REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA SALA DE JUICIO Nº 01 PARTE DEMANDANTE: Yonnys Rafael Carrasco Veliz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.934.870. APODERADOS JUDICIALES: Abogados José Rafael Morón Romero y Norkys Suárez, inscritos en el I.P.S.A bajos los Nros 11.941y 92149. PARTE DEMANDADA: Dorys Lisbeth Lozada Nieves, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.765.664. MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO. Por escrito presentado ante este Tribunal, el día veintidós (22) de diciembre del 2.003, el ciudadano Yonnys Rafael Carrasco Veliz, ya identificado, asistido del abogado José Rafael Morón Romero, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 11.941, demandó por divorcio ordinario a la ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves, ya identificada, invocando el artículo 185, ordinal segundo del Código Civil que se refiere al abandono voluntario. Admitida la demanda en fecha nueve (9) de enero del 2.004, se emplazo a los ciudadanos Yonnys Rafael Carrasco Veliz y Dorys Lisbeth Lozada Nieves, para el primer acto conciliatorio y se ordenó notificar al ciudadano Fiscal VIII del Ministerio Público. Así mismo se acordaron las siguientes medidas provisionales: 1) “En cuanto a la patria potestad la ejercerán ambos padres. 2) En cuanto a la guarda y custodia de los niños Luis Fernando, Ariacna José y Yohana Beatriz Carrasco Lozada, será ejercida por el ciudadano Yonnys Rafael Carrasco Veliz, por lo que la ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves, seguirá ejerciendo la guarda y custodia del niño Yhonnys Rafael Carrasco Lozada. Se le advierte al solicitante que con relación al petitorio hecho en su escrito, que se le otorgue la guarda y custodia del niño Yhonnys Rafael Carrasco Lozada, deberá intentar el procedimiento correspondiente a la materia. 3) En cuanto al régimen de visitas, será amplio y el padre podrá visitar a su hijo siempre y cuando no perturbe la armonía de su hogar, ni interfiera con los estudios, deportes, recreación o cultura de su hijo el niño Yhonnys Rafael Carrasco Lozada. Y con respecto al régimen de visitas para los niños que están con el padre, la madre podrá visitarlos cuando lo crea conveniente siempre y cuando no perturbe la armonía de su hogar, ni interfiera con los estudios, deportes, recreación o cultura de sus hijos los niños Luis Fernando, Ariacna José y Yohana Beatriz Carrasco Lozada. 4) En cuanto a la obligación alimentaría se fija la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo) mensuales, así como los gastos ocasionales o eventuales por concepto de educación, uniforme escolares, útiles, medicina, vestidos, calzados, etc, para el niño Yhonnys Rafael Carrasco Lozada.-” El día veintiséis (26) de enero del 2.004, el ciudadano Jesús E. Pérez, en su carácter de Alguacil Titular de este Tribunal, consignó la boleta de notificación librada al ciudadano Fiscal VIII del Ministerio Público, debidamente firmada. El día treinta (30) de enero del 2.004, el ciudadano Bernardo Arroyo, en su carácter de Alguacil Titular de este Tribunal, consignó el recibo librado a la ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves, debidamente firmado. El día tres (3) de febrero del 2.004, compareció ante este Tribunal la abogado en ejercicio Norkys Suárez, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 92.149, actuado en el carácter de apoderada del ciudadano Yonnys Rafael Carrasco Veliz, y consignó poder otorgado por el ciudadano Yonnys Rafael Carrasco Veliz, ya identificado, a los ciudadanos Norkys Suárez y José Morón, constante de dos (2) folios útiles. El día dieciséis (16) de marzo del 2.004, La Juez N° 01 de la Sala de Juicio, abogado Raquel Castillo de Zubillaga, se avocó al conocimiento de la causa. El día dieciséis (16) de marzo del 2.004, se llevó a cabo el primer acto conciliatorio del proceso y el día tres (3) de mayo del 2.004, tuvo lugar el segundo acto conciliatorio, asistiendo en uno de los dos actos la demandante y en el último de ellos la parte demandante insistió en continuar con la demanda. El día diez (10) de mayo del año 2.004, se dejó constancia en autos que el demandante asistido de su apoderado judicial, estuvo presente en el acto de contestación a la demanda, a los fines de no incurrir en lo previsto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente. Compareciendo ese mismo día la ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves, asistida del abogado Manuel H. Morales, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 9391 y consignó en un folio útil, escrito que contiene la cuestiones previas opuestas, antes que la contestación de la demanda. El día once (11) de mayo del 2.004, el Tribunal rechazo las cuestiones previas propuestas conforme con la norma del artículo 463 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. El día doce (12) de mayo del año 2.004, el Tribunal dejó constancia que la ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves, no compareció a dar contestación a la demanda, ni por sí ni por medio de apoderado judicial. El día trece (13) de mayo del 2.004, el Tribunal fijó el Acto Oral de Evacuación de Pruebas para el sexto (6to) día despacho siguiente, a las 10:00 a.m., de conformidad con el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. El día veinticinco (25) de mayo del 2.004, se llevó a efecto el Acto Oral de Evacuación de Pruebas y se oyeron las declaraciones de los testigos ciudadanos Alonso Gerardo Zambrano Camacho, titular de la cédula de identidad N° 5.918.020, José Gregorio Rodríguez Carrasco, titular de la cédula de identidad N° 9.845.249 y Gisela Del Carmen Mendoza Martínez, titular de la cédula de identidad No 9.633.975, promovidos por la parte demandante, quienes contestaron cada una de las preguntas señaladas en el escrito de la demanda, dejándose constancia en ese mismo acto que la demandada estuvo presente en dicho acto. El día dos (2) de junio del 2.004, el Tribunal por aplicación analógica de las normas de los artículos 514 del Código de Procedimiento Civil y 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dictó auto para mejor proveer. El día siete (7) de junio del 2.004, el Tribunal agrego al presente expediente constante de un (1) folio útil, oficio N° 802, de fecha 04 de junio del 2.004, emanado de la Sala de Juicio N° 02, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, extensión Carora. El día diecisiete (17) de junio del 2.004, el Tribunal dejó expresa constancia que venció el auto para mejor proveer, ordenado mediante auto de fecha 02 de junio del 2.004. Estando en el momento de decidir esta Sala de Juicio lo hace previa las siguientes consideraciones: MOTIVACION DE LA SALA COMPETENCIA El artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente dice: “Competencia de la Sala de Juicio. El juez designado por el presidente de la Sala de Juicio, según su organización interna, conocerá en primer grado de las siguientes materias: Parágrafo Primero: Asuntos de familia: (…) i. divorcio o nulidad del matrimonio, cuando haya hijos niños o adolescentes; j. divorcio o nulidad del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes. (…) . Como se puede apreciar en este caso bajo estudio el matrimonio Carrasco Lozada, procrearon cuatro hijos los cuales uno es adolescente y los otros tres son niños , por lo que es inexorable el conocimiento por parte de este Tribunal del presente asunto de divorcio. DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES Parte demanda El demandante ciudadano Yonnys Rafael Carrasco Veliz asistido de abogado alegó en su escrito de demanda que la demandada el 2 de noviembre del 2001 le dijo que quería el divorcio, tomó su ropa y se marchó, llevándose también al mayor de sus hijos Yohnnys Rafael y que no ha regresado a su hogar y por ello demanda a la ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves, por divorcio con fundamento en la causal segunda de la norma del artículo 185 del Código Civil, que se refiere al abandono voluntario. Parte Demandada La demandada fue debidamente citada, compareciendo solo al primer acto conciliatorio, y en la oportunidad para ello, no compareció a dar contestación a la demanda ni por sí ni por medio de apoderado judicial. Con relación a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda, esta Sala pasa a acotar que las acciones de divorcio son de orden público y comprende la característica de ser indisponibles, en consecuencia no hay confesión ficta, no pueden ser objeto de convenimiento ni de transacción por lo tanto tiene la particularidad que el demandante debe estar presente siempre en los actos conciliatorios que disponen los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil con la insistencia en el segundo de continuar con la demanda y como señala el artículo 758 ejusdem la no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda, se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes, es decir, no opera la confesión ficta por lo tanto la demandante tiene el deber de demostrar en la oportunidad fijada para ello los alegatos y fundamentos de su demanda, para que pueda prosperar. Con relación a lo anteriormente expuesto, la Dra. Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, expresa: “En el ejercicio de las acciones de separación de cuerpos y de divorcio está interesado el orden público, puesto que la primera de ellas tiene por objeto alterar la normalidad del matrimonio al suspender la convivencia conyugal y la segunda, disolver el matrimonio. Por ser estas acciones de orden público, son indisponibles. No pueden ser objeto de convenimiento ni de transacción. Pero, por excepción, el desistimiento que en principio no es posible en relación con las acciones indisponibles, es perfectamente factible en las separaciones de cuerpos y de divorcio. (…) Como consecuencia de la indisponibilidad de las acciones de divorcio y de separación de cuerpos, en estos juicios no hay confesión ficta. La inasistencia del demandado al acto de contestación de la demanda se entenderá como contradicción de ésta en todas sus partes (Art. 758 C.P.C., aparte único). Y, además existen ciertas limitaciones de tipo probatorio en los juicios de separación de cuerpo y de divorcio, para impedir convenimientos o transacciones entre las partes” (Isabel Grisanti de Luigi. Lecciones de Derecho de Familia, Pág. 319). PRUEBAS: Antes de entrar al análisis probatorio, es importante señalar que se entiende por abandono voluntario causal ésta en la que fundamenta el demandante la acción de divorcio. En la doctrina, el Dr. Emilio Calvo Baca define el abandono voluntario como: “El incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio.”(Emilio Calvo Baca, Pág.150 Código Civil Venezolano). A su vez, la Dra. Isabel Grisanti de Luigi manifiesta que el abandono voluntario “es causal de divorcio facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante, corresponde al Juez competente apreciar, si en el caso concreto que se le somete, hubo o no infracción grave de los deberes que resultan del matrimonio”( Isabel Grisanti de Luigi, Pág. 291 Ibidem). El Dr. Raúl Sojo Bianco, expresa en su libro con respecto al abandono voluntario, lo siguiente: “Contrariamente a lo que pudiera pensarse a primera vista, el abandono no implica necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos; desde luego, ese podría ser un caso de abandono, más no es el único. Puede haber abandono voluntario sin que uno de los cónyuges se desplace fuera del hogar y fue eso lo que quisieron decir los legisladores en 1942, al eliminar la expresión “del hogar”. (Raúl Sojo Bianco, Pág. 221 Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones 14 edición). Este es el criterio jurisprudencial que impera en las decisiones provenientes desde el máximo Tribunal del país hasta los de Instancia. En fecha 04 de junio del 2.003, se llevó acabo el acto oral de evacuación de pruebas como lo dispone el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y estando presente quién juzga constató la presencia del demandante, ciudadano Yonnys Rafael Carrasco Veliz asistido por el abogado José Rafael Morón y los testigos ciudadanos Alonso Gerardo Zambrano Camacho, José Gregorio Rodríguez Carrasco y Gisela Del Carmen Mendoza Martínez. También estuvo presente la demandada ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves, sin la asistencia de abogado, a pesar de habérsele participado con antelación. Se oyeron las declaraciones de los testigos promovidos por la parte demandante en su escrito de demanda como lo exige el artículo 455 ejusdem en el literal d y e, previa juramentación de los mismos por la Juez. Los testigos ciudadanos Alonso Gerardo Zambrano Camacho y José Gregorio Rodríguez Carrasco, ya identificados, ante las preguntas que les hiciera el abogado asistente de la parte demandante respondieron en forma afirmativa, apreciándose sus declaraciones en todo su valor probatorio, por lo que esta juzgadora analizando los hechos alegados en la pregunta segunda del interrogatorio constata que la demandada al abandonar a su cónyuge incurrió en el incumplimiento de sus obligaciones pautadas en la norma del artículo 137 del Código Civil, vale decir, de vivir juntos y socorrerse mutuamente, quedando así demostrada la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, por abandono voluntario. En cuanto a la testigo ciudadana Gisela Del Carmen Mendoza Martínez, no se aprecia su deposición, en consecuencia se desecha esta prueba, por considerar esta Sala que declaró como testigo referencial, cuando a la pregunta: “¿Que diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves, abandonó el hogar conyugal el mes de noviembre del 2001? Respondió: ¿”Que conoce a través de un tío del demandante y del señor Veliz, que le contó que tenía problemas”. La Guarda de los hijos Existe un aspecto muy importante en este expediente, paralelo al divorcio de los ciudadanos Yonnys Rafael Carrasco Veliz y Dorys Lisbeth Lozada Nieves, que es la determinación de la guarda de los hijos del matrimonio, pues en el escrito de la demanda el demandante manifestó que tres de sus hijos Yohana Beatriz, Ariacna José y Luis Fernando, excepto el mayor Yohnnys Rafael Carrasco Lozada, vivían con él desde que la madre los abandonó, asimismo en el acto oral de evacuación de pruebas, los testigos que declararón manifestarón que los niños incluso el mayor vivían con su padre y las partes le señalaron a la juez que ante la Sala de Juicio N° 02 existía un procedimiento por desacato emanado del Consejo de Protección de este municipio, con relación a la guarda de los niños. En virtud de esta circunstancia, se dictó un auto para mejor proveer en su debida oportunidad, en el cual se ordenó oficiar a la Sala de Juicio N° 02 de este Tribunal, para que nos informara sobre la demanda del Consejo de Protección del Municipio Torres, escuchar la opinión de los niños y ordenar la elaboración de un informe socio económico a los niños y a su entorno familiar. Ahora bien, visto el informe social el cual se aprecia en todo su valor probatorio, se desprende que todos los hijos del matrimonio Yohana Beatriz, Ariacna José y Luis Fernando y Yohnnys Rafael Carrasco Lozada, cohabitan con el padre ciudadano Yonnys Rafael Carrasco Veliz, es decir, está ejerciendo la guarda sobre sus hijos, asimismo, que los padres están en iguales condiciones para cuidarlos, sin embargo, el adolescente Yohnnys Rafael y el niño Luis Fernando, manifestaron querer permanecer bajo la guarda del padre, no así las niñas Yohana Beatriz y Ariacna José, las cuales se mantuvieron en silencio, entendiendo quien juzga por razones obvias, que debido a la edad no están en capacidad de comprender el motivo para el cual estaban presentes en ese momento, aunque éste no es un hecho que definiría la decisión, puesto que no es vinculante, se toma en cuenta, por cuanto quién juzga los tuvo ante sí y sostuvo entrevista con ellos, percibiendo seguridad en la manifestación de su deseo. Por otra parte, evidencia quien juzga, que las niñas Ariacna José y Yohana Beatriz, tienen la edad de siete y cinco años, respectivamente y de acuerdo a la norma del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual se transcribe textualmente: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar”, deben permanecer con la madre, máxime que en autos no existe una razón de salud, de seguridad, como tampoco una solicitud expresa por parte de la madre, de que la guarda se le otorgue al padre o a un tercero, u otra circunstancia grave que lleve a esta juzgadora a la convicción de que no les conviene que sea la madre la guardadora, por lo tanto, la guarda de las niñas Ariacna José y Yohana Beatriz, se le otorga a la madre ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves, por considerarse también que debido que son niñas y pequeñas, requieren de una atención especial y quién más que la madre la persona llamada para hacerlo, la que esté pendiente de su desarrollo. Y así se decide. Con relación a la guarda se señala que al igual que las decisiones sobre alimentos, estás no producen efecto de cosa juzgada material, por lo tanto pueden ser revisadas por el juez a solicitud de alguno de los padres, de conformidad con la norma del artículo 523 ejusdem. DECISION: Con fundamento a lo anteriormente expuesto este Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Con Lugar la demanda de divorcio, incoada por el ciudadano Yonnys Rafael Carrasco Veliz, en contra de la ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil que se refiere al abandono voluntario. En consecuencia, se declara disuelto el vínculo conyugal contraído ante el Jefe Civil de la Prefectura del municipio Torres, estado Lara, el día 02 de octubre de 1.991, cuya acta de matrimonio está inserta bajo el N° 225, folio 458 vto. En cuanto a la patria potestad, la guarda y custodia, régimen de visitas y obligación alimentaría, la Sala decide lo siguiente: a) En cuanto a la patria potestad la ejercerán ambos padres. b) Con relación a la guarda y custodia de los hijos tenidos durante el matrimonio, con fundamento a lo anteriormente expuesto en la parte motiva de la presente sentencia, el ciudadano Yonnys Rafael Carrasco Veliz, ejercerá la guarda del adolescente Yohnnys Rafael Carrasco Lozada y del niño Luis Fernando Carrasco Lozada. En cuanto a la guarda de las niñas Yohana Beatriz y Ariacna José Carrasco Lozada será ejercida por su madre la ciudadana Dorys Lisbeth Lozada Nieves. c) En cuanto al Régimen de Visitas, este será amplísimo, es decir, los padres podrán estar en contacto con sus respectivos hijos, respetando claro está el horario de clases, alimentación, actividades extraescolares, si las tienen, pues la intención es que la relación entre los hermanos sea los más frecuente posible, es así que cada fin de semana el padre podrá trasladar a sus hijas a su hogar y el fin de semana siguiente la madre podrá hacerlo con sus hijos y así sucesivamente. Igualmente con las vacaciones escolares, decembrinas, etc. los padres alternaran las frecuentaciones, equitativamente. Asimismo, se exhorta a los padres a despojarse de sus actitudes negativas y que traten de mejorar su relación por amor a sus hijos, para que estos se desarrollen en un ambiente de concordia. d) En cuanto a la Obligación Alimentaría, de conformidad con las normas de los artículos 76 de la Carta Magna y 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cada padre, colaborará con la manutención de sus hijos, que no estén bajo su guarda. La disolución del vínculo conyugal no libera a los padres de las obligaciones para con sus hijos. Expídase copia certificada de esta sentencia a las partes y archívese el expediente. Envíense las necesarias a las autoridades competentes. Regístrese y publíquese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Juicio N° 1, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Carora, 26 de julio del 2.004. Años 194º y 145º La Juez Nº 1 de la Sala de Juicio ___________________________ Abg. Raquel Castillo de Zubillaga La Secretaria Accidental ______________________________ Abg. Rosa Margarita Segueri Querales En esta misma fecha se registró bajo el Nº 425-2.004, y se publicó a las 12:00 m. La Secretaria Accidental ______________________________ Abg. Rosa Margarita Segueri Querales EXP. Nº 1SJ2.490-04 RCZ/rac/02