TSJ Regiones - Decisión

Caracas, quince de junio del año dos mil cuatro.
194º y 145º

Ponente: Magistrado Relator de la Corte Marcial
Capitán de Navío ORLANDO PULIDO PAREDES

CAUSA Nº 248-04

Corresponde a esta Corte Marcial, en su carácter de Corte de Apelaciones, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ y MILENA LIANI RIGALL, Defensores del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.439.409, contra la decisión dictada por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, de fecha veintisiete de mayo del año dos mil cuatro, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido ciudadano.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO:

General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.439.409, domiciliado en la Avenida Buena Vista, con calle Araguaney, Conjunto Residencial El Bucaral Nº 22, Quinta Checuela, Colina de La California, Caracas.

DEFENSORES:

1. GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 9.879.727, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.459.

2. MILENA LIANI RIGALL, Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 15.761.743, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.469.

MINISTERIO PÚBLICO:

Teniente (EJ) JESÚS ROSALES CASTRO, Fiscal Militar de la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, en fecha veintisiete de mayo del año dos mil cuatro, decidió en relación al pedimento del Teniente (EJ) JESÚS ROSALES CARDENAS, Fiscal Militar, de la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, lo siguiente:

“…Para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable en la jurisdicción militar por remisión del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, se realizó en fecha 24 de mayo de 2004, interpuesta por el ciudadano Fiscal Militar de la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas, Teniente (EJ) JESÚS ROSALES CASTRO, contra el ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.349.409, Investigación penal militar iniciada por el Ministerio Público Militar según orden de apertura Nº MD-SG- 2004/222, de fecha 10 de mayo de 2004, emanada del ciudadano Ministro de la Defensa. La presente causa esta identificada con el Nº 2-04-032, nomenclatura de este Tribunal Militar... FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. PUNTO PREVIO. En primer lugar, solicita la defensa la nulidad absoluta de la orden de aprehensión de conformidad con lo prescrito en el artículo 69, primer párrafo del Código Orgánico Procesal penal, “Éllo en virtud de que si el Tribunal de Primera Instancia nunca, según este mismo Tribunal decidió, fue competente para conocer sobre cualquier incidencia relativa a la investigación y juzgamiento de un General de Brigada, tampoco era competente, ni era el Juez natural para ordenar la aprehensión de mi representado”, al respecto, considera este Tribunal Militar de Control que si bien es cierto el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira se declaró incompetente no menos cierto es que para el momento en que se libró la orden de aprehensión el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira en funciones de Control, actuó conforme a derecho y de acuerdo a lo prescrito en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte la Corte Marcial en su carácter de Corte de Apelaciones resolvió en fecha 24 de mayo de 2004 la incidencia planteada en atención a la situación jurídica del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, como lo es de un general retirado que no goza de la prerrogativa del antejuicio de mérito; ordenando la remisión inmediata de las actuaciones a este Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas en funciones de control para conocer y resolver el pedimento planteado por las partes, en el mismo orden de ideas y en cuanto al valor de las actuaciones realizadas por un tribunal que se atribuye incompetencia y en base a la norma invocada por la defensa, estas no se consideran nulas a tales efectos y a todo evento, es oportuno citar la sentencia Nº 203 de fecha 19 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, donde entre otras consideraciones se estableció: “…la Sala ha señalado que la competencia por la materia no es de estricto orden público sino de un orden público relativo e indicó que ´las actuaciones realizadas por un tribunal incompetente son válidas y el único efecto que acarrea la declaratoria de incompetencia, es que, las actuaciones sean remitidas al tribunal competente en el estado en que se encuentre el procedimiento …´. Por consiguiente, este Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones y de la orden de aprehensión efectuada por la defensa, del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ. En cuanto al planteamiento de la defensa: “que habiendo sido detenido y privado de libertad el día sábado 22 de mayo a tempranas horas hasta el presente momento de la celebración de esta audiencia, ha vencido con suficiencia el lapso que la Constitución establece en el artículo 44 ordinal 1º para que el tribunal realice la audiencia, el Ministerio Público debió recabar lo suficiente y proceder a presentar a nuestro representado ante el tribunal, en consecuencia debió haberse decretado de oficio la libertad plena del General Francisco Usón Ramírez y así lo solicita expresamente esta defensa que se deje constancia en actas”… Con respecto a tal planteamiento, es de resaltar que en el presente caso la aprehensión del ciudadano General de Brigada (EJ) en situación de retiro FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, se produjo a las 08:00 horas del día sábado 22 de mayo de 2004, con ocasión a la orden judicial de fecha 21 del mismo mes y año, emanada del Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira, conforme lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; a tales efectos y a los fines de dar cumplimiento al debido proceso, en el lapso correspondiente, en fecha 23 de mayo a las 11:00 horas es presentado ante el Juez de Control a los fines de efectuar la audiencia de solicitud de aplicación de medida privativa de libertad, tal y como quedó asentado en el acta que se levantó al efecto (folios 20 al 26), en dicha audiencia el ciudadano Juez de Control de La Guaira remitió de inmediato en esa misma fecha, las actuaciones a la Corte Marcial por no considerarse competente, a su vez la Corte Marcial una vez recibidas las actuaciones en fecha 24 de mayo de 2004, resolvió la incidencia planteada considerando que “atendiendo la situación jurídica que ostenta el ciudadano FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, como lo es de un General en situación de retiro, no goza del antejuicio de mérito”, ordenando al Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, continuar conociendo de la presente causa y resolver el pedimento planteado por las partes, remitiendo la actuaciones a este Tribunal Militar de Control, actuaciones estas que fueron recibidas en la Secretaria judicial de de (sic) este órgano jurisdiccional a las 11:00 horas de esa misma fecha (folio 57). Recibidas las actuaciones en el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, el ciudadano General de Brigada (EJ) en situación de retiro FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, mediante diligencia consignada en el tribunal y conforme al artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificó la designación del Abogado GONZÁLO HIMIOB SANTOME, como su abogado defensor, y además designó como defensores de confianza a los abogados MILENA LIANI RICALL y ANTONIO ROSICH SACCANI, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 98.469 y 48.287, respectivamente (folio 58); en este sentido y a los fines de garantizarle a plenitud su derecho a la defensa y a los fines de dar cumplimiento al artículo 139 del Código Adjetivo Penal que establece que una vez conste la designación del defensor privado el abogado deberá acudir a la sede del tribunal para aceptar y juramentarse, en el presente caso y luego comparecer por ante la sede del tribunal el ciudadano ANTONIO ROSICH SACCANI, siendo las 13:30 horas aceptó el cargo de defensor y se procedió a juramentarlo, (folio 70), posteriormente, luego de constituida formalmente la defensa y siendo las 14:00 horas esta solicitó y le fueron entregadas las actuaciones que conforman la causa Nº 2-04-032 nomenclatura de este tribunal militar, para su revisión y lectura y así garantizar el debido proceso y derecho a la defensa conforme lo previsto en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (folio 71), concluida la revisión de las actuaciones por parte de la defensa y el imputado se procedió a las 16:30 horas a dar inicio a la audiencia correspondiente tal como quedó asentado en el acta a los folios 73 al 76. Como se observa, desde la aprehensión del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, en fecha 22 de mayo de 2004, hasta la celebración de la audiencia para oír al imputado en fecha 24 del mismo mes y año, no existe una dilación indebida del proceso penal atribuible a este Juzgado Militar de Control ni a ningún otro tribunal, toda vez que se procedió de inmediato a efectuar los trámites constitucionales y legales pertinentes a los fines de resolver el planteamiento de las partes conforme lo ordenara la Corte Marcial en su decisión… En cuanto al planteamiento de: “vamos a partir de la base como se produjeron las declaraciones del general en relación a los sucesos de Fuerte Mara, son en última instancia de un ejercicio legítimo autorizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las opiniones no son punibles no se pueden castigar, son opiniones que se han hecho de carácter técnico no valorativo, equivale a decir que la opinión que yo pueda tener sobre un vehículo, moto o computadora tiene la entidad para ofender a la propietario de ese vehículo, moto o computadora, de acuerdo al principio del injusto, nos dice que todo lo que esta permitido no puede constituir delito, o ser presumido como un hecho punible con el pensamiento no se delinque, menos que pueda existir delito, en el expediente no hay nada mas que el escrito de la Fiscalía y esto no son nada mas que valoraciones personales que hace el Ministerio Público”… Considera este Juzgado Militar en esta fase preparatoria del proceso traer a colación el criterio vinculante de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuesto en la sentencia de fecha 12 de Junio de 2001, (caso Elías Santana) y sin que éste pronunciamiento este dirigido a resolver el fondo del asunto cuestión propia del juicio oral y público; sentencia donde se estableció que una vez emitido el pensamiento la idea o la opinión; el emisor asume plena responsabilidad por todo lo expresado, tal como lo establece el artículo 57 del texto constitucional, surgiendo así, de haber lugar, la responsabilidad civil penal o disciplinaria, conforme al daño ocasionado por la expresión utilizada ilegalmente. Asimismo se estableció que los perjuicios derivados de la libertad de expresión no dependen de su difusión, sino del hecho de la expresión irrespetuosa. Es por ello de acuerdo a la sentencia citada, que no resulta inconstitucional que la emisión de ideas consideradas como irrespetuosas, genere algún tipo de responsabilidad como sucedió presuntamente en el presente caso, donde el Fiscal Militar Teniente (EJ) JESÚS ROSALES CASTRO, le atribuye al ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, el delito militar previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual prevé “Incurrirá en la pena de tres a ocho años de prisión el que de alguna forma injurie, ofenda o menosprecie a las Fuerzas Armadas Nacionales o alguna de sus unidades”. En el mismo orden de ideas, en sentencia Nº 1942 de la Sala Constitucional del 15 de Julio de 2003, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente Nº 01-0415, se estableció que el derecho a la libertad de expresión, no es un derecho absoluto, ya que según la propia norma, quien lo ejerce, asume plena responsabilidad por todo lo expresado, responsabilidad ésta proveniente de la ley que aí lo restringe, por mandato del propio artículo 57 constitucional, señala igualmente la citada decisión que, las normas que establezcan responsabilidades por lo expresado, son normas que se adaptan a la Constitución y cumplen con ella. Señala también la citada sentencia: “…En consecuencia lo que debilite, atente o enerve los fundamentos de la seguridad nacional, conforme al artículo 13.2 aludido, puede generar responsabilidad, si es que las acciones en ese sentido provienen del ejercicio de la libertad de expresión. Toda expresión que busque debilitar a las Fuerzas Armadas y a los órganos de seguridad ciudadana, como elementos de la seguridad de la nación, pueden igualmente producir responsabilidades legales”. Este Tribunal Militar observa del contenido de la solicitud presentada comisión del delito militar de Ultraje a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionados en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, hecho punible este merecedor de pena de libertad, no se encuentra prescrito y además existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del mismo, elementos de convicción que derivan conforme lo manifiesta el Fiscal Miliar “…con las declaraciones emitidas por el ciudadano General de Brigada (EJ) retirado FRANCISCO USÓN RAMÍREZ, en un canal televisivo específicamente el canal 10, conducido por la ciudadana Martha Colomina y donde participó la ciudadana Patricia Poleo, el programa se basó en los hechos ocurridos en el Fuerte Mara sobre los 8 soldados quemados el General deliberadamente aseveró que los soldados fueron quemados por extraños a la Fuerza Armada y cuando digo extraños quiero decir que no estaban en la celda de castigos, mintiendo injuriando y ofendiendo a la Institución Armada Nacional, con la finalidad de atentar directamente contra los pilares fundamentales de la institución y alterar la paz de la República”, al respecto también señaló el Fiscal Militar en su escrito cursante a los folios 02 al 05 de la presente causa que: “Tal y como es por todos conocido, por ser un hecho notorio comunicacional, las declaraciones infundadas e irresponsables rendidas ante los medios de comunicación social venezolanos por el Ciudadano Gral./Brigada (EJ) Retirado FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.349.409, en relación a los hechos ocurridos en la Guarnición del Estado Zulia, Fuerte Mara, donde resultaron afectados ocho (08) individuos de tropa, plazas del 105 Batallón de Ingenieros “Carlos Soublette”, y donde el precitado Oficial General deliberadamente asevera que fueron quemados por un lanzallamas mintiendo, injuriando y ofendiendo a la Institución Armada Nacional con la finalidad de atentar directamente contra los pilares fundamentales de la institución y alterar la paz de la República”(sic). En este sentido cuando el legislador prevé en el Código Adjetivo Penal la expresión elementos fundados de convicción no equivale, por supuesto, a plena prueba de tal extremo, lo que sólo se obtendrá en el juicio oral, sino que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio fundados y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él, es así entonces que el Código Adjetivo Penal exige, como fundamento de la probable responsabilidad penal del imputado, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice… En cuanto a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización, circunstancia señalada en el numeral 3º del artículo 250 y ordinal 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se presume en atención al planteamiento del Ministerio Público Militar en el presente caso donde señaló: “…igualmente, de los hechos narrados, emerge fundado elemento de convicción para estimar que el ciudadano FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, rindió declaraciones de forma irresponsable sin ningún tipo de elementos de convicción que puedan respaldar su versión de los hechos, mal poniendo, menospreciando y responsabilizando indebidamente a la Institución Armada y sus integrantes, con la única finalidad de atentar contra ella, ofendiendo a la institución Castrense, alterando la paz de la República y su institucionalidad”, también señala el Fiscal Militar en su escrito que surge en el Ministerio Público Militar la presunción razonable del peligro de fuga por la comisión de delitos graves contra la Institución Armada Nacional y sus integrantes, como lo es el delito de Injuria, Ofensa o Menosprecio a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, y que a pesar de tener su residencia en la capital de la República se presume que pueda abandonar el país, pues ciertamente el artículo 505 ejusdem contempla una pena de tres a ocho años de prisión, lo cual se subsume dentro del numeral 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, establecen el estado de libertad durante el proceso, y que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado deben interpretarse restrictivamente; no menos cierto es que la misma Constitución de la República y el Código Adjetivo Penal establecen excepciones a ese principio, en efecto al artículo 44 de la Constitución en la parte in fine del ordinal 1º prevé “Será Juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso”; es decir el derecho a la libertad personal, que es de orden público, no es absoluto per se dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como la serie, a modo de ejemplo, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (Sentencia Nº 2234 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 18 de agosto de 2003, con ponencia del magistrado Antonio García García), en este sentido y en cuanto a la facultad que tiene el Juez o tribunal otorgada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Adjetivo Penal para decretar una medida privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, en el expediente 01-0380, con ponencia del magistrado Antonio García García estableció que el artículo (antes 259) ahora 250 del Código Orgánico Procesal penal le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuando se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por lo tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, es decir es de carácter eminentemente discrecional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, en este caso en particular este juzgador considera, en base a los hechos acreditados en autos y a la imputación fiscal del delito militar previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual tiene señalada una pena de tres a ocho años de prisión circunstancia esta que, conforme lo dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume el peligro de fuga, en este sentido el Tribunal Supremo de Justicia señaló: “En refuerzo de lo anterior, el Código Orgánico Procesal Penal no prohíbe, en ningún caso, acordar una medida preventiva privativa de libertad, siempre que exista proporcionalidad entre su procedencia y la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 253 ejusdem” (Sentencia Nº 00941 Sala Político Administrativa del 25 de junio de 2003, ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 2002-0258). En razón de lo anterior y por cuanto ha quedado acreditada la constatación de los extremos o requisitos exigidos en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera éste Tribunal Militar de Control que debe declarar con lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Público Militar, de decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano General de Brigada (EJ) en situación de retiro FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.349.409, por la presunta comisión del delito militar previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, única medida suficiente para asegurar las finalidades del proceso de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y por estas razones debe declararse sin lugar la solicitud de libertad plena y de medidas cautelares sustitutivas efectuada por la defensa del prenombrado imputado. En cuanto al planteamiento del ciudadano Dr. GONZALO HIMIOB SANTOME, donde señala: “…solicito que se deje constancia en actas que para el momento en que se celebró ante el Juzgado Primero en lo penal militar de la Guaira en los autos no estaba agregada la reserva de las actas la cual encontramos hoy a las dos de la tarde cuando revisamos el expediente la cual cursa al folio 16 y siguientes del expediente…”. A tales efectos y en cuanto se refiere a la reserva de las actuaciones acordada por el Ministerio Público Militar es de señalar que el Código Adjetivo Penal, en el Artículo 304 dispone el derecho que tiene el imputado y su defensor de acceder y tener conocimiento de las actas de investigación, sin embargo, por mandato de esta misma disposición legal, este derecho puede ser restringido, fundamentado en la eficacia de la investigación, de allí que el artículo 304 contempla la reserva de las actuaciones cuando su publicidad entorpezca la investigación, es decir, los actos de investigación realizados por el Ministerio Público Militar con el apoyo de los órganos auxiliares dirigidos al descubrimiento de los hechos punibles cometidos y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como los autores o partícipes en su comisión, tal como lo ordena el artículo 285 ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; esta afirmación ha sido ratificada por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 13 de julio de 2003 en el expediente Nº 03-0878, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, en la citada decisión se estableció: “En todo caso, siempre que la publicidad entorpezca la investigación, esto es, que la comunicación del expediente fiscal permita filtraciones de los actos de investigación, los cuales podrían prevenir a otros co-imputados, provocar la fuga de otros partícipes o autores y/o la destrucción o manipulación de medios probatorios, el Ministerio Público podrá disponer mediante acta fundada, la reserva de las actuaciones, es decir, el secreto total o parcial de los actos de investigación”. (sic); en este sentido se observa ciertamente al folio 16 y 17 del expediente el acta de fecha 22 de mayo de 2004 mediante la cual el fiscal militar con fundamento al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la reserva de las actuaciones alegó que la publicidad podría entorpecer la investigación debido a la presunta participación de ciudadanos civiles y oficiales activos de la Fuerza Armada Nacional, con este fundamento considera este Juzgado Militar basado en el contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal y de la citada decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que es una atribución privativa y excluyente del Ministerio Público decretar la fase preparatoria la reserva de las actuaciones. DISPOSITIVA. Por las razones antes expuestas, este Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, en funciones de Control administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de las actuaciones efectuada por la Defensa SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de Libertad Plena efectuada por la defensa. TERCERO: sin lugar la solicitud de Medidas Cautelares Sustitutivas efectuadas por la defensa. CUARTO: DECRETA CON LUGAR la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, interpuesta por el Fiscal Militar ante el Consejo de Guerra Permanente de Caracas contra el ciudadano General de Brigada (EJ) en situación de retiro FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.349.409, por la presunta comisión del delito de Ultraje a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como lugar de reclusión el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde, Estado Miranda…”.

III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados Defensores del General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, interpusieron recurso de apelación ante el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, en los términos siguientes:
“…Quienes suscriben, Gonzalo Himiob Santomé y Milena Liani Rigall, venezolanos, mayores de edad, legalmente hábiles, titulares de la Cédula de Identidad números: V-9.879.727 y V-15.761.743, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 48.459 y 98.469, residenciados a los efectos de ley en la Av. La Acacias; Torre La Previsora; Piso 14, oficina Sur-Este, Plaza Venezuela, de esta ciudad de Caracas; actuando en nuestro carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO USÓN RAMÍREZ, quien es venezolano, mayor de edad, legalmente hábil, de este domicilio, militar con el grado de General de Brigada del Ejército Venezolano, y titular de la Cédula de Identidad V-4.439.409, carácter el nuestro que consta en autos; de conformidad con lo pautado en los artículos 26, 44, 49, ordinal 1º, y 257 de la Constitución y los artículos 1º, 8º, 10, 12, 19, 124, 125; y 447, ordinal 4º y 448 del Código Orgánico Procesal Penal; aplicables en este caso por mandato expreso de los Artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, estando, de conformidad con lo pautado en el Artículo 172 del Código Orgánico Procesal penal en tiempo hábil, procedemos en este acto a presentar formal APELACIÓN, de conformidad con lo pautado, además en el Art. 593, Ord. 3º, del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 24 de mayo del año en curso, en los términos siguientes: …El día siguiente, esto es, el domingo 23 del mismo mes y año, tuvo lugar la Audiencia de Presentación a fin de analizar la legalidad y mérito de la medida privativa de la libertad acordada contra el General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ. En dicha audiencia el Tribunal Militar Primero de Primera Instancia Permanente de la Guaira se declaró manifiestamente incompetente para conocer de cualquier investigación penal promovida contra nuestro defendido, en virtud de considerar que el conocimiento de causa correspondía, según lo dispone el Art. 493, Ord. 4º, del Código Orgánico de Justicia Militar, a la Corte Marcial en única instancia… La causa fue directamente remitida entonces (sin cumplirse los mecanismos regulares de distribución de las causas penales lo cual, per se, es otra violación grave a las previsiones del debido proceso) al Tribunal Segundo Militar de Primera Instancia Permanente de Caracas, que procedió a realizar la Audiencia correspondiente alrededor de las cuatro horas de la tarde (4:00 p.m) luego de que esta defensa revisara por espacio de una hora (y no más de eso) las actuaciones llevadas a cabo hasta ese momento. Luego, sin fundamento jurídico ni fáctico alguno, decretó este Juzgado Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, la medida de Privación Preventiva de la Libertad a nuestro defendido. Esta audiencia se realizó de manera extemporánea y violando flagrantemente los plazos previstos para ello no sólo en las leyes aplicables, sino en la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Art. 44, Ord. 1º, como consta expresamente a los autos, al momento en el que realizó la audiencia (e incluso antes de que fuera puesto a disposición de ese Tribunal el expediente respectivo) ya había vencido con creces el lapso legal y constitucional para su realización, lo cual constituye una grave violación al derecho a la libertad personal del imputado y, además una grave violación a las previsiones y garantías propias del debido proceso… sin fundamento alguno (y sin motivar en ese momento su decisión, tal y como lo ordena expresamente el Art. 254, en su encabezado y en su Ord. 3º, del COPP) ordenó la privación preventiva de libertad del General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ, “reservándose” indebidamente (con arreglo al Art. 177 del COPP) como si la decisión de privación preventiva de la libertad de una persona no estuviese para su decreto sometida a otras formalidades… un plazo de tres (03) días (que la ley no le concede en estos casos, sino que se acredita únicamente para las solicitudes escritas que no sean objeto de una audiencia oral) para motivar su decisión)… Dicha providencia restrictiva de la libertad, además de no haber sido motivada en su momento, y de haber sido considerada ilegalmente como una decisión “distinta” a las que se refiere el Art. 254 del COPP, se fundó (tal y como se reconoce expresamente la indebida e ilegal motivación “posterior” consignada a los autos en fecha 27 de Mayo del año en curso) en la sola palabra de la representación del Ministerio Público que, dicho sea de paso, para ese momento, no había siquiera consignado una trascripción auténtica (o al menos una simple indicación de las palabras textuales que atribuye al imputado) del programa televisivo en el que supuestamente constan las ofensas proferidas, contra la Fuerza Armada Nacional, por el General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ… De lo anterior, y de las restantes violaciones la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes que serán discriminadas en apartes posteriores, no cabe sino concluir que dicho acto (el de la audiencia realizada ante el Juzgado Permanente Segundo de Primera Instancia en lo Penal Militar de Caracas) y las consecuencias jurídicas que derivaron del mismo (el decreto de una medida preventiva privativa de la libertad) son, a todas luces, nulos (por violaciones graves a las previsiones y garantías que emanan del respeto al debido proceso y el derecho a la defensa), inmotivados y manifiestamente extemporáneos, por contrarios al mandato contenido en nuestra Carta Magna (Art. 44, Ord. 1º, CRBV) y a las previsiones protectivas de los derechos de los imputados previstas, específicamente, en el Art. 250, Tercer Párrafo, del COPP, y violatorios de las leyes y de los derechos Constitucionales del imputado y, consecuentemente, nulos. Así esperamos sea formalmente declarado por esa honorable Corte Marcial… Nulidades Absolutas. Violaciones al Debido Proceso y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El decreto de Medida Privativa de la Libertad emanada del Tribunal Segundo Militar de Primera Instancia Permanente de Caracas en contra del General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ adolece de una serie (sic) vicios (tanto de ilegalidad como de inconstitucionalidad) cuya existencia motiva y da fundamento a la presente apelación, y que serán seguidamente expuestos para la debida consideración de esa Corte Marcial. A. Violación del plazo contenido en el ordinal 1º del Art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… la audiencia en la que se decidiría el mérito de la orden de aprehensión y la procedencia de la solicitud formulada indebidamente por el Ministerio Público, no se efectuó dentro del lapso establecido en el Artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Este lapso de 48 horas, tal y como consta a los autos (y tal como fue reconocido expresamente por el Tribunal cuya decisión se apela en este acto) feneció a las ocho y treinta minutos de la mañana (8:30 a.m) del día lunes 24 de Mayo de 2004 (en virtud de que la captura se produjo el día sábado 22 del mismo mes y año). Ello ocurrió…porque una vez que la causa fue entregada (por haberse producido una declaratoria expresa de incompetencia) al Máximo Tribunal Castrense, éste una vez más, declaró (cuando ya había transcurrido el plazo constitucional) su incompetencia y remitió la causa, de nuevo, a los Tribunales de Primera Instancia, por corresponder, a criterio de esa Corte Marcial, a éstos el conocimiento de la causa que involucra a nuestro defendido… Como puede fácilmente percibirse, no fue sino por causas exclusivamente atribuibles a los Tribunales…De esta forma, no cabe más que concluir que la audiencia en la que se decretó la privación preventiva de la libertad del imputado se realizó de manera extemporánea y violando flagrantemente los plazos previstos para ello no sólo en las leyes aplicables…De esta forma, lo procedente y ajustado a derecho es, visto el incumplimiento flagrante y grave de la orden que imparte nuestra Carta Magna en el Ord. 1º, de su Art. 44, la declaratoria, de conformidad con lo pautado en el Art. 191 del COPP, de la NULIDAD ABSOLUTA de lo actuado hasta la fecha (incluido el decreto inconstitucional de una orden de prevención privativa de la libertad contra el General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ y, consecuentemente, la orden de su inmediata y plena libertad. Así esperamos sea declarado por esa Honorable Corte Marcial. B. Inmotivación oportuna de la privación de la libertad decretada… el Juzgado Segundo de Primera Instancia Permanente en lo Penal Militar de Caracas, no sólo llevó adelante la audiencia en los términos adscritos, incluso a despecho de las observaciones sobre las precitadas irregularidades que habían sido oportunamente destacadas por la defensa, sino que, sin fundamento alguno (y sin motivar en ese momento su decisión, tal y como lo ordena expresamente el rt. 254, en su encabezado y en su Ord. 3º, del COPP) ordenó la privación preventiva de la libertad del General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ, “reservándose” indebidamente (con arreglo al Art. 177 del COPP)… un plazo de tres (03) días (que la ley no le concede en estos casos, sino sólo para las solicitudes escritas) para motivar su decisión, motivación que debió haber consignado de inmediato, al librar el decreto respectivo según la orden expresa que sobre el particular da el Art. 254 del COPP)…De esta forma se ha violado, nuevamente, y de manera muy grave, una orden expresa de la ley (la contenida en el Art. 254 del COPP) y consecuentemente, se han visto gravemente comprometidas las previsiones del debido proceso y las garantías inherentes al derecho a la defensa… La solicitud de privación de la libertad formulada por el Ministerio Público no es cualquier “solicitud escrita”, es una solicitud especial que debe su tramitación y decisión a normas muy particulares y a requisitos muy precisos establecidos por la Ley… Actuar de la manera en que lo hizo el Tribunal A quo, no sólo constituye una violación al mandato contenido en el Art. 137 de nuestra Carta Magna (esto es, una violación a las obligaciones que tiene el Juez, como funcionario público, a ceñirse en su actuaciones exclusivamente a lo que atribuyen la Constitución y la Ley) sino que configura una violación grave del derecho a la defensa del imputado y un incumplimiento a las órdenes que están contenidas en el Art. 254 del COPP que vician de NULIDAD ABSOLUTA su decisión, y han derivar en la inmediata y plena libertad del imputado, en los términos descritos en el Art. 191 del CPP. Así esperamos sea declarado por esta Honorable Corte Marcial. C. Falta absoluta de elementos de convicción para fundar la decisión de privación preventiva de la libertad. La providencia privativa de la libertad objeto de la presente apelación, además de haber sido dictada luego de una audiencia extemporánea… y de no haber sido motivada en su momento tal y como lo ordenaba la Ley… se fundó … en la sola palabra de la representación del Ministerio Público que, dicho sea de paso, para ese momento, no había siquiera consignado una trascripción auténtica… del programa televisivo en el que supuestamente constan las ofensas proferidas, contra la Fuerza Armada Nacional, por el General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ… En el presente caso, el Ministerio Público se limitó a expresar… que e General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ había hecho unas afirmaciones. No consignó a los autos ningún elemento de convicción que permitiese, más allá de sus propias afirmaciones… Ninguno de los elementos de convicción que supuestamente corroboran los alegatos de la Fiscalía Militar (las dos inspecciones judiciales hechas por órganos auxiliares de la administración de Justicia- los Bomberos del Municipio Maracaibo- en el Fuerte Mara del Estado Zulia) menciona el nombre del General de Brigada (EJ) FRANCICO USÓN RAMÍREZ o, mucho menos, que el imputado haya intervenido en un programa de Televisión o que éste hiciera algún tipo de manifestación “ofensiva” contra las Fuerzas Armadas Nacionales… De esta forma el Tribunal A quo ha violado nuevamente un mandato de la Ley… la decisión de privación preventiva de libertad dictada indebidamente está viciada, tal y como lo dispone el Art.191 del COPP, de NULIDAD ABSOLUTA, por haber incurrido la misma en graves violaciones a las previsiones del debido proceso descritas en el Art. 49 de la CRBV y en una inobservancia grave a las previsiones legales aplicables, concretamente, a las previstas en el Art. 250, Ords. 1º y 2º, del COPP. Así esperamos sea declarado expresamente por esta Honorable Corte de Apelaciones. CAPÍTULO TERCERO. Oposición a la Medida de Privación Preventiva de la Libertad. El Fiscal del Ministerio Público Militar solicitó mediante escrito de fecha 21 de Mayo de 2004 al Tribunal Militar en Funciones de Control que para la fecha se encontraba de guardia, medida cautelar privativa de la libertad del General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ…la representación fiscal se ha limitado a alegar (y no a probar, ni siquiera a titulo presuntivo) únicamente dos (2) de los tres supuestos taxativos contemplados en el Artículo 250 del COPP... En base a tales escuetos y sin la debida e indispensable verificación de los supuestos contemplados en el Artículo 250 del COPP para su procedencia, el Tribunal Segundo Militar de Primera Instancia Permanente de Caracas dictó en fecha 24 de Mayo del presente año, medida preventiva privativa de libertad contra el General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ, la cual procedemos e impugnar igualmente en base a los siguientes argumentos. 3.1. Violación de los ordinales 1º y 2º del Artículo 250 del COPP por la falta de verificación de los supuestos a que se contraen dichos artículos… En el caso que nos ocupa, ninguno de esos supuestos (así como tampoco el tercero a que se hará referencia en aparte especial) han sido verificados por el Juzgador, ya que, en primer lugar, el hecho atribuido a nuestro mandante no tiene relevancia desde el punto de vista penal, y en segundo término, el hecho mismo (sin que entremos en este estado en valoraciones jurídicas propias de otras fases del proceso) tampoco ha sido probado, ni siquiera a título presuntivo, tal y como debe ocurrir para dar lugar a un comienzo de investigación. Respecto de estos vicios trataremos seguidamente por estar íntimamente vinculados. 3.1.1. Ausencia de Tipicidad. Falta de acreditación de la existencia de un hecho punible atribuible a nuestro representado… ES EL DE LA PRESUNCIÓN DE QUE ÉSTE PODRÍA HABER COMETIDO, SUPUESTAMENTE, EL DELITO DE Ultraje a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código de Justicia Militar. En consecuencia, aún cuando los demos por ciertos (pues, reiteramos, no constan a los autos) los hechos objeto de este procedimiento no son típicos, no son delictivos y de ellos no puede nacer siquiera un principio de investigación. Se ha violado la moderna formulación del principio de la legalidad: no hay delito, ni pena, ni medida de seguridad, sin ley previa, escrita, estricta y cierta… no cabe dar por comprobada, ni siquiera a título provisional, la existencia de un “hecho punible” (en los términos que describe el Ord. 1º, del Art. 250, del COPP) que justifique el decreto de una medida de privación preventiva de la libertad. Así esperamos sea decretado por esta Corte Marcial. 3.1.2. No se encuentra acreditada en autos la existencia del hecho punible imputado, ni los elementos que vinculen al imputado con la comisión de ningún hecho punible… No constan, en ninguna de las actas que componen el presente expediente, las supuestas declaraciones que configuran (a decir del Fiscal Militar) el tipo delictivo imputado… Aunado al error conceptual en el que incurre ese Fiscal al considerar una declaración emitida ante un medio de comunicación como un hecho público comunicacional, ni siquiera, a los fines de avalar sus alegatos, incorporó al proceso elemento alguno que permita evidenciar el carácter notorio comunicacional de las supuestas declaraciones que atribuye a nuestro defendido (y cuyo tenor, incluso en este momento, se desconoce…las declaraciones que se le atribuyen al General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ, no constituyen hechos sino precisamente declaraciones, valoraciones técnicas de lo que pudo haber sido la causa del incendio en la Sala Disciplinaria del Comando de Fuerte Mara… Aunado a lo anterior, encontramos que el supuesto hecho no fue difundido por diversos medios de comunicación social de manera simultánea…De tal manera que, al no verificarse los supuestos contenidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del COPP, no puede la representación del Ministerio Público efectuar la solicitud de medidas sustitutivas de libertad y por ende, menos aún, puede ser acordada por Tribunal alguno medida privativa de la libertad en contra del General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ, como en efecto ocurrió mediante decisión contenida en auto de fecha 24 de Mayo de 2004 emanado del Tribunal Segundo Militar de Primera Instancia Permanente de Caracas… Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas solicitamos a esta Corte Marcial se sirva admitir el presente Recurso de Apelación, y la declare CON LUGAR en virtud de los fundamentos aquí expuestos, decretando la nulidad de la privación de la libertad del imputado de conformidad con el artículo 191 del COPP y la inmediata y plena libertad del impuesto. Así esperamos sea declarado por esa Honorable Corte Marcial. 3.2.Violación del ordinal 3º, del Art. 250, en relación con el Art. 256, ambos del COPP por falta de demostración de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. La medida de privación preventiva de la libertad del General de Brigada (EJ) FRANCISCO USÓN RAMÍREZ, ha sido dictada sin tomar en cuenta que no están dados todos los supuestos legales que pueden motivar la toma de dicha decisión y, lo que es más, habiendo verificado expresamente, como consta a los autos, que no existe prueba alguna de nuestro defendido haya intentado evadir las consecuencias del proceso que se les sigue o que, de alguna manera, hayan tratado de obstaculizar el proceso… En virtud del Principio de legalidad y del Favor Libertatis, que imponen una interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad del individuo, la presunción contenida en el precitado parágrafo debe aplicarse en el único supuesto en que lo contempla, a saber, en los casos que se atribuya delitos que tengan asignada una penal privativa de la libertad igual o superior a diez (10) años en su límite superior Destáquese que aún en este caso (de delitos que tengan atribuida una penal igual o superior…En tal virtud, solicitamos formalmente a la Honorable Corte Marcial que conozca de la presente apelación se sirva ANULAR, conforme lo ordena el dispositivo en el Artículo 191 del COPP, de inmediato la privación preventiva de la libertad decretada, en tanto que no se han verificado todos los supuestos que dan lugar a la aplicación de las mismas. Así esperamos sea decidido por esa Honorable Corte Marcial. CAPITULO CUARTO. Solicitud subsidiaria de Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa. A todo evento, y en aras (sic) garantizar el derecho a la defensa de nuestro representado, oponemos como solicitud subsidiaria, para el supuesto negado de que esta Honorable Corte Marcial desestime las solicitudes contenidas en los Capítulos anteriores del presente Recurso de Apelación interpuesto contra la Decisión de fecha 24 de Mayo de 2004, y su Motiva publicada en fecha 27 del mismo mes y año y sin que ello pueda implicar bajo ningún aspecto la convalidación (expresa o tácita) de los vicios de nulidad oportunamente denunciados; solicitamos expresamente la SUSTITUCIÓN de la Medida Privativa de la Libertad por una menos gravosa, en base a lo dispuesto en el artículo 256 del COPP… En este sentido solicitamos expresamente, y de manera subsidiaria, para el caso de que este Máximo Tribunal Castrense no declare la nulidad de la decisión impugnada, en resguardo del derecho a la libertad que detenta toda persona (incluso la que sea señalada como presuntamente responsable por la comisión de un hecho punible), y en base a los Artículos 44 de la CRBV, 8 y 9 del COPP, sea REVOCADA la Medida Cautelar Privativa de la Libertad por alguna de las medidas contempladas en el precitado artículo 256 del COPP, atendiendo en todo momento al principio de proporcionalidad que aplica no solamente en lo que respecta a las penas, sino también en materia de medidas cautelares restrictivas de la libertad, y que impone la debida proporción entre la medida acordada en relación con la entidad de la pena establecida para el delito de que se trate y así como en relación con el bien jurídico tutelado por la norma penal, so pena de acarrear una injusticia…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial, para decidir lo hace de la siguiente manera:

Los Abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ y MILENA LIANI RIGALL, solicitan la nulidad de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada contra el General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, por violación al debido proceso, al señalar que el Tribunal a quo, realizó la audiencia de presentación del imputado cuatro horas mas tarde del lapso previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que esta audiencia se llevó a cabo extemporáneamente y que violó flagrantemente los plazos previstos para ello.

En relación a la solicitud de nulidad absoluta planteada por los defensores, considera esta Alzada, que se entiende por nulidad absoluta aquel acto procesal que se realiza infringiendo el debido proceso o del derecho a la defensa, el cual se considera irrito, así como también cuando hay un vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos. Entonces, debemos afirmar, que existen actos convalidables, saneables y recurribles y actos no saneables, no recurribles y no convalidables, estos últimos susceptibles de nulidad absoluta, que se pueden considerar como aquellos que lesionan o afectan los presupuestos procesales, tales como: competencia, jurisdicción, legitimación, capacidad o también los que afectan formalidades esenciales de los actos, tales como la falta de actividad probatoria o la falta de formalidades esenciales del juicio oral y en general todos aquellos que lesionan el debido proceso; que como tales inciden en la validez y constitución del juicio. En otro sentido, un acto es saneable cuando a pesar del error de carácter no esencial o fundamental, se puede convalidar, vale decir, el acto es anulable como por ejemplo el caso de una notificación errada que puede ser convalidable si la parte a quien se le perjudica no alega la falta o el interesado dejando pasar la oportunidad y acepta los efectos del acto aparentemente írrito, vale decir, cuando el acto consiguió su finalidad.

En el caso que nos ocupa, no estamos en presencia de actos viciados, ya que en la audiencia para oír al imputado, realizada por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, en fecha veinticuatro de mayo del dos mil cuatro, en la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USON RAMIREZ, se cumplió observando los derechos y garantías fundamentales previstos en la leyes en virtud de que en autos se aprecia que la aprehensión del imputado se produjo a las 08:00 horas del día sábado veintidós de mayo del dos mil cuatro, en virtud de la orden judicial del veintiuno del mismo mes y año, emanada del Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira, conforme a lo establecido en el artículo 44 Constitucional y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar cumplimiento al debido proceso en el lapso correspondiente, toda vez, que en fecha veintitrés de mayo del año dos mil cuatro, a las 11:00 horas es presentado el imputado ante el Juez de Control de La Guaira, a los fines de efectuar la audiencia de presentación para resolver sobre la medida solicitada o sustituirla por otra menos gravosa, como se evidencia del folio veinte (20) al veintiséis (26) de la presente causa, donde el referido Juez Militar, acordó remitir las actuaciones a este Alto Tribunal Militar, recibidas por ésta Alzada, y en fecha veinticuatro de mayo del mismo año, resolvió la incidencia planteada, ordenándose remitir la actuaciones el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, a los efectos de continuar conociendo de la causa y resolver el pedimento planteado por las partes, una vez recibidas las actuaciones por el mencionado Tribunal, el imputado mediante diligencia ratificó la designación del Abogado GONZALO HIMIOB SANTOME y además designó como defensores a los profesionales del derecho MILENA LIANI RICALL y ANTONIO ROSICH SACCANI, quienes acudieron al Tribunal para aceptar el cargo y prestar juramento, seguidamente, los defensores pidieron la entrega de las actuaciones para su revisión y lectura y así garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, posteriormente se dio inicio a la audiencia correspondiente.

Como se observa, desde el momento de la aprehensión del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USON RAMIREZ, hasta la celebración de la audiencia para oír al imputado, no existió dilación indebida del proceso penal atribuible a ninguno de los Tribunales Militares que han conocido de la presente causa, toda vez, que se procedió de inmediato a efectuar los trámites constitucionales y legales pertinentes, a los fines de resolver el planteamiento de las partes. Por tanto, aprecia esta Alzada, que se cumplió la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del artículo 44, numeral 1 de la Constitución, respetándose los derechos y garantías fundamentales. Por consiguiente, la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, planteada por la defensa en el recurso de apelación, se declara sin lugar por las razones expuesta en el presente fallo, ya que no hubo inobservancia o violación expresa de derechos y garantías fundamentales, ni retardos del proceso previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República, tal y como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que incidan directamente sobre la posibilidad de intervención, asistencia y representación del imputado o menoscabe su derecho a la defensa, ni al debido proceso. En consecuencia, quienes aquí decidimos, consideramos procedente declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa en su escrito de apelación. Así se decide.

También alegan los recurrentes que el Tribunal a quo, no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 254 en su encabezamiento, así como el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, reservándose indebidamente con arreglo al artículo 177 ejusdem, un plazo de tres días para motivar su decisión.

En este sentido, observan estos sentenciadores que si bien es cierto que el artículo 250, en su segundo aparte, ibidem, señala el lapso dentro del cual será conducido el imputado ante el Juez Militar de Control, vale decir, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, quien en presencia de la partes resolverá sobre la medida solicitada o sustituirla por una menos gravosa. En el presente caso, el Juez a quo, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la audiencia del día veinticuatro de mayo del dos mil cuatro, por otra parte, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que la decisión mediante la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad, debe estar debidamente fundada y deberá contener los requisitos establecidos en la referida disposición legal, de lo que se observa que ninguna de las dos normas antes señaladas indican lapso alguno dentro del cual el juez deberá fundamentar el pronunciamiento dictado en la audiencia, por lo que debemos acudir a lo previsto en el artículo 177 ejusdem, que señala los lapsos para decidir, el cual establece que en las actuaciones escritas, como es el caso que nos ocupa, las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes, evidenciando esta alzada que el Tribunal a quo, emitió su pronunciamiento dentro del lapso previsto en esa disposición. Por lo tanto, el pedimento esgrimido por la Defensa se declara sin lugar.

De igual forma, alegan los recurrentes que el Tribunal A quo, no dio cumplimiento a los extremos exigidos en el artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen elementos de convicción, ni esta acreditado en autos la existencia del hecho punible imputado a su defendido, y al no haberse verificado en el presente caso las condiciones contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del mencionado artículo 250, quedando sin fundamento legal alguno la medida privativa judicial preventiva de libertad, motivo por el cual solicitan expresamente la sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa, en base a lo dispuesto en el artículo 256 ejusdem. Tal pedimento, este Tribunal Colegiado lo declara sin lugar, en base a los razonamientos que a continuación se señalan:

En virtud de lo anterior, consideran estos sentenciadores que los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran debidamente acreditados en autos, por cuanto el delito imputado por el Ministerio Público Militar al ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USON RAMIREZ, es el de ULTRAJE A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Por otra parte, el numeral 2 del artículo 250, se refiere a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. Considera esta Alzada, que los mismos se encuentra acreditados en los autos que conforman la presente causa.

En relación con el último requisito exigido en el referido artículo 250, el cual prevé la presunción razonable, por la apreciación de la circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto de la investigación. Considera este Alto Tribunal Militar, conveniente destacar que tal numeral contiene dos supuesto vale decir, el peligro de fuga previsto en el artículo 251 y el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 y en relación a este último, para decidir acerca de ello se tendrá en cuenta especialmente la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción o también influirá para que los coimputados, testigos, victimas o expertos pongan en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que a juicio de esta Alzada, se debe señalar expresamente cual acto de investigación corre peligro de ser obstaculizado de lo que se desprende que los supuestos contenidos para determinar el peligro de fuga, no son los mismos que nos sirven para determinar el peligro de obstaculización. En lo referente al peligro de obstaculización del proceso, observa esta Corte de Apelaciones, que el Tribunal a-quo, en ningún momento hizo referencia a este requisito para decretar la privación judicial preventiva de libertad, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato, una vez precisados los aspectos anteriormente señalados, considera este Tribunal Colegiado procedente analizar los requisitos establecidos en los artículos 250 en relación con el 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de la revisión de las actas que conforman la presente causa, estimamos que existen suficientes elementos que hacen presumir la posibilidad de que el imputado se evada, toda vez, que para que se presuma razonablemente la fuga, el operador de justicia tiene que verificar la configuración de los requisitos contenidos en los mencionados artículos y debe por demás, considerarlo en cada caso en particular.

En tal sentido, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece aspectos orientadores en relación a hechos que hacen presumir el peligro de fuga, toda vez, que la enumeración que hace el legislador es sólo orientadora por que utiliza en su encabezamiento la expresión “se tendrán en cuenta especialmente”, lo que significa que se podrán tomar en cuenta, además de los requisitos señalados en la norma antes referida, otros signos o evidencias reveladores de una posible conducta de fuga, a nuestro juicio la enumeración contenida en el artículo que se analiza no es taxativa, sino enunciativa, por lo que no tienen que concurrir, ya que además de las circunstancias en el previstas, pueden existir otras no contenidas en esa enumeración, que sean tanto o mas reveladoras del peligro de fuga y que deben ser valoradas por el Juez al momento de decidir sobre un decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordes con los fines del proceso señaladas en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la aplicación del derecho.
En relación a los hechos que puedan hacer presumir el peligro de fuga, establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, parámetros orientadores como lo señalamos anteriormente, como la circunstancia de arraigo en el país, en cuanto a esta circunstancia alegan los defensores que el General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, se dirigía a cumplir compromisos académicos que lo obligaban a seguir un estricto cronograma de trabajo, que tanto su esposa como su hija viven en la ciudad de Caracas donde el imputado tiene el asiento principal de sus negocios e intereses, de allí queda evidenciado el arraigo en el país. En relación a este alegato, este Tribunal Colegiado lo desestima por cuanto el hecho de que el imputado tenga compromisos académicos, que su esposa y su hija vivan en la ciudad de Caracas y que el asiento principal de sus negocios e intereses estén en esta ciudad, de la revisión de las actas se observa que este hecho no se encuentra acreditado. Considerando esta Alzada, que tal circunstancia se refiere a la posibilidad de ocultarse o de no presentarse a los actos del proceso, así como para evadir la pena o para obstaculizar el curso del proceso, máxime cuando no consta en autos el arraigo en el país alegado por la defensa, en tal sentido, debe interpretarse la posibilidad de fuga.

También el referido artículo señala como presunción de peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, circunstancias estas que tienen estrecha relación ya que de las mismas se desprenden, por un lado una pena alta y por otro lado cuando el daño causado ha sido grave, por lo que en ambos casos es presumible que la persona trate de evadir la aplicación de la posible pena a imponer, en el presente caso se observa que el Ministerio Público Militar imputó al ciudadano FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, el delito de ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, lo que hace considerar a esta Alzada que el imputado trate de evadir la aplicación de la pena que podría llegar a imponerse y por tanto haga presumir que el imputado se fugue.

Por último, en relación al comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y a la conducta predelictual del imputado, consideramos quienes aquí decidimos, que la mala conducta predelictual no es suficiente por sí sola, para justificar la detención, pero la buena conducta predelictual tampoco es suficiente para justificar la libertad del imputado, ya que la conducta adoptada por una persona sea buena o mala conducta predelictual, no es suficiente para despejar la presunción de fuga, igualmente observa esta Alzada que no consta en autos la conducta predelictual del imputado por lo que no esta acreditado tampoco elemento alguno suficiente para despejar la presunción de fuga. Por consiguiente, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es confirmar la privación judicial preventiva de libertad, decretada en fecha veintisiete de mayo del año dos mil cuatro, por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas. En tal sentido, se declara sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido que esta Corte de Apelaciones decrete a favor de su defendido una medida menos gravosa, conforme lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ y MILENA LIANI RIGALL, Defensores del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.439.409. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión de fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro, dictada por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido Oficial General, con fundamento en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, formulada por los ciudadanos Abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ y MILENA LIANI RIGALL, Defensores del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, en su escrito de apelación.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, hágase la participación correspondiente, líbrense las Boletas de Notificación a las partes y remítase la causa al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIAN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

EL MAGISTRADO CANCILLER, EL MAGISTRADO RELATOR,

FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ ORLANDO PULIDO PAREDES
CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVIO

EL MAGISTRADO PRIMER VOCAL, EL MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL,

MATILDE RANGEL DE CORDERO EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL (GN) CORONEL (AV)

EL SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)

En esta misma fecha, se registró y publicó la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se envió comunicación al ciudadano General en Jefe (EJ) JORGE LUIS GARCIA CARNEIRO, Ministro de la Defensa, mediante oficio Nº _________, se libraron las Boletas de Notificación a los ciudadanos: Teniente (EJ) JESÚS ROSALES CASTRO, Fiscal Militar ante el Consejo de Guerra Permanente de Caracas; Abogados Defensores GONZALO HIMIOB SANTOMÉ y MILENA LIANI RIGALL y al General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ; y se remitió la causa al Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, en su oportunidad legal, mediante oficio Nº __________, quedando su salida registrada bajo el Nº _________ del libro respectivo.

EL SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE MARCIAL

Caracas, quince de junio del año dos mil cuatro.
194° Y 145°

BOLETA DE NOTIFICACIÓN
SE HACE SABER:

Al ciudadano Teniente (EJ) JESÚS ROSALES CASTRO, en su carácter de Fiscal Militar ante el Consejo de Guerra Permanente de Caracas, que en la causa signada con el Nº 248-04 (nomenclatura nuestra), mediante Decisión de esta misma fecha, este Alto Tribunal Militar, DECLARÓ: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ y MILENA LIANI RIGALL, Defensores del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.439.409. En consecuencia, SE CONFIRMÓ la decisión de fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro, dictada por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido Oficial General, con fundamento en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y SEGUNDO: SE DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, formulada por los ciudadanos Abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ y MILENA LIANI RIGALL, Defensores del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, en su escrito de apelación.

Notificación que se hace de conforme a la Ley.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIAN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)
EL NOTIFICADO:

_______________ ___________ __________ ________________
FIRMA FECHA HORA LUGAR

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE MARCIAL

Caracas, quince de junio del año dos mil cuatro.
194° Y 145°

BOLETA DE NOTIFICACIÓN
SE HACE SABER:

Al ciudadano GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, en su carácter de Abogado Defensor del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, que en la causa signada con el Nº 248-04 (nomenclatura nuestra), mediante Decisión de esta misma fecha, este Alto Tribunal Militar, DECLARÓ: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por su persona, en su carácter de Abogado Defensor del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.439.409. En consecuencia, SE CONFIRMÓ la decisión de fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro, dictada por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido Oficial General, con fundamento en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y SEGUNDO: SE DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, formulada por su persona, en su escrito de apelación.

Notificación que se hace de conforme a la Ley.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIAN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

EL NOTIFICADO:

_______________ ___________ __________ ________________
FIRMA FECHA HORA LUGAR
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE MARCIAL
Caracas, quince de junio del año dos mil cuatro.
194° Y 145°

BOLETA DE NOTIFICACIÓN
SE HACE SABER:

A la ciudadana MILENA LIANI RIGALL, en su carácter de Abogada Defensora del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, que en la causa signada con el Nº 248-04 (nomenclatura nuestra), mediante Decisión de esta misma fecha, este Alto Tribunal Militar, DECLARÓ: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por su persona, en su carácter de Abogada Defensora del ciudadano General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.439.409. En consecuencia, SE CONFIRMÓ la decisión de fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro, dictada por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido Oficial General, con fundamento en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y SEGUNDO: SE DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, formulada por usted, en su escrito de apelación.

Notificación que se hace de conforme a la Ley.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIAN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

LA NOTIFICADA:

_______________ ___________ __________ ________________
FIRMA FECHA HORA LUGAR

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE MARCIAL

Caracas, quince de junio del año dos mil cuatro.
194° Y 145°

BOLETA DE NOTIFICACIÓN
SE HACE SABER:

Al ciudadano General de Brigada (EJ) en situación de retiro, FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.439.409, en su carácter de imputado en la causa signada con el Nº 248-04 (nomenclatura nuestra), seguida en su contra; que mediante Decisión de esta misma fecha, este Alto Tribunal Militar, DECLARÓ: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por sus Abogados Defensores GONZALO HIMIOB SANTOMÉ y MILENA LIANI RIGALL. En consecuencia, SE CONFIRMÓ la decisión de fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro, dictada por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, mediante la cual le decretó la privación judicial preventiva de libertad, con fundamento en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y SEGUNDO: SE DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, formulada por sus Abogados Defensores, GONZALO HIMIOB SANTOMÉ y MILENA LIANI RIGALL, en su escrito de apelación.

Notificación que se hace de conforme a la Ley.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIAN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

EL NOTIFICADO:

_______________ ___________ __________ ________________
FIRMA FECHA HORA LUGAR