TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL MERCANTIL Y MENORES DEL ESTADO LARA.
AÑOS: 194° y 145°

DEMANDANTE: PERAZA FERNANDEZ ALEIDA CONCEPCIÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.464723, domiciliada en el Sector El Valle del Refrán, casa No. E-01, Municipio Sotillo, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui.

DEMANDADA: NARCISA FERNANDEZ YANEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.1.766.864, domiciliada en la Carrera 1 entre calles 16 y 17 No. 180, Pueblo Nuevo, de esta Ciudad de Barquisimeto.

MOTIVO: RETENCIÓN INDEBIDA.

En fecha 10 de abril del 2002, la ciudadana Aleida Concepción Peraza Fernández, presento escrito contentiva de solicitud de retención indebida de su hija por parte de la ciudadana Narcisa Fernández (su madre y abuela de la niña) por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara. Por auto de fecha 11/04/2002, se admitió la solicitud, se ordenó la citación de la demandada. Al folio (9) consta la boleta de citación de la demandada. Al folio (10) consta la comparecencia de la demandada Narcisa Fernández, abuela de la niña de autos, quien expuso sus alegatos y los motivos por los cuales no quiere entregarle la niña a la ciudadana Aleida Concepción Peraza. Por auto del 15/04/2002, se ordenó la apertura del lapso a pruebas y la practica de experticia psiquiatrita a la demandante y demandada y experticia psicológica a la niña de autos. Al folio (48) consta el Informe Psiquiátrico realizado a la ciudadana Aleida Peraza. Al folio (50) consta hoja de referencia de la niña de autos, emanada del Ambulatorio II de Pueblo Nuevo. Por auto de fecha 24/09/2002, se le designó Defensor Público a la ciudadana Narcisa Fernández Yanez. A los folios (63 al 65) consta Informe social practicado a la niña, por el Equipo Técnico Multidisciplinario del Tribunal de Protección. A los folios (92 al 95) consta el Informe social realizado a la niña de autos, por el Equipo Multidisciplinario. A los folios (104 al 108) aparecen informes psiquiátricos y Psicológicos practicados a la ciudadana Narcisa Fernández. En fecha 11/06/2003, el Juzgado a-quo, dictó sentencia, declaró Sin lugar la solicitud y la permanencia de la niña en el hogar de su abuela Narcisa Fernández Yánez bajo la modalidad de colocación familiar. Al folio (131) consta escrito mediante el cual la ciudadana Aleida Peraza, interpone recurso de apelación en contra de la decisión. Por auto de fecha 27/04/2004, se oyó la apelación en ambos efectos y se acordó remitir las actuaciones a la URDD Civil. En fecha 06/05/2004, se recibió el expediente por Distribución de la URDD Civil, en este Tribunal Superior Segundo Civil, Mercantil Menores, se le dio entrada y se fijó para decidir, llegada la oportunidad el Tribunal observa:

MOTIVA

Del límite de actuación de conocimiento de este Juzgador de Alzada.

El inicio del presente proceso fue precedida de solicitud de retención indebida propuesta por la ciudadana Aleida Peraza en contra de su madre y abuela de la menor, Narcisa Fernández, en la cual manifestó ser la madre de la niña, quien hasta el 17 de enero de ese año estuvo viviendo con ella en la ciudad de Puerto La Cruz, pero se enfermó y se la entregó al ciudadano PASCUAL ARIAS, a quien le pidió el favor para que se la cuidara en su ausencia. Que el motivo que la llevó a ello fue su enfermedad ya que presentaba un cuadro de Tuberculosis, lo cual ameritó su ingreso al Hospital Antituberculoso de San Cristóbal. Que dado que no cuenta con nadie de su familia, se vio obligada a ello, que durante el tiempo que estuvo haciéndose tratamiento médico en el Hospital Pérez Carreño de la ciudad de Caracas, su hija estuvo con el señor Pascual. Que el 12 de marzo del año en curso mandó a su esposo a buscar a la niña, pero que cuando llegó se encontró con que el Pascual le entregó la niña a su madre NARCISA FERNANDEZ, abuela de la niña, quien iba a cuidar de ella. Que actualmente su madre, la abuela de la niña, se niega a entregársela, porque el mismo día que llegó de Caracas fue a su casa y ella le dijo que la niña estaba a la orden del INAM. Que acudió a la Fiscalía y allí le dijeron que su madre tenía el derecho de tenerla. Que su madre no le quiere entregar a la niña, porque ella supuestamente tiene problemas de prostitución y drogas, todo lo cual –señala- es falso. Que en virtud de lo expuesto es por lo que acude para demandar la restitución de la Guarda de su hija, en contra de su madre Narcisa Fernández.

En cuenta de la solicitud referida el Tribunal especializado de Primera Instancia ordenó la comparecencia de la demandada, de la niña y la realización de informes sociales a los hogares de ambas partes y de evaluaciones psicológicas y psiquiátricas, cuya realización aparece constatada a los autos y en los cuales basó su decisión el A Quo.
Citada la requerida, ciudadana Narcisana Fernández Yanes, ésta compareció al tribunal el día 15/04/2002, conforme aparece de actuación reflejada al folio (10), donde expuso que su hija no esta en condiciones de hacerse cargo de sus tres hijos, debido a que ha padecido de trastornos de conducta; que se vio en la necesidad de traerse a la niña objeto de la presente acción, por cuanto la misma fue dejada por su madre en casa de una familia conocida de ella, situación a la que ha expuesto en diversas ocasiones a su hija, y que no puede ocurrir bajo ninguna circunstancia. Que su nieta ha vivido a la edad que tiene con ella en otras ocasiones en las cuales su hija luego de cierto tiempo va y se la lleva sin aviso ninguno, siendo que la niña es maltratada por su madre, quien la expone a malos ejemplos. Que en su casa la niña es bien tratada, quien convive solamente con ella y su hermano que fue abandonado por su madre desde que nació. Que no quiere entregarle la niña a su mamá por que con ella corre peligro, pues con su madre ha sufrido diversos accidentes, la misma no la manda al colegio, lo que significa que la madre no está en condiciones para ejercer el cuidado de su hija.

En cuenta de lo expresado por la demandada, el A Quo abrió el proceso a pruebas, y previas las consignaciones de los informes solicitados oficiosamente, la causa fue decidida en fecha 11/06/2003, declarándose sin lugar la solicitud de retención indebida interpuesta y dejándose a la niña bajos cuidados de su abuela, bajo la modalidad de colocación familiar, quien deberá fungir como su representante legal; decisión ésta que fue objetada por la solicitante en fecha 20/04/2004, razón por la cual subieron las presentes actuaciones a este tribunal superior.

De esta forma corresponde a este sentenciador de la alzada verificar el ajuste o no a derecho de la decisión proferida por el Juzgador especializado de primera instancia, de manera que corresponderá a esta alzada determinar si la decisión objetada ha estado o no conforme con la Ley y con los Principios que inspiran esta normativa especial y con los criterios de justicia y equidad que favorecen el interés superior de esta menor, y así se establece.

Para Decidir, este Tribunal de alzada Observa:

Dentro de las instituciones propias del Derecho de familias, se encuentra la institución de la patria potestad, derivada directamente de la filiación, que comprende el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos para su cuidado, desarrollo y educación, comprensivo de la representación, la administración y la guarda de los hijos, institución ésta última que constituye un régimen de protección de los menores y adolescentes cuyo contenido abarca la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, para cuyo ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, por parte de sus padres y por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos, como bien lo dispone el artículo 358 de la LOPNA.

De conformidad con nuestro Ordenamiento Jurídico, partiendo de lo previsto en nuestra Constitución Nacional y en la Ley Orgánica para la protección del menor y del adolescente, constituye un derecho inmanente de todo ser humano, aquel destinado a que todo niño o adolescente vivan, sean criados, mantenidos y desarrollados en el seno de su familia de origen, y en el caso en que esto no sea posible, ello atienda a su interés superior y de manera excepcional, tendrán derecho a vivir, a ser criados y a desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley.

En atención a estos Principios, el Estado debe garantizar a través de normas en las que esté interesado el Orden Público, que los niños y adolescentes sólo sean separados de su familia de origen (biológica), en los casos en que ello sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, en un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los mismos, y para garantizar tal cometido deberá establecer programas y medidas de protección especiales para los niños y adolescentes que sean privados temporal o permanentemente de la familia.

De esta forma, dentro de las Instituciones familiares nuestro Legislador maneja las concepciones de la denominada familia de origen, entendida como aquella que está conformada por el padre y la madre (biológicos), o por uno de ellos y de sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad (artículo 345); y el de la familia sustituta, entendiéndola como aquella que no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño o a un adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda (artículo 394); morigerando la recurrencia de una u otra figura, cuando las mismas se antepongan, con fundamento en el denominado Principio del Interés Superior del Menor, dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que pauta lo siguiente:

“El Interés Superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.”

Ahora bien, la acción interpuesta se fundamenta en lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, donde se establece que el progenitor que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgado al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, en cuyo caso responderá por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.

Observa este sentenciador que en el caso sometido a su consideración, la solicitud realizada por la ciudadana Aleida Concepción Peraza Fernández no se subsume exactamente en el supuesto legislativo de la retención indebida, debido a que la retención ha sido interpuesta por la guardadora natural de esa menor y dirigida en contra de su madre y abuela de la menor objeto de la presente acción, de manera que lo que interesa a los fines del presente procedimiento es verificar si conforme fue establecido por el A Quo, el interés superior de la menor aconseja su permanencia en casa de su abuela la ciudadana NARCISANA FERNANDEZ YANES y se justificaría en consecuencia otorgar la guarda de manera temporal a la abuela de la niña, hasta tanto sea determinada una modalidad de protección permanente de la misma, y así se establece.

Conforme a la confesión judicial realizada por la propia solicitante en el propio texto de la solicitud, así como en las declaraciones acontecidas dentro del presente expediente, que se aprecia de conformidad con los artículos 1401 del Código Civil, la niña objeto de la presente acción fue abandonada voluntariamente por su madre en casa de personas amigas, quienes al ver que la madre no aparecía, llamaron a la abuela de la menor a fin de que ésta se hiciera cargo de la niña, antes que fuere puesta en conocimiento tal situación de las autoridades respectivas, momento a partir del cual la menor ha permanecido en casa de su abuela, lo que en principio pudiere significar que no hubo una retención injustificada, sino que la asunción del cuidado de la menor por parte de su abuela obedeció fue consecuencia del abandono de que fue objeto la menor; hecho que ha pretendido ser justificado por su madre señalando que tuvo problemas de salud, circunstancia que para quien juzga no puede explicarse bajo ningún concepto, por cuanto los deberes inherentes a la guarda deben ser garantizados siempre y por encima de cualquier circunstancia, más aun cuando se trata de su guardadora natural, salvo pocos casos excepcionales, y así se establece.

Aperturada la causa a pruebas, compareció la solicitante y acompaño los recaudos cursantes a los folios que van del (13) al (27 y del (30) al (33), con los cuales pretendió justificar la existencia de razones de salud que justificaren el abandono que hizo de su hija en casa de personas amigas, que ha sido una madre observadora y cumplidora de sus deberes de guardadora natural de su hija y que ha desarrollado una actividad laboral y de convivencia que la describen como buena ciudadana; y de ellos deben ser desechados los que aparecen a los folios del (13) al (25) y del (30) al (33) por corresponderse con instrumentos que han sido producidos a espaldas de la parte demandada, y al no haber sido promovidos de conformidad con las reglas procesales previstas en el Código de Procedimiento Civil, específicamente conforme a lo previsto en el artículo 431 eiusdem, siendo que los cursantes al los folios (26) y (27) deben ser valorados como instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, y de ellos resulta acreditada la filiación de la menor de autos y el hecho que la solicitante y el ciudadano Mario Antonio Quintero Escobar han hecho vida concubinaria desde hace más de dos años a la fecha de la emisión de la constancia de convivencia, 25/04/2001, y así se establece.

A los fines de determinar el lugar donde debe permanecer la niña, fueron consignados informes psiquiátricos realizados tanto a la menor, a su madre, así como a su abuela, siendo que a ésta última se le realizó igualmente informe psicológico, e informe social a ambas partes, cursantes a los folios (48), (62) al (65), (92) al (95) y (104) al (108), informes que deben ser valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y de ellos aparece reflejado:

1) del examen psiquiátrico de la ciudadana Aleida Peraza, que a la “..exploración mental se observa consciente, coherente y colaboradora, bien orientada en tiempo, espacio y persona, memoria y pensamiento conservados y sin alteraciones, no hay fenómenos sensoperceptivos presentes, intelectualmente valiosa, afectivamente polarizada a la euforia, emocionalmente luce inestable, vulnerable e insegura, desajustada y potencialmente explosiva, autocalificación escasa, intensa necesidad de gratificación, rasgos neuróticos de la personalidad..”. (Destacados del Ad Quem).
2) Por su parte la evaluación psiquiátrica de la ciudadana Narcisana Fernández arrojó que la misma a la “…exploración mental se observa consciente, coherente y colaboradora, bien orientada en tiempo, espacio y persona, memoria y pensamiento conservados y sin alteraciones, no se aprecian fenómenos de la sensopercepción, intelectualmente valiosa, eutímica, emocionalmente luce establece y armonizada..”.
3) Luego de los informes sociales realizados a los hogares de la madre y abuela, aparece mostrado que las condiciones físico ambientales en que alberga la madre de la menor “.. son deficientes, por el Hacinamiento y Promiscuidad Funcional-Etaria NO recomendables para el normal desarrollo de la niña...”; mientras que en el informe realizada a la abuela aparece que “…En la visita domiciliaria a la abuela de la niña se observó en orden, la niña del caso que nos compete se vio físicamente sana. Para el momento también se encontraba el hermano de la misma, es decir, el otro hijo de la demandante, el cual se observó plenamente identificado con la abuela materna a quien llama “mamá”… La trabajadora social informa que la niña del caso que nos ocupa se encuentra bien en compañía de la abuela y hermano, en un hogar estable y cómodo, se sugiere la permanencia de la niña en el hogar de la abuela…”.
4) Estos informes deben ser analizadas en forma conjunta con el parecer expresado por la menor objeto de la presente solicitud, tanto al momento de su comparecencia al tribunal como a lo expresado por la misma a la psicóloga y a la trabajadora social, que aparece reflejado en los respectivos informes anexados al expediente, todo ello a los fines de determinar en cuál de los hogares estaría garantizado el bienestar de la menor. En este sentido observa esta Juzgadora de alzada que al momento de su entrevista con la Juez A Quo la menor expresó que le gusta vivir con su abuela y que se quiere quedar con ella y con su hermano, hogar donde se identifica con su grupo familiar y con su entorno escolar, insistiendo enfáticamente que no desea vivir junto a su madre en ninguno de los lugares donde la llevó, señalando que su madre la exponía a malos ejemplos y la maltrataba. Este parecer fue manifestado en forma contundente en la entrevista con la trabajadora social, así como a la psiquiatra.

Con fundamento en las valoraciones referidas anteriormente ha sido evidenciado que en la actualidad, el interés superior de la menor está en permanecer en el hogar de su abuela NARCISANA FERNÁNDEZ YANEZ, en cuyo entorno ha observado estabilidad emocional y donde se siente segura y como formando parte de una verdadera familia, lo que necesariamente justifica que por aplicación de los principios que regentan esta normativa especial y que atienden al respeto de los derechos que asisten a todo menor de ser criados en una familia que le resulte favorable a su adecuado desarrollo físico y emocional, debe acordarse su permanencia en ese hogar bajo la figura de la colocación familiar, de manera que la ciudadana Narcisana Fernández Yanés, será la guardadora legal, debiendo ejercer sobre la menor la asistencia material, de vigilancia y de orientación moral y educativa, sin que ello pueda significar desmedro del derecho tanto de la menor como de su madre de visitas para rescatar, fortalecer y afianzar los lazos materno filiales, y así se decide.

Finalmente se debe señalar que no pueden dejarse de obviar los derechos atinentes a toda persona, a todo menor en estado de formación, de crecer contando con la participación de ambos progenitores, de ser ello posible, aun cuando las circunstancias impongan la necesidad de la separación y el hecho de que ambos padres deban realizar su propia vida en forma independiente, pero manteniendo los nexos necesarios para que crezcan identificándose con la realidad de su entorno, con conocimiento de sus aciertos y de las dificultades propias de la vida que los exponen a la madurez.

DECISIÓN

Por virtud de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE RETENCIÓN INDEBIDA interpuesta por ALEIDA CONCEPCION PERAZA FERNANDEZ, en contra de NARCISANA FERNANDEZ ya identificados. En consecuencia SE ESTABLECE que la menor deberá permanecer en el hogar de su abuela NARCISANA FERNÁNDEZ YANEZ, bajo la figura de la colocación familiar, y quien será su guardadora legal, debiendo ejercer sobre la menor la asistencia material, de vigilancia y de orientación moral y educativa, sin que ello pueda significar desmedro del derecho tanto de la menor como de su madre de visitas para rescatar, fortalecer y afianzar los lazos materno filiales. SE DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la solicitante. QUEDA ASÍ CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la circunscripción judicial del Estado Lara, de fecha 11 de junio del 2003.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de Mayo de 2004.

LA JUEZ TITULAR,

ABG. DELIA RAQUEL PÉREZ MARTÍN DE ANZOLA

LA SECRETARIA

MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS
Publicada hoy 18 de Mayo de 2004, siendo las 11:00 a.m
La Secretaria,

MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS