REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, uno de julio de dos mil cuatro 194º y 145º ASUNTO : KP02-F-2003-000654 PARTE ACTORA: ROSA YCELDA LUCENA PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.468.734 domiciliada en Cabudare, Municipio Palavecino del Estado Lara. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSE VICENTE SANDOVAL, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.659 y titular de la cédula de identidad No. 7.050.765. PARTE DEMANDADA: PIETRO TERMINI PUCCIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.405.989 y de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDADO: ZALG SALVADOR ABI HASSAN y NELSA CRISTINA PERDOMO, Abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.305.001 y 7.304.503 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 20.585 y 90.350 respectivamente; RAFAEL ANTONIO MONTES DE OCA, Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 2.538.099 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No.4.169. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA DE CUESTIONES PREVIAS EN JUICIO DE EXISTENCIA DE COMUNIDAD CONCUBINARIA Y SUBSIGUIENTE PARTICIÓN. (ART. 346, 6° y 11° DEL CPC.). Se inició el presente juicio de EXISTENCIA DE COMUNIDAD CONCUBINARIA Y SUBSIGUIENTE PARTICIÓN intentado por la ciudadana ROSA YCELDA LUCENA PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.468.734 domiciliada en Cabudare, Municipio Palavecino del Estado Lara contra el ciudadano PIETRO TERMINI PUCCIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.405.989 y de este domicilio, mediante demanda presentada el día 18/09/03 admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara el 22/09/03. El 24/09/03 la demandante otorgó poder apud-acta al Abogado JOSE VICENTE SANDOVAL. El 15/10/03 el Abogado ZALG SALVADOR ABI HASSAN inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 20.585 consignó poder que le acredita como Apoderado Judicial del demandado. El 06/11/03 el demandado presentó escrito de cuestiones previas. El 02/02/04 la parte actora presentó escrito en el cual contradijo las cuestiones previas opuestas. El 16/02/04 la parte demandada promovió pruebas en relación con la incidencia de cuestiones previas. El 18/02/04 el demandado otorgó poder apud-acta al Abogado RAFAEL ANTONIO MONTES DE OCA inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 4.169. El 26/02/04 se inhibió el Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, Dr. JULIO CESAR FLORES MORILLO. El 05/03/04 se recibió el expediente en este Juzgado. El 19/03/04 el demandado otorgó poder nuevamente al Abogado ZALG SALVADOR ABI HASSAN. El 22/03/04 quien suscribe se avocó al conocimiento de la causa, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. El 12/05/04 se dictó auto ordenando notificar a las partes con la advertencia que una vez constara en autos la última notificación y previo transcurso de tres días de despacho, el décimo día siguiente se dictaría el fallo interlocutorio sobre la incidencia de cuestiones previas. El 18/06/04 se difirió la decisión para ser dictada el sexto día de despacho siguiente y llegada como ha sido dicha oportunidad pasa este Juzgado a hacerlo y para ello observa: PRIMERO: Respecto a la primera cuestión previa, el demandado opuso el defecto de forma de la demanda, de conformidad con el artículo 346,6° del Código de Procedimiento Civil por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ejusdem, al accionar la actora el reconocimiento y declaración de la existencia de la comunidad concubinaria conjuntamente con la partición de bienes, tratándose según expone de acciones que no se pueden acumular en el mismo libelo por ser contrarias y excluyentes entre sí; por tramitarse por procedimientos distintos e incompatibles, puesto que no ha existido el concubinato pretendido durante el tiempo que alega la demandante por existir el impedimento de matrimonio del demandado desde el año 1.983 con la ciudadana ROSANNA TRIGILI, titular de la cédula de identidad No. E-81.291.951 con quien contrajo matrimonio el día 06/01/1.983 habiéndose disuelto el mismo el 30/05/03 como consta en copia de sentencia de divorcio emitida por el Tribunal de Palermo de la República de Italia, cuya copia certificada consta en el Cuaderno Separado de Medidas. La demandante contradijo dicha cuestión previa y expresó que la prohibición contenida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable en el presente caso porque las pretensiones contenidas en la demanda de declaración de comunidad concubinaria y partición, son subsidiarias una de otra; no conllevan la tramitación simultánea de procedimientos incompatibles, en razón de lo cual, la misma norma expresa: “Sin embargo podrán acumularse en un mismo libelo dos ó mas pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”. Señala RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su Obra Código de Procedimiento Civil, al comentar el artículo 78, que el instituto de la acumulación pretende la economía procesal y se logra al sustanciar en un solo proceso y decidir en una sentencia varias pretensiones acumuladas en una demanda, o por el contrario contenidas en varias demandas cuyos procesos se acumulen posteriormente, evitándose con ello la eventualidad del riesgo de sentencias contradictorias. Explica que inicialmente no se puede acumular varias pretensiones en un sóla demanda si el Juez no es competente por la materia para conocerlas todas; que tampoco es posible la acumulación cuando las pretensiones deben deducirse en procedimientos incompatibles. En tres casos prohíbe la ley acumulación de pretensiones: a) cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí; b) cuando por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal, y c) cuando tengan procedimientos legales incompatibles entre sí. La acumulación realizada en contravención a tal prohibición se denomina inepta acumulación de acciones y constituye un defecto de forma que se hace valer mediante la alegación de la cuestión previa prevista en el artículo 346,6° del Código de Procedimiento Civil. Considera este Juzgado que en el presente caso, en que se ha incoado demanda declarativa de EXISTENCIA DE COMUNIDAD CONCUBINARIA Y SUBSIGUIENTE PARTICIÓN, no existe inepta acumulación de acciones, pues como lo afirma la accionante se trata de pretensiones que si bien tienen previstos procedimientos diferentes para su tramitación, a saber, el juicio ordinario, la referente a la existencia de la comunidad concubinaria; y el procedimiento especial, la referente a la partición de la comunidad, la segunda pretensión es eventual o subsidiaria, para el caso que sea acogida la principal, y se le daría curso una vez decidida favorablemente a la demandante la primera, concluida la tramitación del juicio ordinario. En el juicio ordinario de partición que se promueve por los trámites del juicio ordinario, a tenor de lo previsto en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, si no hay oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda está apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, se procede a la liquidación de la comunidad, con el nombramiento del partidor; pero en caso contrario, si se discute por ejemplo la existencia de la comunidad, el juicio a partir de la contestación de la demanda continúa el íter del procedimiento ordinario, y es lo que ocurre también en este caso, pues se discute la existencia misma de la alegada comunidad de hecho, de manera que de acuerdo a como sea resuelto este punto, en uno ú en otro sentido, dependerá la continuación de la secuela de partición de la comunidad ó por el contrario el fin del proceso. Por ello considera este Juzgado, es admisible este tipo de acumulación subsidiaria, en aras de la economía procesal, razón por la cual, la cuestión previa opuesta de defecto de forma por haberse realizado una indebida acumulación de pretensiones no debe prosperar. Así se decide. SEGUNDO: respecto a la segunda cuestión previa, referente a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta (art. 346,11° del CPC), alegó el accionado, que la acción pretendida está prohibida por la ley de conformidad con el artículo 767 del Código Civil que en su parte final expresa que la presunción de comunidad en los casos de unión no matrimonial no se aplica si uno de los cónyuges está casado, porque él estuvo casado con la ciudadana ROSANNA TRIGILI, titular de la cédula de identidad No. E-81.291.951 desde el 06/01/1.983 hasta el día 30/05/2.003. La Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 14/08/1.997, con ponencia de la Magistrado HILDEGAR RONDON DE SANSO, caso: EDUARDO A. RUMBOS CASTILLO contra CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA, expresó que la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. Está dirigida al ataque procesal de la acción mediante el sostenimiento por el oponente de un mecanismo que de ser procedente, impediría la subsistencia del derecho abstracto de acción, derivado de la prohibición legislativa. Señala este fallo que el ejercicio de toda acción requiere el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1°) que la ley concede tutela jurídica a la pretensión esgrimida y por tanto, que no esté prohibida expresamente el ejercicio de la acción; 2°) la cualidad o legitimatio ad causam, o individualización de las personas que la ley coloca en abstracto como posibles demandante y demandado y su correlativa con aquellas personas que se presentan en tal carecer dentro de la litis, y 3°) el interés procesal a que se refiere el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, siendo la primera de estas condiciones, el tema debatido en la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Refiere que en criterio de la Sala, para que sea procedente dicha cuestión previa, debe existir expresamente en la ley la prohibición de admitir la acción: “cuando aparezca claramente de la norma la voluntad del Legislador de no permitir el ejercicio de la acción”, como son los casos del artículo 1.801 del Código Civil que establece que la ley no dá acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite o en una apuesta, ú otros casos en los que si bien no aparece de manera expresa y diáfana la voluntad de la ley de impedir el ejercicio de la acción, puede extraerse de forma genérica una tutela no atribuible, por razones de orden público y buenas costumbres por ejemplo, tales serían los casos de contratos cuyo objeto sea enseñar a los contribuyentes a evadir impuestos, ó de aquello que tengan por objeto el cumplimiento de un contrato de distribución de películas pornográficas. En el presente caso, estima este Juzgado no existe prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, porque no existe prohibición expresa ni virtual de admitirla. Otra cosa es que finalmente, es establezca en la sentencia de mérito la improcedencia de la acción propuesta, pero en modo alguno, el argumento esgrimido en este sentido, concretamente la existencia de un vínculo matrimonial simultáneo con la alegada comunidad concubinaria, hace inadmisible la demanda, y corresponderá la prueba por las partes de los hechos necesarios con la argumentación jurídica conducente, para establecer en la sentencia definitiva si es procedente ó no la demanda, en razón de todo lo cual, esta segunda cuestión previa debe declararse igualmente improcedente. Así se decide. TERCERO: deja constancia el Tribunal que la prueba aportada por el demandado en la incidencia que por este fallo se resuelve, atañe al fondo de la controversia, tiene que ver directamente con la procedencia ó no de la pretensión declarativa de existencia de comunidad concubinaria y por tanto, será al dictar la sentencia definitiva cuando se emitirá la correspondiente valoración, toda vez que pronunciarse sobre ella en este momento, sin duda alguna significaría adelanto de opinión sobre lo principal del pleito. Así se decide. DECISIÓN En mérito de las precedentes consideraciones este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS por el demandado, establecidas en el artículos 346, 6° y 11° del Código de Procedimiento Civil, referentes a defecto de forma de la demanda por haberse realizado la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil y a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida. PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto, al primer (1°) día del mes de julio de dos mil cuatro (2.004). Años 194° y 145°. La Juez TAMAR GRANADOS IZARRA La Secretaria Accidental MARIA FERNANDA ALVIAREZ ROJAS En la misma fecha se publicó siendo las 12:54 p.m. y se dejó copia. La Sec. Acc.