TSJ Regiones - Decisión

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, de Mayo de 2004
Años: 194º y 144º

ASUNTO: KP01-R-2003-000368
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2003-012646
PONENTE: DR. JOSE JULIAN GARCIA

Partes:
Recurrente: Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público Abog. JAVIER ENRIQUE ROJAS AGUADO.

Imputado: ANGEL ELIAS ABATE, JAIRO GARCIA PINEDA, ALEXIS SUAREZ SUAREZ Y GERARD SIEVERE BUITRAGO.

Delito(s): ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

Motivo de Apelación: Apelación en contra del auto dictado por el Juzgado de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de marzo del 2003, mediante el cual se otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 Ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho Abg. JAVIER ENRIQUE ROJAS AGUADO, actuando con su carácter de Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de fecha 11 de Diciembre de 2003, mediante la cual acuerda imponer medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, esta Corte les dio entrada y designó Ponente al Juez Profesional quien suscribe el presente fallo, conforme al Art. 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 28 de Enero de 2004, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose a lo establecido en el primer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a los Capítulos siguientes:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.
Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el profesional del Derecho: Abg. JAVIER ENRIQUE ROJAS AGUADO, interpone el recurso de apelación actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara. Es decir, que para el momento de presentar el recurso de apelación está legitimada para esta impugnación.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que la decisión objeto de apelación fue realizada en fecha 11-12-2003, habiendo quedado notificado el Fiscal Auxiliar 7º del Ministerio Público, la misma audiencia; en fecha 12 de Diciembre de 2003, se interpone el recurso de apelación, o sea, al primer (1er) día hábil de Despacho. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, computados según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento a que se contrae el artículo 449 ejusdem, puede observarse que el Defensor Privado FERNANDO MENDEZ, fue notificado en fecha 08 de enero del 2003, y que dicho plazo venció el día 11 de enero del 2004, sin que este presentara contestación al recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio, se expone como fundamento textualmente lo siguiente:

“(...) presentar formal APELACIÓN, en contra en contra (sic) del auto dictado por el Juzgado de Control número 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.../...en fecha 11-12-2003, mediante el cual se otorga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 Ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos imputados ANGEL ELIAS ABATE, JAIRO GARCIA PINEDA, ALEXIS SUAREZ Y GERARD SIEVERE BUITRAGO.../...PRIMERO: EN PRIMER LUGAR DEBEMOS REFERIRNOS al Punto previo señalado por el ciudadano Juez de Control en el que alega y citamos textualmente: “... en el nuevo sistema acusatorio cada sujeto procesal tienen su rol específicamente decidido en el COPP, correspondiéndole al Ministerio Público la carga de la Prueba de los hechos punibles que imputa a alguna persona en concreto motivo por el que, pues, era su carga la presentación de la víctima y no la de el Tribunal aunado al hecho de que en muchas instrucciones que se han girado a los Funcionarios Policiales se les ha hecho saber que deben instruir a la víctima a los fines de que comparezca ante el Ministerio Público para hacer valer los derechos que le consagra la Ley.” En tal sentido, debemos señalar que ciertamente el Estado representado por el Ministerio Público tiene la carga de probar los hechos en concreto imputados a los ciudadanos que se ven involucrados en la comisión de hechos punibles, pero esto no significa que la comparecencia de la víctima a la Audiencia en que se ventila una Privación de Libertad se UNA CARGA DEL MINISTERIO PÚBLICO”.../... En todo caso, la única normativa que conocemos que trata sobre el punto de las citaciones y las notificaciones es la que contemplan los artículos 179 y siguientes del Código Orgánico Procesal penal, y específicamente es el artículo 184 Ejusdem el que nos establece la CITACIÓN A LA VICTIMA. Siendo que es un derecho y una facultad la asistencia y participación de la víctima a las Audiencia en que se ventile la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo que es el Tribunal quien fija y convoca a las partes a la Audiencia, obviamente es el tribunal QUIEN TIENE LA CARGA DE CITAR Y NOTIFICAR A LAS PARTES A LAS AUDIENCIAS.../... Con ello queda más que claro que las citaciones y notificaciones son obligaciones y carga del Juez de la causa. Ahora bien no significa que el Ministerio Público pueda coadyuvar o colaborar con la comparecencia de testigos y víctimas a los actos fijados previamente por el Tribunal, pero en el caso que nos atañe, mal puede el Ministerio público hacer comparecer a una víctima a una Audiencia que es fijada para las 10:00 am, cuando es notificado el Ministerio Público pocos minutos antes de la celebración de la misma.../... Por ello nos parece totalmente desafortunado el criterio esgrimido por el Juez de la causa de que sea el Ministerio Público quien “tenga la carga” de la presentación de la víctima a una audiencia, máxime cuando no se procedió a la notificación de la víctima a una Audiencia, máxime cuando no se procedió a la notificación de la misma fecha y hora de celebración de la Audiencia, lo cual es única RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIÓN del Tribunal de la causa, constituyendo una circunstancia que causa indefensión a la víctima y como señalamos es imputable sólo y exclusivamente al Tribunal.../...SEGUNDO: Consideró el ciudadano Juez de Control que no existe ni peligro de fuga, ni de obstaculización por parte de los imputados.../... Por último debemos referirnos a lo manifestado por el ciudadano Juez en su decisión al señalar que: “...teniendo presente que en un Ilícito penal pueden haber diversas maneras de participar en él, como lo señalan los artículos 83 y 84 del Código Penal, no sería Justicia que se privara de la libertad a 3 personas cuando una sola de ellas pudo haber sido el autor material del Robo que aquí se ventila, no queriendo decir con esto que no haya habido alguna otra forma de participación de los ciudadanos antes mencionados...” En este sentido observamos una gran contradicción en la afirmación del ciudadano Juez, pues al principio hace referencia a las formas de participación previstas en los artículos 83 y 84 del Código Penal Venezolano, indicando posteriormente que solo debe ser privado de libertad el autor material, para posteriormente asentar que no descarta otra forma de participación que pudiera haberse dado en el presente caso...”

Finalmente la recurrente, termina su escrito solicitando a esta Corte de Apelaciones mediante el escrito presentado ante el Juez de Control No.3, lo siguiente:

“...declaren CON LUGAR el mismo, dejando sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal de Control No.3 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en fecha 11-12-2003 decretó medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ANGEL ELIAS ABATE, JAIRO GARCIA PINEDA, ALEXIS SUAREZ SUAREZ Y GERARD SIEVERE BUITRAGO...”.

Habiéndose promovido las pruebas descritas en el escrito respectivo, lo procedente es pasar a examinar el fondo del asunto. Y ASI SE DECIDE.-

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte de Apelaciones observa que la decisión apelada de fecha 11-12-2003, mediante la cual el Tribunal de Control Nro. 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, acordó imponer a los ciudadanos ANGEL ELIAS ABATE, JAIRO GARCIA PINEDA, ALEXIS SUAREZ SUAREZ Y GERARD SIEVERE BUITRAGO, medida cautelar sustitutiva de Libertad conforme al numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, está ajustada a derecho, toda vez que la misma estuvo fundamentada conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, independientemente que el recurrente pudiera tener razón, acerca de la imposibilidad de hacer comparecer a la víctima a la Audiencia Oral fijada, por el Juez Ad quo, por cuanto fue notificado minutos antes de la misma, no es menos cierto que para el presente momento procesal, la medida cautelar sustitutiva acordada sólo puede ser revocada conforme a las previsiones contenidas en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es:

1.- Cuando el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer.
2.- Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite.
3.- Cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que está obligado. (El cual es el único supuesto de hecho aplicable, en el caso que nos ocupa).

En este orden de ideas, esta Alzada verificó a través del Sistema Juris 2000, constatando que los imputados de auto han venido cumpliendo regularmente con todas sus presentaciones, tal y como les fue acordado por el Tribunal Ad Quo.

En base a esta realidad fáctica, considera este Tribunal Colegiado que, no puede revocársele la medida cautelar sustitutiva de presentaciones, la cual vienen gozando los imputados, porque se le estaría creando una situación más gravosa, a la cual, él no ha dado motivo alguno para que le sea cambiada. Y ASI SE ESTABLECE.

En este mismo contexto, este Tribunal Colegiado reitera el criterio sostenido por esta misma Instancia, según decisión de fecha 05-05-2004, Asunto: KP01- R-2004-120, Ponente Dr. José J. García D., en la cual se expresó lo siguiente:

“...En este orden de ideas, la Juez ad quo debió tener una razón jurídica para revocar la medida cautelar sustitutiva que el imputado de autos venía gozando y tal razón solamente puede estar fundamentada en el incumplimiento por parte del imputado de los supuestos de hecho de la norma ya referida.

Por lo tanto, si tal revocatoria no está fundada en alguno de esos tres (3) supuestos de hecho, tal revocatoria no tiene razón alguna de existir y por tanto la misma debe ser revocada por esta Corte de Apelaciones, manteniendo incólume la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria que había sido impuesta al imputado hasta la culminación del juicio oral y público. Y ASI SE DECIDE...”.

En consecuencia, y habiéndose demostrado en el presente Capítulo, que la decisión producida por el Juez de Control No. 3 en fecha 11-12-2003, no puede ser revocada por esta Alzada toda vez que los imputados no han incumplido con sus obligaciones contraídas ante el Juez que está conociendo de la causa, conforme al numeral 3º del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón, lo más ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por el Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público y, por ende, MANTENER INCÓLUME LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD BAJO FIANZA PERSONAL, ACORDADA A LOSS IMPUTADOS DE AUTOS, CONFORME AL NUMERAL 3º DEL ARTÍCULO 256 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Y ASI SE DECIDE.-

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, contra la decisión producida por el Juzgado de Control No. 3 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de fecha 10 de Noviembre de 2003.

SEGUNDO: SE MANTIENE INCÓLUME LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, impuesta a los imputados ANGEL ELIAS ABATE, JAIRO GARCIA PINEDA, ALEXIS SUAREZ SUAREZ Y GERAD SIEVERE BUITRAGO, según decisión del Juez de Control Nro. 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de fecha 11-12-2003, mediante la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA conforme al numeral 3ª del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal que está conociendo del asunto principal, a los fines legales consiguientes.

Notifíquese a las partes. Cúmplase. Publíquese. Y regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los días del mes de Mayo del año dos mil cuatro. (2004).
POR LA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ TITULAR Y PRESIDENTE,

Dr. José Julián García
(Ponente)

EL JUEZ TITULAR, LA JUEZA PROFESIONAL,

Dr. Leonardo Rafael López Aponte Dra. Dulce Mar Montero Vivas

LA SECRETARIA,

Abg. Rosangelina Mendoza

ASUNTO: KP01-R-2003-000368

JJG/arlette.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 31 de Mayo de 2004
Años: 194º y 145º

ASUNTO: KP01-R-2003-368

Recurrente:
Fiscal Tercero del Ministerio Público
Imputados: Ángel Elías Abate, Jairo García Pineda, Alexis Suárez Suárez, y Gerard Sievere Buitrago
JUEZ: Abog. LEONARDO LOPEZ APONTE.

Motivo: VOTO CONCURRENTE

Estando dentro del término legal, quien suscribe Abg. LEONARDO RAFAEL LOPEZ APONTE, Magistrado Titular de la Corte de Apelaciones del Estado Lara, procede a disentir de la decisión emitida por esta Alzada como Tribunal Colegiado que actúa con tal carácter; en consecuencia, presenta el correspondiente voto concurrente, en los siguientes términos:

Quien aquí disiente, considera que si bien comparte la decisión dictada por la mayoría de los Jueces integrantes de esta Corte de Apelaciones, en cuanto a la confirmatoria de la decisión dictada por el Juez Tercero de primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que según lo deja asentado el mismo en su decisión no existe peligro de obstaculización, ni peligro de fuga, por cuanto todos los imputados tienen direcciones de fácil ubicación, y por cuanto no se encuentran acreditados todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Privativa de libertad, Sin embargo no comparte este Juez concurrente el criterio sustentado por los demás Magistrados y sobre el cual fundamentaron la presente decisión, en cuanto a que la medida Cautelar Sustitutiva solo puede ser revocada conforme a las previsiones contenidas en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir cuando el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer, cuando comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite y cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que este obligado, y que por cuanto según la presente decisión, los imputados de autos han cumplido con la medida impuesta, no puede ser revocada por esta Alzada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta por el Juez de Primera Instancia, sobre lo cual este Juez concurrente pasa a realizar las presentes consideraciones:

que por cuanto el mismo el Recurso de Apelación debe ser analizado de conformidad con lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, óptica bajo la cual reiteradamente lo ha hecho nuestro máximo Tribunal de la República, y sobre la cual debe necesariamente apuntarse, que fue el fundamento legal del Recurrente, tal como se verifica en el escrito según consta en este Asunto, por cuanto no comprende este Juez Titular la omisión e inobservancia por parte de mis compañeros al emitir el pronunciamiento respectivo, en el sentido de no señalar cual de las causales previstas en los ordinales 1°, 2° y 3° de la norma es la que sustenta la decisión, apartándose de la norma legal señalada.

PRIMERO: En primer lugar debo señalar, que el Recurso de Apelación busca la revisión de Sentencia definitiva y por los motivos expresamente establecidos en la Ley.

De tal modo, quien aquí se diferencia en la opinión decisiva, considera pertinente destacar, que la decisión tomada por la mayoría, constituyen derechos, no observados hasta ahora en norma Penal Adjetiva, que pudiera favorecer a alguna de las partes integrantes en un proceso judicial.

Cuando de actos o decisiones jurisdiccionales se trata, la impugnación, no puede de ningún modo, convertirse en el motivo de inspiración, que autorice a los Tribunales a crear derechos inexistentes, en menoscabo de la integridad de la seguridad jurídica.

Cabe destacar, sin entrar a prejuzgar sobre la participación o no de los Acusados, y en completa armonía y comprensión de quien suscribe como Juez de la República, en atención a los derechos establecidos en los instrumentos internacionales, tales como el Pacto de San José de Costa Rica, la Declaración Universal de los Derechos Humanos; así como, nuestra propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde están enunciados derechos irrenunciables entre los que destacan la “Presunción de Inocencia"; que tanto en el Acta del debate Oral y Público como en el fallo condenatorio, quedó expresado, que con la declaración del ciudadano OSCAR EDUARDO MARTÍNEZ víctima del Robo de Vehículo Automotor, el señalamiento de los acusados surge como un hecho espontáneo, definitivo, inherente, e inseparable de su verdad, pues al ser el deponente, la víctima y único testigo, solo él puede, indicar a la Audiencia con certeza quienes lo atacaron y lo sometieron para robarlo.

Observa quien aquí disiente, que la realidad procesal del devenir de la Audiencia Oral objeto de impugnación, no era una prueba de reconocimiento, prevista en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal; era, el acto del testimonio, en la deposición de la víctima-testigo, ya juramentado, ante las preguntas e interrogatorio realizado por la representación Fiscal, pues cuando fue exigido por éste, la presencia de los acusados en la sala de audiencias, no fue con el objeto de realizar la prueba de reconocimiento como “hecho nuevo” que surgió en el debate, y realizarlo en presencia de tres o mas persona de aspecto exterior semejante al de los acusados. Por el contrario, se estaba desarrollando la evacuación de la prueba testimonial de la víctima, que en definitiva es un acto procesal de los contemplados en el artículo 332 ejusdem, como excepción para requerir la comparecencia nuevamente de los acusados a la audiencia del Juicio oral y público, fase del proceso penal acusatorio de gran relevancia, que sirve para comprobar la certeza última y la verdad de la dimensión de la acusación.

SEGUNDO: La decisión de la cual disiento, establece:
"...la Juez A-quo, no debió permitir que en la propia Sala, donde se producía el debate del juicio oral y público, se practicara un reconocimiento que; por una parte, no fue realizado en la etapa investigativa del proceso; y por la otra parte, que se produjo en plena audiencia, sin el cumplimiento de los requisitos básicos contenidos en la Ley Procesal..." (cursivas del disidente)
Lógicamente, el reconocimiento en los términos de los artículos 230 y 231 del Código Adjetivo Penal, es una diligencia propia de la investigación penal, que tiene carácter excepcional, y sirve al Fiscal del Ministerio Público para sustentar su acusación en los procedimientos ordinarios.
¿Cuál Ley procesal dice, que el procedimiento ABREVIADO tiene etapa investigativa?
¿Dónde establece el artículo 332 del C.O.P.P., que el reconocimiento debe hacerse conforme a las previsiones de los artículos 230 y 231 ejusdem?
En el caso que nos ocupa, el reconocimiento u otro acto según lo previsto en el artículo 332 ejusdem, debe ser sometido al juicio oral y público en condiciones de inmediación y contradicción, tal como lo establece el Título III, del Juicio Oral y Público en sus normas generales del Código Orgánico Procesal Penal.
En todo caso, para sostener la tesis de la decisión de Alzada, que debió hacerse conforme a lo dispuesto en los artículos 230 y 231 indicados, cualquiera de las partes tenía que haber solicitado el reconocimiento, conforme a las reglas de la prueba anticipada en la oportunidad legal y antes del inicio del debate.
El reconocimiento realizado en la sala de Juicio, con las previsiones del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, de ninguna forma constituye incumplimiento de los requisitos básicos contenidos en la Ley procesal; o Estado de Indefensión a los acusados, pues solo privó el resguardo de los principios de inmediación y legalidad, establecidos en el Orden Público que informan el debido proceso.
Siendo el acto de reconocimiento, contemplado en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, el que se realiza en etapa de investigación; no por ello, se invalida o anula el reconocimiento que se realiza en la audiencia de juicio oral y público previsto en el artículo 332 ejusdem, si así ocurriera, el Legislador hubiera establecido expresamente esa circunstancia, pues la reserva legal corresponde directamente al legislador y; excepcionalmente, al Presidente de la República en los términos de la propia Constitución.

TERCERO: Considero que el pronunciamiento y actuación de la juez A quo, se encuentra dentro del marco legal vigente, porque de autos y de la sentencia apelada se evidencia, que la juzgadora ha pronunciado el fallo con apego a la Ley y al Derecho, como lo impone el Orden Público que rige el debido proceso, dentro del término legal establecido, y por lo tanto, observa este Juzgador la inexistencia de violación de derechos o garantías constitucionales por parte de la recurrida, la cual, en la Sentencia recurrida, textualmente señala:

CAPITULO I
DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS ACREDITADOS EN EL PROCESO
"...La Defensa manifestó al Tribunal, su deseo de hacer uso de la facultad establecida en el artículo 332 del C.O.P.P., en el sentido de retirar a sus Defendidos de la Sala de Juicio. El Tribunal declara con lugar el pedimento, y ordena el retiro a los acusados de la sala, haciendo la observación a la Audiencia de que si es necesaria la reincorporación de los acusados a la Sala se procederá conforme a lo pautado en el artículo 332 del C.O.P.P.

...En este sentido, el tercer aparte del artículo 332 del C.O.P.P., es claro al establecer que si la presencia del acusado es necesaria para practicar algún reconocimiento u otro acto, éstos podrán ser compelidos a comparecer a la audiencia por la fuerza pública. Bajo el amparo de este principio legal, este tribunal ordena la incorporación de los acusados a la Sala.
(Negrita y cursiva del disidente)

Todo ello también se corresponde con lo asentado en el Acta de debate del Juicio Oral y Público que riela al folio 105, y folio 147 de la sentencia recurrida, del presente asunto.

CUARTO: No deduce el Juez disidente, la expresión contenida en la exposición de la ponencia, que señala:
"... La lógica procesal, señala que el Tribunal Unipersonal ha debido proceder, aplicando mutatis mutandi, las previsiones contenidas en los artículos 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal... y en todo caso, actuar apegado a lo previsto en los artículos 230 y 231 ejusdem. No podemos olvidar que se trata de una causa proveniente de un Procedimiento Abreviado..".

A mi consideración, esta decisión desconoce el contenido y alcance de las normas invocadas, pues no se establece en los artículos 358 y 359, que los acusados deben ser trasladados a una Sala de Reconocimiento.
 ¿Cómo puede un Juez en funciones de Juicio, practicar el Reconocimiento previsto en los artículos 230 y 231, en un procedimiento que no tiene etapa investigativa?
 ¿Cómo puede un Juez, practicar el Reconocimiento previsto en los artículos 230 y 231, sin la solicitud de alguna de las partes interesadas, de hacerlo conforme a las reglas de prueba anticipada?

A juicio de quien aquí suscribe, no es procedente la declaratoria CON LUGAR del recurso, en atención a los señalamientos o errores procesales indicados por la mayoría sentenciadora, con la consecuencia de la nulidad del acto. En especial, por la errónea interpretación con las previsiones contenidas en los artículos 358 y 359 del Código Adjetivo Penal, con relación a los artículos 230 y 231 ejusdem, porque de acuerdo al análisis de las actas no se ha producido un hecho o circunstancia nuevo que requiera su esclarecimiento.

En tal sentido el artículo 359 es claro al disponer:
“Artículo 359. Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”.(subrayado del disidente)

Del análisis del artículo supra transcrito se puede observar, que en el sistema acusatorio, corresponde al titular de la Acción Penal, probar la culpabilidad del acusado y no su inocencia, por lo que el tribunal, solo puede ordenar la búsqueda de la prueba para mejor proveer dentro del marco de la imputación fiscal y siempre y cuando exista un “hecho nuevo” que requiera su esclarecimiento, cuidando no invadir por este medio las facultades de las partes.

Me permito considerar, que esos argumentos decisorios obedecen a un equívoco análisis e interpretación de las normas legales invocadas de parte de la opinión mayoritaria, ya que el Legislador, sabiamente estableció la forma y oportunidades en las que debe promoverse y evacuarse la prueba, para que el Juez al decidir, lo haga con apego a la Ley y al Derecho y sí se usan mecanismos distintos a los previstos por la Ley, se pueden crear derechos, que pudieran desnaturalizar el verdadero sentido del proceso.

Por tanto, es claro para este Juez divergente, y de este análisis proviene mi total y definida DISIDENCIA, en el sentido que la decisión adversada en apelación no es nula, por cuanto no coloca en ningún momento a los acusados en estado de indefensión, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio; de allí que los alegatos del recurrente, carecen de fundamento o muro de contención jurídico, por lo que la presente apelación contra sentencia debe declararse SIN LUGAR, al no corresponder con ninguno de los supuestos contemplados en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

QUINTO: En tal sentido, estima este Sentenciador debiéndose acotar también, que el propósito de la sentencia de Alzada fue la nulidad del juicio, sobre el supuesto de que en el debate oral y público, la Juez A-quo vulneró las normas invocadas y previstas en los artículos 230, 231, 358 y 359 del C.O.P.P., pero no indicó la relación existente entre lo establecido por las normas, y que acto del A-quo encuadró en el supuesto de hecho de la norma, que produzca el desconocimiento directo de ellas, cómo el incumplimiento de lo previsto en las normas supra señaladas, y cómo vulneró su contenido y alcance, así como que derechos o garantías de los acusados afecta y cómo las afecta, cuando indica:

"... La Juez de juicio, ante la petición del Fiscal de haber exigido la presencia de los acusados a la sala de audiencias, y por parte de la defensa de mantenerlos ausentes; debió tomar el control de la situación y proceder conforme a derecho. No habiéndolo hecho así, es lógico suponer que se coculcaron los derechos y garantías constitucionales de los acusados..."

 ¿Cómo se supone que la A-quo toma el control de la situación?
 ¿Qué acto tenía que ejecutar para proceder conforme a derecho?
 ¿Qué derechos y garantías constitucionales de los acusados se conculcaron?
Por ello, el límite de la sentencia no debe circunscribirse solo a anular el acto del proceso, creando una nueva situación o derechos no previstos en la ley, como lo es la consecuencia o el efecto que comporta la nulidad declarada, sobre la base de ese supuesto, pues ello traería como consecuencia la subversión total de los reconocimientos o interrogatorios de testigos en Sala de Juicio, por parte de las víctimas u otros deponentes en los procesos penales, por otra parte no existe una violación directa de la Constitución o del derecho Constitucional, que haya sido producido o generado por la decisión recurrida, porque el testimonio donde la víctima señala y reconoce sus agresores, es previo a la decisión recurrida y no fue generado por esta, y aún en el supuesto negado, que así fuera no existe violación a derecho constitucional alguno, cuando el Juez dicta una decisión con estricto apego a la ley y dentro de la esfera de su competencia, ambos extremos cumplidos por la Juez de Juicio; de aceptarse que es NULO el reconocimiento hecho por las víctimas en la sala de Audiencia, este mecanismo sería aplicable en la gran mayoría de procesos penales, quienes en un alto porcentaje deponen y reconocen a sus agresores; y cuya circunstancia no puede ser imputada en ningún caso a los jueces o a sus decisiones legalmente dictadas, de manera que no existiendo relación de causa y efecto entre el derecho de defensa que se dice violado y en la decisión recurrida, lo que implica una ausencia de violación directa de la constitución o de la ley en el actuar del juez, es por lo cual la presente apelación ha debido ser declarada SIN LUGAR, por las razones formalmente expresadas en el presente voto salvado.

De allí, que mis colegas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara como Tribunal Colegiado, yerran no sólo cuando consideran que la Juez A-quo, como “Directora de la Orquesta Procesal”, debía prevenir las intenciones de las partes, sino al establecer que debió ser más maliciosa, o interrogar exhaustivamente al testigo (víctima). En atención a esto, la sentencia apelada establece en el capítulo I, que al término de la declaración de la víctima, dice: El tribunal no hace preguntas, por considerar que fue suficientemente interrogado.

Si la Juez hubiese actuado como lo dice la mayoría, de una forma prevenida o maliciosa, o haciendo exhaustivo interrogatorio, pese a lo aclarado, no podía haber garantizado su imparcialidad en el proceso, condición esencial de los Administradores de Justicia, a fin de no suplir las actuaciones propias de las partes. Y ASÍ SE DECLARA.

CONCLUSIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, es que disiento de la opinión mayoritaria de los honorables magistrados que componen esta Alzada y SALVO MI VOTO, pues lo que ha debido hacer este tribunal Colegiado era DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

Quedan así expuestas, las consideraciones que llevan a este Juzgador a explanar su VOTO SALVADO.
La presente decisión, ha sido aprobada con el voto salvado del Dr. LEONARDO RAFAEL LÓPEZ A., quien tal y como lo ha fundamentado, lo hace en el término legal, una vez dictado el texto íntegro.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión. Agréguese al texto integro de la Decisión mayoritaria.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de Mayo de 2004. Años: 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

El Juez Titular Presidente

Dr. José Julián García

El Juez Titular (Disidente) La Juez Profesional

Dr. LEONARDO LÓPEZ Dra. Dulce Mar Montero

La Secretaria,

Abog. Rosangelina Mendoza

ASUNTO: KP01-R-2003-368