TSJ Regiones - Decisión

Caracas, cuatro de mayo de dos mil cuatro.
194º y 145º

Ponente: Magistrado Presidente de la Corte Marcial
General Brigada (EJ) DAMIÁN ADOLFO NIETO CARRILLO.

CAUSA Nº 214-03-A

Corresponde a esta Corte Marcial, en su carácter de Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados CRISEIDA VASQUEZ y EDGAR FRANCO, en su carácter de Abogados Defensores de los ciudadanos acusados, Soldados (EJ) JOSE LUIS VENTURA MOLINA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 16.137.164, y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 17.194.518, contra de la decisión dictada por el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, de fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro, mediante la cual condenó a los antes identificados acusados, de la comisión de los delitos ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 del Código Orgánico de Justicia Militar; SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, Ordinal 1º ejusdem; LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en los artículos 415 y 417 del Código Penal Venezolano, y en cuanto al Soldado (EJ) WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, fue condenado también por el delito de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523 y 528 del Código Castrense.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: Soldados (EJ) JOSE LUIS VENTURA MOLINA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.137.164, venezolano, de diecinueve años de edad, de estado civil soltero, con domicilio en Cabudare, Estado Lara y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº. V-17.194.518, venezolano, de diecinueve años de edad, de estado civil soltero, con domicilio en Cabudare, Estado Lara, plazas del 131 Batallón de Infantería “GENERAL EN JEFE CARLOS PIAR”, con sede en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara.

DEFENSA: Ciudadanos CRISEIDA VASQUEZ y EDGAR FRANCO titulares de la cédula de identidad Nº V-10.627.455 y 7.207.327, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Numerales 45.912 y 78.719, respectivamente.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Teniente (EJ) SAMI RASPER RASSI HAMAMI, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-10.342.372, Fiscal Militar Quinto en la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Maracay.

II

AUDIENCIA ORAL

En fecha cuatro de mayo del año dos mil cuatro, se efectuó ante este Tribunal Colegiado la audiencia oral y pública, conforme al artículo 455 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, acto el cual se celebró con presencia de las partes, quienes expusieron sus fundamentos, finalizada la misma, esta Corte de Apelaciones, se retiró a deliberar, una vez en el recinto de la Sala de Audiencia, procedió a dictar el fallo correspondiente, conforme lo prevé el artículo 456, último aparte ejusdem, en los siguientes términos:

III
DE LA DECISION RECURRIDA

La sentencia dictada por el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, de fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro, mediante la cual señaló:

“...Este Consejo de Guerra Permanente de Maracay en función de Tribunal de Juicio, procedió a emitir la dispositiva de la sentencia, conforme a lo previsto en el Artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es de tenor siguiente: Este Consejo de Guerra Permanente de Maracay, actuando en función de Tribunal de Juicio, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar sentencia de la siguiente manera: En relación a los acusados, Soldado (EJ) JOSE LUIS VENTURA MOLINA, Cédula de Identidad Nro. V- 16.137.164 y Soldado (EJ) WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 17.194.518, ambos plaza del 131 Batallón de Infantería ‘ GENERAL EN JEFE CARLOS PIAR’, se dicta SENTENCIA CONDENATORIA, como coautores de los delitos de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el Numeral 2º del Artículo 501 del Código Orgánico de Justicia Militar; SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el Artículo 570 numeral 1º ejusdem, en concordada relación con lo dispuesto en el Artículo 82 del Código Penal Venezolano, norma de aplicación supletoria, según lo dispuesto en el Artículo 20 del citado Código Castrense; LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en los Artículo 415 y 417 ambos del Código Penal Venezolano e igualmente aplicable al caso por mandato expreso del Artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, en cuanto al Acusado Soldado (EJ) WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, este Órgano Jurisdiccional lo condena también por la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los Artículos 523 y 528 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. Con respecto al delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado y sancionado en el Artículo 287 del Código Penal Venezolano, imputado por el Ministerio Público Militar, este Tribunal Colegiado, los absuelve por cuanto no quedó demostrado en el Juicio oral y público, los elementos constitutivos del tipo penal.
Por consiguiente este Consejo de Guerra Permanente de Maracay en función de Tribunal de Juicio, CONDENA a los acusados Soldado (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA, y Soldado (EJ) WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, ya identificados, a cumplir las penas de Dieciocho (18) años y Cuatro (04) meses de Presidio para el primero de los nombrados y Diecinueve (19) AÑOS y dos (02) MESES de presidio para el segundo de los nombrados. E igualmente se les condena a las penas accesorias contenidas en el Artículo 406 ordinales 1º (Interdicción Civil durante el tiempo de la pena) 2º (inhabilitado política mientras dure la pena) y 4º (Separación del servicio activo) del Código Orgánico de Justicia Militar…”

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

En fecha once de Marzo de dos mil cuatro, los ciudadanos CRISEIDA VASQUEZ y EDGAR FRANCO, abogados defensores, interpusieron formal recurso de apelación mediante el cual señalan:

“...Nosotros, CRISEIDA VÁSQUEZ y EDGAR FRANCO, venezolanos mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-10.627.455 y V-7.207.327, con domicilio procesal en la Calle Boyacá, Centro de Oficinas Uno, piso 06, Oficina 64, Maracay Estado Aragua, Teléfono: 0243-2463890 – Fax- 2469531, 04143444926, 04144566002, Abogados en libre Ejercicio de la Profesión, Inpreabogados Nº 45.912 y 78.719; actuando en nuestro carácter de Abogados Defensores de los Ciudadanos: José Luis Ventura y Wilfredo Enrique Colmenares Montilla, ambos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-16.642.332 y V-17.194.518 respectivamente, antes Ustedes con el debido respeto ocurrimos a los fines de Interponer Recurso de Apelación; contra la sentencia dictada en contra de nuestros representados por la comisión de los delitos de Ataque al Centinela, Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerzas Armadas Nacionales y Deserción para el último de nuestros patrocinados, delitos estos previstos y sancionados en los artículos 501 Ord. 2, 570 Ord. 1, y 523 y 528 del Código Orgánico Procesal Penal … Considere la Representación de la Defensa que en el Debate Oral y Público no se logró determinar y acreditar los hechos narrados con los elementos de convicción antes señalados. CAPITULO III FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. Considera esta Representación de la Defensa que los hechos expuestos y cuya comisión se les atribuye a los Ciudadanos: Soldado (Ejercito) José Luis Ventura Molina. Soldado (Ejercito) Wilfredo Colmenares. Ataque al Centinela previsto y sancionado en el artículo 501 Código Orgánico de Justicia Militar numeral 2do., no quedó evidenciado con los siguientes elementos probatorios…En atención a lo antes expuesto que en relación a la Sentencia impuesta a nuestros patrocinados en la comisión del delito de Sustracción de Bienes de la Fuerzas Armadas Nacionales previsto y sancionado en el artículo 570 ord 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, recurrimos por falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…CAPITULO IV CONCLUSIONES. Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es enfática y única al señalar en su artículo 49 el principio garantista que posteriormente desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 01 como Ley procedimental; como lo es el Principio del Debido proceso, Artículo 1, a lo largo del debate no se demostró que nuestros defendidos hubieran realizado actos dirigidos a la obtención de dinero con la venta, alquiler, préstamo de dicho Bien (Fusil); no se acreditó que existiera fuera de ellos alguna tercera persona u organización interesada en la obtención del mismo; es decir actos que causaran provecho al sujeto activo del delito. Igualmente el Código Orgánico Procesal Penal desarrolla en su artículo 197 lo concerniente a la licitud de la prueba, pruebas ellas que en su debida oportunidad fueron declaradas útiles y pertinentes; pero que en el Juicio Oral y Público las partes de los tres testigos especialmente la declaración del soldado José Majano fue inducida por el Teniente Rojas a dar una versión distinta de los hechos; pero que en un momento de conciencia, rectifica y antes el funcionario de instrucción expone el verdadero conocimiento que tiene de los hechos. El artículo 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales Reza ‘La lealtad y la buena fe deberán servir de guía en las relaciones oficiales del militar, porque el engaño y el abuso con el superior, el compañero, el amigo o el subalterno implica quebrantamiento de las Leyes de Honor Militar’. Esto en relación a la actitud que pretendió imponer al soldado Majano por parte del Teniente Rojas, identificado en actas. A lo largo del debate oral y público no solo quedamos convencidos de la inocencia de nuestros patrocinados; sino que también nos percatamos que la hoy victima Jhon Nieto negligente en el cumplimiento de sus servicios. La verdad solo la conocieron el soldado Jhon Nieto y nuestros patrocinados; las demás pruebas solo fueron referenciales, especialmente las testimoniales. CAPITULO V DEL PETITORIO. En base a todo lo anteriormente expuesto solicitamos muy respetuosamente se admita el presente recurso de apelación en todas y cada una de sus partes y se anulé la sentencia impugnada y consecuencialmente se ordene la celebración de un nuevo juicio oral, todo ello de conformidad con lo que establecen
los artículos 451,452,453 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Es justicia en la ciudad de Maracay Estado Aragua a la fecha de su presentación…”

V
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

En fecha dieciocho de marzo del dos mil cuatro, Teniente (EJ) SAMI RASPER RASSI HAMAMI, Fiscal Militar Quinto en la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Maracay, procedió a contestar el Recurso de Apelación Interpuesto, en los términos siguientes:

“...Ahora bien, visto y analizado el Escrito contentivo del recurso de Apelación presentado por la Defensa Técnica de los penados, ya identificados, esta Representación del Ministerio Público Militar, observa con meridiana atención que solo se esgrime una denuncia de manera indeterminada, pues se confunden en una sola, dos causales o hipótesis consagradas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en la practica jurídica cada una constituye un motivo diferente, con propias connotaciones e implicaciones. Por otra parte, la Defensa ciñe la denuncia que presuntamente la legitima para apelar, a la condena por los delito militares que concurrentemente fueron objeto del proceso; del debate oral y público y por ende de la recurrida. Estos son: Sustracciones de Efectos; Lesiones Graves y Deserción. Con respecto a estos tres (03) últimos, el escrito de apelación es omiso. En tal sentido cito la única denuncia: ‘Es por lo antes expuestos que en relación a la sentencia impuesta a nuestros patrocinados en la comisión del delito de ataque al centinela recurrimos por falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…’ (Folio 8 del escrito apel). Ahora bien, Honorables magistrados, el artículo 452 establece en su numeral segundo (2) ‘Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación en la sentencia...omisis.’ como causal de apelación, sin embargo allí no hay solo un motivo, en realidad hay dos motivos, que en caso de ser invocados deben ser tratados y fundamentados separadamente como lo regula el artículo 453 del COPP, primer aparte: ‘…El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con su fundamento…omisis’. En todo caso la práctica jurídica y las decisiones así lo confirman, la Defensa debió invocar de ser el caso para no incurrir en mala técnica de formulación del recurso, cada hipótesis por separado y motivar con respecto a
cada uno de ellos, es decir, ‘Falta de motivación’ y esgrimir los alegatos que los conllevan a esgrimir que la sentencia adolece de motivación; por otra parte ‘Contradicción o ilogicidad manifiesta en la sentencia’ y en este caso, igualmente argüir sobre los fundamentos de su pretensión. Insistimos en afirmar que cada una de estas hipótesis suponen situaciones jurídicas diferentes…Sin embargo, esta vindicta aprecia otro aspecto más alarmante aún y es el hecho de que la causal invocada indeterminadamente por los Defensores en su escrito de apelación no se corresponde con los fundamentos desarrollados. Es decir señalan como denuncia la causal establecida en el Nº 2. del Artículo 452 del COPP y fundamentan, esgrimen y consideran aspectos, que en caso de ser válidos (supuesto negado) podrían subsumirse en el Nº 4 del citado artículo, y no en el Nº 2. vale señalar: ‘Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.’, denuncia que jamás invocaron. Este segundo señalamiento se basa en que los recurrentes pretenden desvirtuar las tipos penales militares por los cuales fueron condenados sus patrocinados, alegando con respecto a la situación, que el bien sustraído no fue sacado de la zona de seguridad, sino que solo hubo un desplazamiento de dicho bien, y que no se probó el beneficio mercantil, motivos por los cuales no se probo el delito de sustracción. Por otra parte pretenden hacer ver que no hubo ataque al centinela porque no hubo el factor sorpresa. Ahora bien, nos preguntamos, ante el supuesto negado de que así fuere ¿ Estas circunstancias le legitimarían como recurrente para invocar la causal de falta o contradicción en la motivación de la sentencia? La respuesta, según nuestro criterio es que no y que en todo caso debió invocarse el motivo consagrado en el Nº 4 del tan nombrado artículo 452 del COPP. Con respecto a estas consideraciones previas, solicito sea declarado inadmisible el recurso planteado por mala técnica de formulación. No obstante si se entrare a conocer del mismo, se plantea: En el caso concreto que nos ocupa, la recurrida no esta viciada ni por falta de motivación ni por contradicción o ilogicidad manifiesta. La contradicción se aprecia en todo caso en el recurso de apelación pues, contradictoriamente traen al escrito como fundamento las conclusiones señaladas en el debate oral y público. En el recurso de apelación se pretende fulminar la sentencia por puntos de derecho, los hechos fueron superados, ya que se debatieron en el juicio, entonces por qué traerlos nuevamente al recurso. Si analizamos la Sentencia de manera exhaustiva, observamos que la misma no solo cumple con cada uno de los requisitos exigidos en nuestra Legislación Penal Acusatoria señalados en el Artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal... Sino que además la sentencia presuntamente recurrida observa plenamente uno de los principios más importantes del Sistema Acusatorio, como el principio de la correlación, que no es otra cosa que la congruencia y conexión lógica entre
antecedentes y consecuentes, que lo representan en esta causa el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado, una vez probado en el Debate Oral y Público la culpabilidad de los hoy condenados. En el texto íntegro de la Sentencia Definitiva se exponen los fundamentos de hecho y de derecho, se puntualizan y se particularizan los hechos imputados, los hechos acreditados y probados, se relata acerca de la culpabilidad de los hoy condenados y se esbozan perfectamente los elementos probatorios que emergieron en el contradictorio, con indicación de la valoración otorgada, el merito favorable invocado o su desmerecimiento; se tratan los fundamentos de derechos, normas jurídicas aplicables en las cuales se subsume la abominable y oprobiosa acción de los mismos, quienes resquebrajaron la defensa y seguridad de la nación, burlaron el honor militar y lo peor aún mancillaron los principios básicos, columna vertebral de la Institución Armada, la Disciplina, la Obediencia y la Subordinación. Esta consideraciones señores Magistrados, son las que hacen llegar a esta representación del Ministerio Público Militar la indefectible conclusión de que el presunto recurso de apelación impetrado por la defensa, es temerario carece de fundamentos, pues la denuncias señaladas versan en algunos casos sobre materia de extemporánea aplicación, en otros en una maniobra narrativa al no existir correspondencia en el enunciado de la Denuncia y su desarrollo, otras al señalar cosas que no sucedieron en juicio sino que constituyen una apreciación de lo que interpreta la Defensa por demás subjetivo, y en consecuencia evidentemente aislado de todo principio de justicia. PETITORIO. Por todos los alegatos señalados anteriormente, pido honorables Magistrados sea declarado Inadmisible y Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Defensores en la presente causa, en contra de la sentencia ya identificada. Igualmente solicito sea confirmado el fallo apelado…”

VI
LA CORTE MARCIAL PARA DECIDIR OBSERVA:

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones, no obstante el incumplimiento de los requisitos exigidos para la fundamentación del recurso de apelación, procedió a revisar el fallo impugnado y considera que en el mismo existen vicios de procedimiento que contrarían los principios y garantías constitucionales.

PRIMERO

La Corte Marcial, observa que el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, Tribunal en funciones de Juicio, en fecha veintisiete de febrero del dos mil cuatro, infringió la disposición contenida en el artículo 364, numerales 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal articulo expresa los requisitos que debe contener una sentencia dictada en un juicio oral. Por consiguiente encuadra en el supuesto contenido en el artículo 452 ordinal 2, ejusdem, al existir falta de motivación en la sentencia, al señalar:

En relación al delito de ATAQUE AL CENTINELA, como fueron apreciadas las testimoniales de los ciudadanos Soldado (EJ) JOSÉ ALEJANDRO MAJANO SANDOVAL; Sargento Primero (EJ) ILLEN CANELÓN BASTIDAS; Sargento Segundo (EJ) JOSÉ ACOSTA PETIT; Alistado WINDER SÁNCHEZ ECHEVERRÍA; Examen Médico practicado por el Dr. HOMERO MENDOZA y la Experticia Hematológica suscrita y elaborada por el Inspector DAVID QUERALES, sólo se limitó a transcribir una breve síntesis de las declaraciones de cada uno de ellos para concluir que:

“....Con dicho conjunto de pruebas, este órgano jurisdiccional considera planamente demostrado la materialización del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto en el Numeral 2º del Artículo 501 del Código Orgánico de Justicia Militar....Por consiguiente, demostrada como ha sido la comisión del delito de ATAQUE AL CENTINELA y la autoría de dicho delito por parte de los acusados, la sentencia en relación al mismo es condenatoria...”.

De igual forma, observa esta Alzada, que el Tribunal a quo, empleó la misma técnica, en relación a la comprobación del resto de los delitos imputados por la Fiscalía Militar, como fueron SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, previsto y sancionado en el Artículo 570, Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en los Artículos 415 y 417 del Código Penal Venezolano y DESERCIÓN, previsto y sancionado en los Artículos 523 y 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, así como, lo relativo a la autoría de los acusados en los hechos imputados, concluyendo:

Con relación al delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, que:

“…ha quedado suficientemente demostrado que en el presente caso concurren las condiciones requeridas por la doctrina penal para la existencia de la modalidad del delito imperfecto conocida como frustrado ... este Consejo de Guerra Permanente de Maracay, en funciones de Tribunal de Juicio, considera que efectivamente se materializó la precitada figura jurídica por lo cual considera procedente su aplicación ...”.

Por otra parte, en cuanto al delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, expresó:

“En relación al delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, la comisión y autoría del mismo por los ya identificados acusados, se comprueba mediante los siguientes elementos de convicción ... por todo lo anteriormente expuesto, en relación a este delito la sentencia también ha de ser condenatoria...”.

De igual forma, con respecto al delito de DESERCIÓN, el Tribunal de Juicio, manifestó:

“...En relación al delito militar de DESERCIÓN el cual se le imputa al Soldado (EJ) WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA......se determina a través de los siguientes elementos probatorios....por el cúmulo probatorio y los argumentos antes expuestos la sentencia con respecto a este delito, igualmente debe ser condenatoria...”.

Esta Corte de apelaciones, observa que la decisión parcialmente transcrita revela la carencia de las exigencias establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal como de la Constitución, al mermar derechos y garantías protegidos, por cuanto el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, en funciones de Juicio, en fecha veintisiete de Febrero de dos mil cuatro, condenó a los ciudadanos Soldados (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, a cumplir la pena de dieciocho años y cuatro meses de presidio y diecinueve años y dos meses de presidio, respectivamente, al haber dado por demostrado la comisión de los delitos de Ataque al Centinela, previsto y sancionado en el artículo 501 Numeral 2 del Código Orgánico de Justicia Militar; Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º ejusdem; en relación con el artículo 82 del Código Penal Venezolano, norma de aplicación supletoria, según lo dispuesto en el artículo 20 del Código Castrense; Lesiones Personales Intencionales Graves, previsto y sancionado en los artículos 415 y 417 ambos del Código Penal Venezolano. En cuanto al acusado Soldado (EJ) WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, lo condenó además por la comisión del delito de Deserción, previsto y sancionado en los artículos 523 y 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, y en relación al delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el Artículo 287 del Código Penal, imputado por el Ministerio Público Militar, los absolvió por cuanto no quedó demostrado en el Juicio Oral y Público, los elementos constitutivos del tipo penal, pero sin fundamentar, ni motivar su decisión, omitiendo el Tribunal a quo, los requisitos que debe contener la sentencia señalados en el Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no basta, a los efectos de satisfacer tales requisitos, que el fallo contenga la mera mención de los testigos que concurrieron a declarar en el debate oral y lo que dijeron en él, pues esto por si sólo, nada aporta al valorar tales medios probatorios.

Este Tribunal Colegiado, considera procedente señalar que es deber de la motivación la sentencia y ello deriva no solamente de la exigencia legal contenida en el artículo 364, numerales 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señalamos anteriormente, sino también, de la necesidad de cumplimiento de los principios y derechos fundamentales entre los cuales destaca con mayor importancia, la garantía de la defensa.

La afirmación sostenida por el tribunal a quo en cuanto a la condenatoria, no constituye en forma alguna motivar o fundamentar una decisión, si no que adolece de los requisitos consagrados en el artículo 364 numerales antes referidos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el juez está limitado por los términos de la relación fáctica y jurídica establecida en el juicio oral.

Lo anterior se evidencia una vez analizada la sentencia recurrida por estos sentenciadores, que presenta el vicio de falta de motivación, establecido en el artículo 452 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que hay falta de motivación cuando en la sentencia no se expresan los fundamentos en que se sustenta lo resuelto, de modo que no es posible saber el por qué de la materia decidida. Se ignora qué sucedió y cómo fue, si acaso lo hubo, el proceso de formación de la convicción judicial.

Cuando el sentenciador no analiza comparativamente las pruebas y no establece lo hechos en los que fundamenta sus conclusiones, el fallo carece de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos en los que el tribunal estima acreditados y la sentencia se convierte en una narración de hechos aislados y desprovistos de confirmación por parte de los elementos de prueba existentes en el proceso. En el caso de marras, al leer el texto de la sentencia impugnada, no se basta por sí misma, toda vez, que se limita a señalar las pruebas y un breve resumen de su contenido lo que resulta de un todo insuficiente para su cabal comprensión, por lo que no puede esta Alzada, ni las partes explicarse como consideró el tribunal de Juicio, los hechos probados, que los llevaron a la convicción de que los acusados eran culpables de los delitos imputados por el Fiscal del Ministerio Publico Militar. De allí la importancia de la motivación de la sentencia, como parte integrante de ella y la necesidad de lo exhaustivo que debe ser el análisis, valoración y comparación de los elementos probatorios apreciados en el debate oral.

La motivación es una exigencia formal de la sentencia, pero se integra con la esencia misma del derecho a la defensa, como derecho de todo acusado. Es también un derecho “de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión adoptada a efectos del control social sobre el ejercicio de la jurisdicción” (VALERA GÓMEZ, BERNARDINO J., “EL recurso de apelación”, pág 29, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997).

Según este autor, la motivación “está directamente ligada al derecho a la presunción de inocencia”, ibidem, Pág. 29. Mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del derecho. Por esta razón, puede decirse que la motivación y los recursos corren paralelos, a tal punto que donde no hay exigencia de motivación, no se admite impugnación. Por otro lado, la motivación es uno de los pilares del debido proceso. Por ello, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es nula toda decisión que no esté fundada. El incumplimiento del requisito de la motivación no es saneable, no es convalidable. Por este motivo la ley lo erigió en un motivo no solamente para la apelación, sino también para el recurso de casación. El deber de la motivación se vulnera cuando se omite todo razonamiento acerca de alguna de las pretensiones, o cuando la motivación no sea recongnoscible como aplicación del sistema jurídico, en cuyo caso no puede sostenerse que respecto de ella se ha dictado resolución fundada.

No hay ausencia de motivación cuando el recurrente manifiesta discrepancias con la tesis de la sentencia, así como cuando la exposición del apelante es breve y suscita, o cuando ella carece de profundidad u omite desarrollos teóricos y doctrinales. No interesa el estilo, la extensión o la concisión de la argumentación. Lo importante de la motivación es que quien impugna el fallo señale de modo claro y preciso no solo el motivo legal en que se apoya, sino también las razones en que se sustenta su inconformidad. No obstante que en el presente caso el impugnante no indicó concreta y separadamente los motivos que hacen procedente el recurso de apelación y la solución que se pretende, esta Corte de Apelaciones en atención a los dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, entró a conocer el asunto, tal y como se dejó explanado en el auto de admisibilidad del recurso de apelación.

Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que ésta guarde un mínimo o la necesaria congruencia, de lo que evidentemente adolece la sentencia recurrida tal y como quedó asentado en este fallo.

Ciertamente, el sentenciador emitió una opinión, pero dicha opinión es absolutamente insuficiente, por cuanto debemos tomar en cuenta que la motivación es una manifestación de la garantía de la defensa.

En este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia ha sostenido en Sala de Casación Penal, en relación con la motivación, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:

“…1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal…”

La importancia de la motivación, la extraemos tanto de las citas anteriores, como del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la motivación, tanto en autos como en sentencias, persiguiendo ésta varios propósitos: en primer lugar expresar el sometimiento del juez al ordenamiento jurídico. Esto distingue una decisión jurídica de una decisión personal o interesada. En segundo lugar, convencer a las partes sobre lo que se expresa y lo que se resuelve y que ellas puedan contradecirla, y en tercer lugar: someter y facilitar el control de la sentencia por las partes y por el tribunal que conozca en grado de conocimiento. Toda decisión inmotivada en general, y en este caso en particular, como lo es la sentencia dictada por el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, actuando como Tribunal de Juicio, en fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro, y con base a lo anteriormente señalado, viola también la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 en su primer párrafo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La ausencia de motivación del auto o de la sentencia, constituye una violación al derecho a la defensa y a la contradicción, por no poder saber cual es el pensamiento del juez, toda vez que así como menciona un artículo o ley, puede mencionar otro y queda en lo mismo.

Observa esta Corte de Apelaciones, que el Tribunal a quo, en el presente caso debió fundamentar en su sentencia las razones por las que consideró que la conducta de los acusados Soldados (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, se subsume en los tipos penales, antes referidos. El sentenciador como se ha dicho, no estableció las razones de hecho de su determinación judicial y con ello, dejó de precisar los elementos objetivos y subjetivos del hecho punible, al no expresar los motivos por los que considera demostrados los delitos, en virtud que no basta con indicar que hay coincidencia y estrecha relación entre los elementos probatorios objeto del debate. Por lo que el Tribunal a quo, debió motivar con las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, comparándolas entre sí y realizando el análisis de las mismas, para conocer cuales fueron esos elementos que le dieron la convicción al juez para considerarlos culpable del hecho imputado, como se desprende del fallo al señalar:

“…Con dicho Conjunto de pruebas, este órgano jurisdiccional considera plenamente demostrado la materialización del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto en el Numero 2º del Artículo 501 del Código Orgánico de Justicia Militar, delito cuya comisión fue atribuida por el Ministerio Público Militar a los acusados: Soldados (Ej) JOSE LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, quienes se ha evidenciado fueron los autores de la agresión sufrida por el Soldado (Ej) JHON FAUSTINO NIETO PEÑA, quien se desempeñaba como Centinela, al tener confiada la vigilancia del puesto de municiones en las instalaciones del Batallón Piar, en la madruga del día 30 de Marzo de 2003; la agresión constitutiva del ataque se realizó con los golpes que le propinaron los acusados; al cual también amarraron y amordazaron, impidiéndose cumplir con las funciones que debía desempeñar. Por consiguiente, demostrada como ha sido la comisión del delito de ATAQUE AL CENTINELA y autoría de dicho delito por parte de los acusados, la sentencia en relación al mismo es condenatoria…”

Es importante señalar, que si bien, los jueces apreciarán las pruebas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de ello se desprende la obligación de razonar los motivos, que lo llevaron a tomar una determinada providencia judicial.

El Tribunal a quo, debió fundamentar en su sentencia con las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, la existencia de los delitos imputados por el Fiscal del Ministerio Público, para luego referirse a la culpabilidad de cada uno separadamente de quien lo cometió y si considera que hay elementos de juicio que contradiga cualquier versión, debe señalar cuales son esos elementos probatorios que la desvirtúan en el caso que nos ocupa, la recurrida se limitó a considerar con las mismas pruebas que se encuentran demostrados los hechos imputados, como fueron los delitos de Ataque al Centinela, Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada, Lesiones Personales Intencionales Graves y Deserción, y al mismo tiempo, concluye que el delito de Agavillamiento, no fue demostrado en el debate oral. Para afirmar que hay delito, lo cual debe hacerlo separadamente, como en efecto lo hizo, pero cada uno de los delitos comprobó con los mismos elementos probatorios sin un análisis, tanto de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal, como en cuanto a la culpabilidad, máxime cuando hay varios sujetos acusados, por tanto, es indispensable la determinación del conocimiento y la participación de cada una de las personas en los hechos imputados, de modo que la prueba del hecho material y su trascendencia jurídico-penal está aparejada indisolublemente con el elemento culpabilístico, y si se establece la existencia del delito, ello presupone que separadamente se establezca la culpabilidad de quien resulta su autor o partícipe, al señalar en relación al delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES que:

“…En relación al delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, la comisión y autoría del mismo por los ya identificados acusados, se comprueba mediante los siguientes elementos de convicción: por todo lo anteriormente expuesto, en relación a este delito la sentencia también ha de ser condenatoria…”

Cuando son varios los acusados, deberá fijarse por separado, como se dijo anteriormente y con toda precisión, los hechos ejecutados por cada uno de ellos en el delito que se le acusa, eso implica no sólo determinar los hechos que configuren la participación de cada uno de los acusados, sino también analizar las pruebas en que se apoya para declarar el grado de participación. Lo que no hizo el tribunal a quo en el fallo recurrido en el que condena a los acusados Soldados (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, sólo se limitó a exponer que se encontraba demostrada la autoría de los mismos en los hechos imputados por la Vindicta Pública Militar, por tanto violó la garantía del Debido Proceso y el derecho a la defensa al omitir todo razonamiento a los que se refiere el artículo 364, numerales 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se trata de una actividad probatoria en primer lugar del delito y en segundo lugar de la culpabilidad, vale decir, quien fue su autor o partícipe. No entenderlo así comportará emitir un juicio objetivo de valor respecto de la culpabilidad (como elemento del delito) del sujeto a quien se le atribuye la realización del hecho punible, lo que es rechazado por la exigencia moderna del principio de culpabilidad que supone la existencia de un ligamen psico-normativo entre el sujeto y el tipo objetivo, es decir, entre el sujeto y su hecho típico y antijurídico. En otros términos, culpabilidad es conocimiento (previsión o previsibilidad) del hecho realizado y su significado antijurídico, lo que es denominado ligamen objetivo-subjetivo del sujeto con el hecho. No admitir estas consideraciones de las pura raigambre de un derecho penal personalista en una sociedad demoliberal, nos conducirá, como aparece del pronunciamiento examinado, al de una responsabilidad (o culpabilidad) objetiva (es decir, un ligamen objetivo-subjetivo) de acuerdo con lo cual en casos como el presente bastará que el operador de justicia, señale que está presente o no, haya tenido conocimiento o no del hecho, para que se configure el delito, lo que a todas luces resulta injusto.

Del fallo apelado no se desprenden los motivos por los cuales el Juez a quo, declara la procedencia de la condenatoria de los ciudadanos Soldados (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, en la comisión de los hechos imputados. El tribunal condena a los acusados, por los delitos imputados por el Fiscal del Ministerio Público Militar, con las pruebas traídas al juicio oral y público, pero no las compara entre si y menos aún realiza el análisis de las mismas, tal y como se desprende del texto parcial antes transcrito, violando de esta forma el principio del derecho a la defensa, al no conocer éstos cuales fueron los elementos probatorios que le dieron la convicción al juez para considerarlos culpables de los delitos por los cual fueron condenados.

El Tribunal a quo, no argumentó, no motivó, las razones de hecho y de derecho para dictar la sentencia en la que condena a los acusados, Soldados (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, ya que la falta de determinación y análisis de los elementos que configuran los tipos penales, así como las circunstancias calificantes del o de los delitos imputados a los acusados como en el presente caso, configura el vicio de la falta de expresión clara y determinante de los hechos que considera probados, vicio que da lugar a la nulidad del fallo por infracción del artículo 364, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, violó la garantía de la defensa al omitir todo razonamiento a los que se refieren también los numerales 4 y 5 del referido Código adjetivo. La necesidad de la motivación de las decisiones judiciales, deben llenar no sólo las exigencias previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, sino también la necesidad del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del derecho contenido en el artículo 26 ejusdem, como lo es la tutela judicial efectiva, como quedó explanado en este fallo. El sentenciador debe dar cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así los derechos y garantías, como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso, al contradictorio, a la tutela judicial efectiva, previstos tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales.

También hay falta de motivación en cuanto a la pena aplicada por parte del Tribunal a quo, en cuanto a los acusados Soldados (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, al señalar:

“…En virtud de haberse demostrado suficientemente la comisión de los delitos de ATAQUE AL CENTINELA, SUSTRACCIÓN DE FECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, y la responsabilidad penal por ser autores de dicho delitos de los acusados Soldados (Ej) JOSE LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, además de haber quedado comprobada la autoría y subsiguiente responsabilidad penal del Soldado (Ej) WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA en la comisión del delito de DESERCIÓN, la presente sentencia es condenatoria y a efectos del cómputo de la pena aplicable, previamente se hacen las siguientes consideraciones: El Artículo 399 del Código Orgánico de Justicia Militar, en su Ordinal 11, establece como circunstancia atenuante, cualquier hecho de similar importancia a los enunciados en los demás ordinales que integran esta norma y es así como este órgano judicial, considera que el hecho de ser los acusados menores de veintiún años, debe constituirse en una circunstancia atenuante, por ser propio de esa edad, la inmadurez e impulsividad en las acciones y decisiones y por consiguiente, a tenor de los dispuestos en el Ordinal 1º del Artículo 74 del Código Penal, aplicable supletoriamente al caso por remisión expresa del Artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, se puede disminuir la pena hasta su limite inferior, al no haber invocado circunstancias agravantes el representante del Ministerio Público; por lo cual, según lo dispuesto en el Artículo 414 del Código Orgánico de Justicia Militar, sería potestativo de este Tribunal la apelación de la pena hasta su limite inferior. En cuanto a la concurrencia de delitos y a la pena aplicable, estos juzgadores han considerado pertinente en virtud del principio de la ley más favorable, utilizar la norma contenida en el Artículo 87 del Código Penal, de aplicación supletoria por disposición del Artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, en sustitución del Artículo 428 ejusdem; igual criterio se adoptó con respecto a la normalidad de frustración en el delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, cuando se utilizó la norma contenida en el Artículo 82 del Código Penal, el cual sustituyó al 423 del Código Orgánico de Justicia Militar…”

Para la aplicación de la pena el Código Penal en los artículos 37 y siguientes, fija una serie de reglas generales que debe seguir el juez, tal es el caso de la aplicación del término medio. Si concurren agravantes o atenuantes, el juez deberá compensarlas, según su prudente arbitrio. La pena se aplicará en su límite superior o inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, asimismo, se traspasará uno de los límites cuando sea menester, en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito, en una cuota parte que entonces el operador de justicia calculará en proporción a la cantidad de pena aplicable, lo que no hizo el sentenciador al condenar a los ciudadanos Soldados (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, señalando en el fallo impugnado que los condena a cumplir la pena de dieciocho años y cuatro meses de presidio y diecinueve años y dos meses de presidio, respectivamente, sin establecer los parámetros que empleó para imponer la pena que aplicó, a cada uno de los acusados por separado, toda vez, que cuando se trata de varios acusados, el sentenciador debe indicar por separado y de manera pormenorizada y la pena aplicable a cada uno de ellos, tomando en cuenta las circunstancias antes señaladas, las cuales deben ser probadas de una manera evidente y directa, sin que basten simples deducciones ni presunciones de hechos punibles o hipotéticos.

Por consiguiente, en virtud de lo anterior y conforme a lo previsto en los artículos 457, encabezamiento, en concordancia con el 455 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es declarar de oficio la Nulidad Absoluta de la sentencia, dictada por el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, en fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro, en concordancia con los artículos 191 y 196 ejusdem. En consecuencia se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público por jueces distintos de los que pronunciaron la presente sentencia. Así se decide.
SEGUNDO

Por cuanto, la defensa en audiencia oral solicitó la libertad de los ciudadanos Soldados (Ej) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA. Esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones, considera procedente declarar SIN LUGAR la solicitud, dado que las circunstancias que dieron lugar al decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad no han variado y por cuanto, la presente decisión acarrea la NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo recurrido, esta Corte Marcial estima procedente mantener las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretadas por el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, en función de Control, de fecha siete de abril del dos mil tres, contra el Soldado (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y el veintiséis de agosto del dos mil tres, contra el Soldado (EJ) WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA. Así se decide.

TERCERO

Por cuanto este Tribunal Colegiado, decretó la NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo recurrido, considera inoficioso pronunciarse en relación a la contestación del recurso de apelación, formulada por el Fiscal Militar Quinto ante el Consejo de Guerra Permanente de Maracay. Así se decide.

ADVERTENCIA A LA INSTANCIA

La Corte Marcial, en primer lugar: observa al Consejo de Guerra Permanente de Maracay, en funciones de Tribunal de Juicio, que en fecha diez de febrero del dos mil cuatro, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar lectura a la parte dispositiva del fallo, difiriendo la publicación del texto íntegro de la sentencia para dentro de diez días siguientes.

En fecha 27 de Febrero de 2004, el Tribunal de Juicio, publicó la sentencia, once (11) días después, es decir, posterior a los diez días establecidos en el citado artículo del Código Orgánico Procesal Penal. De lo que se desprende la infracción de los artículos 365, 17 y 335, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren al Principio de Concentración, esto es que los actos propios del proceso deberán desarrollarse en una sola audiencia, vale decir que deberán concluir el mismo día, y si no fuera así, continuará el menor número de días consecutivos, a los fines de ofrecer al Juez una visión de conjunto sobre los cargos, las pruebas evacuadas y los informes de la partes, presentados con la celeridad propia del procedimiento oral, dentro de los lapsos establecidos y bajo la inmediación del Órgano Jurisdiccional. Este principio presupone el cumplimiento riguroso de los actos que atañen a las formalidades procesales. No obstante lo anterior, cabe destacar que la nulidad de la sentencia se produce por la omisión de requisitos intrínsecos de la misma norma jurídica (Artículo 364) del Código Orgánico Procesal Penal, como quedó suficientemente asentado en este fallo. También es importante destacar que la inobservancia de los requisitos extrínsecos (deliberación, documentación y publicación) sólo conduce a la exteriorización de la voluntad del Organo Jurisdiccional. En consecuencia, la omisión de los lapsos previsto en el Código Orgánico Procesal Penal de la publicación, en forma alguna invalida las resoluciones y sentencias emanadas del tribunal, únicamente suspende los lapsos para pedir aclaratorias, ampliaciones o interponer los recursos a los que hubiere lugar, correspondiendo la realización del referido acto, esto es la publicación al juez unipersonal o al juez Presidente en los colegiados y el Secretario solamente se limita a dar fe tanto del día como la hora en que se llevó a cabo. Por lo que se exhorta al Juez a quo, que en futuras ocasiones publique las resoluciones o sentencias dentro de los lapsos previstos en la ley.

En segundo lugar se advierte a los jueces del Consejo de Guerra Permanente de Maracay, tribunal en funciones de juicio, que del texto de la sentencia se observa que al referirse al delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, en Grado de Frustración, indica que se trata de “un acto involuntario”, lo que no es correcto, porque no es lo mismo un acto involuntario, que “causas independientes de la voluntad del sujeto”, conforme al articulo 80 en su aparte segundo del Código Penal, porque un acto involuntario, es un acto donde el hecho realizado no es punible por ausencia de acción como elemento del delito.

En cambio en el supuesto de la frustración, modalidad del delito imperfecto, las circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, intervienen cuando se ha realizado todo lo necesario para la consumación del delito, en forma tal que la frustración se produzca. En tal sentido para establecer el delito frustrado, el juez debe precisar con pruebas indubitables, la intencionalidad del hecho por parte de su ejecutor. Por ejemplo en el caso del homicidio frustrado debe comprobarse el deseo de causar la muerte que tuvo el agente, lo cual se logrará con las señales materiales u objetivas del suceso.

Así mismo, observa esta Alzada que el artículo 82 del Código Penal, prevé una rebaja a la pena de la tercera parte de la que hubiere debido imponerse por el delito consumado y no un tercio, como hizo referencia el sentenciador en el fallo impugnado.

En tercer lugar, se le observa a la Instancia que en el debate oral no existen elementos de convicción, sino pruebas, consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal: Expertos (Art. 354), Testigos (Art. 355) y otros medios de prueba (Art. 358). Y conforme al artículo 339 ejusdem, sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura, los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada (artículo 307) y no como lo hizo el Sentenciador, en el texto de su fallo, al apreciar las experticias y peritajes médicos como pruebas documentales.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas esta Corte Marcial, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decreta: PRIMERO: LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO de la sentencia dictada en fecha veintisiete de febrero del dos mil cuatro, por el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, en funciones de Tribunal de Juicio, mediante la cual condenó a los ciudadanos Soldados (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, titulares de la Cédula de Identidad Número 16.137.164, y 17.194.518, a cumplir la pena de dieciocho (18) años y (04) cuatro meses de presidio y diecinueve (19) años y dos (2) meses de presidio, respectivamente, por la comisión de los delitos de Ataque al Centinela, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 2 del Código Orgánico de Justicia Militar; Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el Artículo 570 ordinal 1º ejusdem; en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, norma de aplicación supletoria, según lo dispuesto en el Artículo 20 del Código Castrense; Lesiones Personales Intencionales Graves, previstas y sancionadas en los artículos 415 y 417 ambos del Código Penal Venezolano y por otra parte, en cuanto al Soldado (EJ) WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, lo condenó igualmente por la comisión del delito de Deserción, previsto y sancionado en los artículos 523 y 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, Absolviéndolos con respecto al delito de Agavillamiento, tipificado y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 452 numeral 2 en relación con los artículos 457, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, 26 primer párrafo, 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público por jueces distinto de los que pronunciaron la presente sentencia y SEGUNDO: ACUERDA mantener las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretadas por el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, en función de Control, de fecha siete de abril del dos mil tres, contra el Soldado (EJ) JOSÉ LUIS VENTURA MOLINA y el veintiséis de agosto del dos mil tres, contra el Soldado (EJ) WILFREDO ENRIQUE COLMENAREZ MONTILLA, en virtud, que las circunstancias que dieron origen a las mismas no han variado, por consiguiente se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por la defensa en audiencia oral.

En consecuencia este Tribunal Colegiado estima, que siendo la presente decisión la NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo recurrido, no se pronuncia en relación a la contestación del recurso de apelación, presentada por el Fiscal Militar Quinto ante el Consejo de Guerra Permanente de Maracay. Así se decide.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada y remítase las presentes actuaciones al Juez a quo, en su oportunidad legal.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIAN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

EL MAGISTRADO CANCILLER, EL MAGISTRADO RELATOR,

FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ ORLANDO PULIDO PAREDES
CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVÍO

EL MAGISTRADO PRIMER VOCAL, EL MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL,

MATILDE RANGEL DE CORDERO EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL (GN) CORONEL (AV)

EL SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRIGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano General en Jefe (EJ) JORGE LUIS GARCIA CARNEIRO, Ministro de la Defensa, mediante oficio Nº _______, y se remitió el presente expediente al Consejo de Guerra Permanente de Maracay, mediante oficio Nº _________, quedando su salida registrado bajo el Nº _________, del libro respectivo.

EL SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRIGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)