siendo la 1:30 p. m. La Sec.