REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE MARCIAL

Caracas, trece de mayo del año dos mil cuatro 194º y 145º Ponente: Magistrado Presidente de la Corte Marcial. G/B (EJ) Damián Adolfo Nieto Carrillo Causa Nº 236-04 El diez de mayo del año dos mil cuatro, esta Corte Marcial, actuando como Tribunal Constitucional, recibió del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio Nº 04-0804 de fecha veintisiete de abril del año dos mil cuatro, por el cual se remitió el expediente contentivo de la Acción de Amparo Constitucional, conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, interpuesta por los Abogados GUSTAVO ADOLFO PARILLI MENDOZA y JORGE PÉREZ GONZÁLEZ, actuando en nombre y representación del ciudadano General de Brigada (AV) en situación de retiro NERIO FRANCISCO CACÉRES HERNÁNDEZ, contra el Fiscal General Militar ante la Corte Marcial, de conformidad con lo establecido en los Artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1, 2 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Dicha remisión se efectuó con ocasión de que el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, de fecha seis de abril del año dos mil cuatro, declaró competente para el conocimiento de la demanda de autos a esta Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela. I ALEGATOS DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA. Los accionantes, para fundamentar la acción de amparo señalaron lo siguiente: “…De conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 2, y 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, interponemos por medio del presente escrito ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL conjuntamente con MEDIDA CAUTELAT INNOMINADA, contra la actuación lesiva del Fiscal General Militar de la República, quien pretende, sin estar legitimado ni constitucional ni legalmente para ello, dirigir actos de investigación de carácter penal en contra de nuestro representado… Durante el período comprendido entre el mes de Julio de 1.999 y Septiembre de 2.002, nuestro representado ejerció como titular de la Dirección General Sectorial de Justicia Militar. En fecha 21 de Octubre de 2.002, producto de una serie de denuncias fue sometido por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional a una investigación administrativa a los fines de determinar su responsabilidad en irregularidades sucedidas durante su gestión; y en fecha 17 de Junio de 2.003, consecuentemente, se determinó que nuestro representado era responsable en sede administrativa por los hechos que fueron denunciados; en virtud de ello fue objeto de una sanción pecuniaria la cual cumplió a cabalidad el 27 de agosto de 2.003, según se evidencia de oficio y planilla de liquidación de fecha 4 y 27 de agosto de 2.003, cuyas copias simples consignamos marcadas “B” y “C”, posterior a su confrontación “ad efectum videndi” con sus originales. Posteriormente, pudo enterarse de manera extraoficial, que a través de una citación de fecha 8 de diciembre de 2.003, que consignamos marcada “D” en copia simple, luego de su confrontación con el documento original, se le hacía saber que debía comparecer ante la Fiscalía General Militar, a cargo del Coronel (GN) Eladio Ramón Aponte Aponte, para rendir declaración `…en su condición (sic) de imputado...´, sin otra especificación que la de ser residente en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, motivando la misma `…las presuntas irregularidades administrativas ocurridas en la Dirección General Sectorial de Justicia Militar durante su gestión…´, por último, en ésta se le señala que firmará la misma como constancia de haber sido citado, hecho que no ocurrió en ningún momento. DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO PARA CONOCER DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL. La presente acción es ejercida, como se dijo, en aras de la protección del Derecho Constitucional al Debido Proceso, tanto en su acepción genérica como específica: derecho a la defensa, derecho a la presunción de inocencia y derecho al juez natural, que es considerado por la doctrina y jurisprudencia más depuradas, como un derecho neutro, los cuales son definidos como aquellos que son imposibles, per se, de ser relacionados con una determinada jurisdicción. En virtud de ello, el primer aparte del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone que en caso de duda sobre la naturaleza de los derechos que se consideran violados `…se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia…´; o, lo que es lo mismo, debe seguirse un criterio material para determinar la competencia en casos como el que nos ocupa… Es por todo ello que consideramos que este Juzgado es el competente para conocer de una acción como la presente en virtud de que es ejercida contra la actuación lesiva por ilegítima de un funcionario que forma parte integral del Sistema de Justicia en lo Penal, en una jurisdicción especial como la penal militar, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 253 constitucional, en relación con el contenido del artículo 261 ejusdem, quien según la intención del legislador en materia de amparo sería el que estaría más familiarizado con la naturaleza del fondo de la controversia que se plantea. DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES QUE SE CONSIDERAN VIOLADOS. El poder del Fiscal General Militar, al considerarse legitimado para iniciar un procedimiento penal en contra de mi representado, violenta de manera flagrante su derecho al debido proceso, en virtud de que según lo establece el artículo 261 constitucional, la competencia de la jurisdicción penal militar se limita a delitos de naturaleza militar. Por lo tanto, este funcionario es manifiestamente incompetente para ejercer la persecución penal en el caso de marras, por cuanto el artículo previamente citado establece de manera contundente que `…la comisión de delitos comunes (…) serán juzgados por los tribunales ordinarios…´. En ese mismo orden de ideas, las consecuencias penales que pudieran derivarse de una conducta, como se dijo, ya sancionada en sede administrativa (Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional), sería subsumida dentro de uno de los tipos penales que son previstos y sancionados en la novísima Ley Contra la Corrupción. Es decir, de determinarse que la conducta desplegada por nuestro mandante resulte enjuiciable y condenable en sede penal, sería el resultado de que se le haya imputado la comisión de un delito común , en contraposición a los delitos típicamente militares: ubg. Rebelión Militar, Insubordinación y Deserción, entre otros (artículos 476, 512 y 523 del Código Orgánico de Justicia Militar) los cuales, según lo ha establecido la jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, son los únicos tipos penales para los cuales es competente la Jurisdicción Penal Militar. Este criterio se encuentra tan arraigado, incluso en las autoridades militares, que una vez que mi mandante fue sancionado administrativamente por la ya mencionada Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, ésta no vaciló en enviar los recaudos y actuaciones obtenidas durante el procedimiento administrativo a la Fiscalía General de la República, tal y como consta en oficio Nº ICONGEFAN-50-006/462, Nº Serial 11456, de fecha 05 de diciembre de 2.003, suscrito por el Titular de ese Despacho, ciudadano General de Brigada (EJ) Rafael María Román Vethencourt ( que consignamos en copia simple marcado “D”), el cual fuera recibido en esa misma fecha por la Unidad de Correspondencia del Ministerio Público; cuya finalidad no era otra que permitirle a la Vindicta Pública determinar si en ese caso específico son procedentes acciones civiles o penales. Todo en cabal cumplimiento de lo que establece el numeral 3 del artículo 41 de la Ley Contra la Corrupción. Tales actuaciones fueron efectivamente remitidas y son actualmente adelantadas por la Fiscalía Séptima (7º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la abogada Hildamar Fernández, causa signada con el Nº 01F71179-03. Es por todo ello que el proceder del Fiscal General Militar, violenta de forma inequívoca el derecho al debido proceso de mi representado, consagrado de manera genérica en el artículo 49 constitucional, asimismo se violenta el derecho a ser juzgado de acuerdo a la garantía del juez natural (artículo 49.4), en virtud de que por ser el eventual delito que pudiera imputarse a nuestro representado de naturaleza ordinaria, el titular de la acción penal natural, sin duda alguna, tiene que ser el Fiscal del Ministerio Público de la jurisdicción penal ordinaria, quien sería el que está legitimado para actuar ante el juez natural de nuestro mandante que no son otros que los Tribunales Ordinarios en lo Penal. Por otra parte, el torcido proceder del Fiscal General Militar citando a nuestro poderdante `…en condición (sic) de imputado…´, con total prescindencia de las formalidades esenciales establecidas en la Constitución y las leyes, violenta también de manera flagrante el derecho a la defensa y la presunción de inocencia de nuestro representado (artículo 49.1.2), en virtud de que, sin haber declarado en causa alguna, la pretendida citación ni siquiera cumple con el rigor de señalarle al `supuesto´ imputado de los hechos y cargos por los cuales se le intenta perseguir, ni mucho menos advertirle precedentemente cuál o cuáles fueron los hechos que dieron origen a una investigación de la naturaleza que se pretende, lo cual dista de la exigencia requerida de plasmar de manera sucinta y precisa al compareciente para que éste ejerza, de ser el caso, una efectiva defensa. Por todo lo denunciado precedentemente es por lo que se hace obligante solicitar respetuosamente DE ESTE Tribunal de Juicio oficie al Fiscal General Militar o sus Órganos Auxiliares (Policía de Investigaciones Penales en lo Militar: Dirección de Inteligencia Militar, Policía Militar) y a cualquier otra autoridad bien sea de carácter administrativa judicial para que se abstengan de proseguir un procedimiento como el denunciado, por ser violatorio de los derechos constitucionales de nuestro representado, toda vez que no son los órganos que forman parte del Sistema de Justicia Penal Militar los constitucionalmente legitimados para proceder como pretende, mucho menos aun cuando prescinden de formalidades esenciales en el tratamiento de quien se considera como autor o partícipe de un tipo penal. Asimismo, de existir una denuncia penal formal en contra de nuestro representado, o en su defecto cualquier otra actuación en la que conste que se ha iniciado de oficio un proceso penal en la Fiscalía General Militar en relación a las irregularidades administrativas ocurridas durante la gestión de mi mandante en el ejercicio de su cargo como Titular de la Dirección General Sectorial de Justicia Militar, solicitamos respetuosamente que sirva oficiar al titular de la Vindicta Pública Castrense a los fines de que remita todas las actuaciones recabadas con respecto a este particular a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. V DELA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA. De conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos de este Tribunal, se sirva decretar medida cautelar innominada por medio de la cual se evite la amenaza cierta e inminente a los derechos constitucionales de nuestro representado hasta tanto se dicte decisión en el presente asunto, para lo cual requerimos respetuosamente: Se oficie al Fiscal General Militar a los fines de que se le ordene abstenerse de ejercer una persecución personal en contra de nuestro mandante, esto es, que se abstenga de citarlo con carácter de imputado, emplazarlo bajo apercibimiento de arresto o ejercer otros actos o medidas de coerción personal, hasta tanto no exista un pronunciamiento al fondo del asunto aquí planteado en este Tribunal de Juicio. En relación a las solicitudes que anteceden, en razón de su carácter de medidas cautelares innominadas consideramos necesario acotar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido que los requisitos concurrentes para su procedibilidad: el denominado fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en que se haga ilusoria la pretensión alegada; no es necesario que deban presentarse en su favor elementos contundentes de prueba, para quien requiera una decisión anticipada del órgano jurisdiccional, pero si elementos que contengan indicios que hagan presumir la vulneración de los derechos constitucionales denunciados como conculcados. En este orden de ideas, el fumus bonis iuris, quedaría demostrado en esta acción de amparo, con la consignación anexa al presente escrito y marcada “D” de la citación enviada a nuestro representado por el Fiscal General Militar, sin mayores detalles que la de su condición de residente en la ciudad de Maracay y en condición (sic) de imputado. Que configura en este caso la actuación lesiva del mencionado funcionario. Por otro lado, la amenaza actual e inminente a los derechos de mi representado de parte del irregular proceder del Fiscal General Militar, podría devenir en una eventual privación de la libertad de mi representado, su posible enjuiciamiento, haría ilusoria la ejecución de un fallo como el pretendido, ya que no existir situación jurídica que proteger (periculum in mora). De allí que, el legislador fue previsivo al establecer la posibilidad de suspender los efectos de actuaciones lesivas emanadas de los Órganos del Poder Público, a través de una tutela constitucional, preventiva y anticipativa, dando por entendido, que el amparo es de naturaleza extraordinaria, pero que en base a la inminencia del daño a ocasionar, es la única vía expedita efectivamente posible y procedente para evitar el menoscabo de los derechos constitucionales de nuestro representado…”. En fecha doce de mayo del año dos mil cuatro, los accionantes consignaron por ante este Órgano Jurisdiccional, escrito de reforma de la acción de amparo constitucional, conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra la actuación lesiva del Fiscal General Militar ante la Corte Marcial, el cual es del siguientes tenor: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, procedemos a interponer por medio del presente escrito, reforma al escrito libelar que fuera consignado en fecha 9 de febrero de 2004, la cual se hace en los términos siguientes:… Violación del Principio de Única Persecución. En ese mismo orden de ideas, cabe mencionar que se violenta con este irregular proceder, la garantía específica contenida en el numeral 7 del artículo 49 constitucional, o lo que es lo mismo el principio conocido con el aforismo latino “ne bis in idem” o “non bis in idem”, en virtud de que nuestro representado es objeto de una múltiple persecución penal. En efecto, como se dijo, en fecha 05 de diciembre de 2003, el expediente administrativo fue remitido a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas quien actualmente dirige dicha investigación penal; posteriormente, el Fiscal General Militar envió en fecha 8 de diciembre de ese mismo año, citación a nuestro representado a los fines de que compareciera a ese despacho en calidad de imputado, por los mismos hechos por los cuales es perseguido penalmente por la primera de los mencionados. Es por ello que nuestro representado es considerado (con o sin fundamento) como autor o partícipe de un determinado hecho punible y en consecuencia es perseguido penalmente por dos representantes de la Vindicta Pública; requisitos estos (identidad de persona perseguida penalmente y de hecho punible) indispensables que configuran por lo tanto, una violación al principio de única persecución, consagrado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal penal existiendo en el presente caso litispendencia en materia penal. Como se ha dicho, esta irregularidad violenta además de la norma de rango legal invocada, la garantía específica consagrada en el artículo 49.7 constitucional debido a que existe una proyección del aforismo non bis in idem en el ámbito procesal, al afirmarse indefectiblemente la exigencia de que “ningún imputado sea objeto de dos simultáneos procedimientos por el mismo objeto”, a los fines de evitar las futuras vulneraciones contra el mismo acusado y por el mismo hecho punible…”. II DE LA COMPETENCIA. A tales efectos: En fecha seis de abril de dos mil cuatro, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia emitió el siguiente pronunciamiento: “…para la determinación del tribunal competente, de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, atributivo de competencia en materia de amparo en razón del grado de la jurisdicción (primera instancia), la materia (ajeno con la naturaleza del derecho o la garantía constitucional cuya violación se denunció) y el territorio (el lugar donde hubiere ocurrido el hecho, acto de omisión inconstitucional), esta Sala en atención a la atención jurídica que relaciona al presunto agraviado frente al agente supuestamente lesivo, la naturaleza de la amenaza inconstitucional y el lugar donde esta ocurriría, considera que el tribunal competente para el conocimiento del amparo constitucional de autos es la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, que es el Tribunal ante el que actúa el funcionario en cuestión y así se declara…”. En razón de la decisión antes transcrita emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte Marcial, es competente para conocer de la presente Acción de Amparo Constitucional. Así se decide. III DE LA ADMISIBILIDAD. Esta Corte Marcial, actuando como Tribunal Constitucional, observa que la presente Acción de Amparo no incurre en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contenidos en el Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, e igualmente, por lo que este Tribunal Constitucional admite la acción de amparo interpuesta y en consecuencia, ordena la notificación del Fiscal General Militar ante la Corte Marcial, para que concurra por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, para que conozca la oportunidad cuando se realizará la audiencia Oral y Pública en la presente causa. Así se decide. IV DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA. Determinado lo anterior, este Tribunal Constitucional pasa a pronunciarse en lo atinente a la Medida Cautelar Innominada, solicitada por los representantes legales del ciudadano General de Brigada (AV) NERIO FRANCISCO CACÉRES HERNÁNDEZ, y a tal efecto, observa esta Corte Marcial, que por decisión de fecha veinticuatro de marzo del año dos mil, dictada por la Sala Constitucional, quedó asentada la tesis que postula la posibilidad de otorgar Medidas Cautelares Innominadas a un proceso de amparo, no obstante lo “lo breve y célere” del procedimiento. Así mismo, quedó igualmente asentada la tesis según la cual el Juez dentro de este tipo de procesos y dadas las circunstancias particulares del caso podría prescindir de la exigencia al presunto agraviante de elementos probatorios suficiente para acordar la protección inmediata que exigiere la situación, en que el mismo se encontrare, situación que el juez en cada caso examinaría realizando la ponderación correspondiente, a fin de declarar la procedencia de la medida. De allí que, estima este Tribunal Constitucional, que en el presente caso se encuentra verificada la presunción de buen derecho, determinada por la circunstancia de que el Fiscal Militar General ante la Corte Marcial, libró Boleta de Citación al General de Brigada (AV) en situación de retiro NERIO FRANCISCO CÁCERES HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.623.711, como para que en su condición de imputado designe defensor, el cual deberá asistirlo en la causa que se instruye con motivo de presuntas irregularidades administrativas ocurridas en la Dirección General Sectorial de Justicia Militar, durante su gestión, de lo que se aprecia la presunción de que efectivamente pudiere quedar ilusorio el dispositivo del fallo que en la presente acción se dicte, de no suspenderse los efectos de la persecución penal por parte del Fiscal General Militar ante la Corte Marcial y a fin de evitar de que exista la violación del derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, de única persecución y del juez natural alegados por los accionantes; por tanto, este Tribunal Constitucional, declara procedente la solicitud de la Medida Cautelar Innominada interpuesta y en consecuencia el Fiscal General Militar ante la Corte Marcial deberá abstenerse de ejercer actos de persecución personal contra el General de Brigada (AV) en situación de retiro NERIO FRANCISCO CÁCERES HERNÁNDEZ, hasta tanto este Tribunal Constitucional emita un pronunciamiento de fondo sobre la acción interpuesta. Así se decide. V DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, actuando como Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: ADMITE la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta por los Abogados GUSTAVO ADOLFO PARILLI MENDOZA, JORGE ANDRÉS PÉREZ GONZÁLEZ y JESÚS LUIS BECERRA BRICEÑO, en nombre y representación del General de Brigada (AV) en situación de retiro NERIO FRANCISCO CÁCERES HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.623.711, incoada contra el Fiscal General Militar ante la Corte Marcial. SEGUNDO: PROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada y en consecuencia, se ordena al Fiscal General Militar ante la Corte Marcial, se abstenga de ejercer acto de persecución personal contra el General de Brigada (AV) en situación de retiro NERIO FRANCISCO CÁCERES HERNÁNDEZ, hasta tanto este Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el fondo del presente amparo. TERCERO: ORDENA la notificación del Fiscal General Militar ante la Corte Marcial, para que comparezca por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y publica, la cual será fijada dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realice. Igualmente se ordena remitir copia certificada de la presente decisión y del escrito contentivo de la Acción de las presuntas lesiones denunciadas. Y CUARTO: ORDENA participarle al Fiscal General Militar ante la Corte Marcial, que con ocasión a la apertura del presente procedimiento, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 15 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, designe a un Fiscal Militar. Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de Ley, háganse las participaciones correspondientes y líbrense las Boletas de Notificación a las partes. EL MAGISTRADO PRESIDENTE, DAMIÁN ADOLFO NIETO CARRILLO GENERAL DE BRIGADA (EJ) EL MAGISTRADO CANCILLER, EL MAGISTRADO RELATOR, FRANCISCO RIVAS RODRÍGUEZ ORLANDO PULIDO PAREDES CORONEL (EJ) CAPITÁN DE NAVÍO LA MAGISTRADO PRIMER VOCAL, EL MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL, MATILDE RANGEL DE CORDERO EDALBERTO CONTRERAS CORREA CORONEL (GN) CORONEL (AV) EL SECRETARIO, NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO TENIENTE (EJ) En… …esta misma fecha se registró, se publicó, se expidió la copia certificada de Ley, se participó de la presente decisión al Ciudadano General en Jefe (EJ) JORGE LUIS GARCIA CARNEIRO, Ministro de la Defensa, mediante Oficio Nº ________, y mediante Oficio Nº _________ al Coronel (GN) ELADIO APONTE APONTE, Fiscal General Militar ante la Corte Marcial, remitiéndole copia certificada de lo conducente; Asimismo se libraron las correspondientes Boletas de Notificación a las partes. EL SECRETARIO, NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO TENIENTE (EJ)