REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.
SALA DE JUICIO. JUEZ UNIPERSONAL Nº 2.
Carora, 13 de julio de 2004.
194º y 145º
En fecha, 15 de junio de 2.004, por Mandamiento de Ejecución dictado por esta Sala de Juicio, se constituyó el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Torres del estado Lara, en la Entidad Financiera Casa Propia agencia Carora, y practicó la medida de embargo ejecutivo, contra la cuenta corriente numero 005-101172-1, perteneciente al ciudadano José Antonio Pérez Carrera, venezolano, mayor de edad, abogado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.936.483, producto del mandamiento otorgado a favor de la ciudadana Denmary Josefina Mejías, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.761.922, como consecuencia de la sentencia definitivamente firme, por cumplimiento de pensión de alimentos dictada a favor de la prenombrada ciudadana en representación de sus hijos.
En dicho acto, el Juzgado Ejecutor de Medidas antes mencionado, embargó la cantidad de cuatrocientos cuarenta mil seiscientos treinta y ocho bolívares con siete céntimos (Bs. 440.638,07), y se remitió a este Despacho un Cheque de Gerencia a nombre de este Tribunal por la cantidad antes descrita.
En fecha 21 de junio de 2.004, compareció ante este Juzgado la ciudadana Olga Tua, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 13.527.168, actuando en representación de su hija Verónica Sofía Pérez Tua, e intervino en tercería oponiéndose al embargo, alegando entre otros particulares lo siguiente:
“(…) Primero: Soy madre de la niña, suficientemente identificada, VERÓNICA SOFIA PEREZ TUA, quien es su padre el ciudadano JOSE ANTONIO PEREZ CARRERA, parte demandada en la presente acción y suficientemente identificado en auto, tal cual como consta en copia fotostática de Acta de Nacimiento el cual anexo marcada con la letra “A”.
Segundo: Que el ciudadano padre de mi hija, ciudadano JOSE ANTONIO PEREZ CARRERA, ya identificado, ha sufragado hasta el día 31-05-2.004, todos los gastos concerniente con la pensión alimentaria( artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) de mi hija, y en consecuencia no adeuda suma alguna por tal concepto hasta la precitada fecha…Por tal motivo, y en procura de los legítimos derechos de mi hija VERONICA SOFIA PEREZ TUA, suficientemente identificada en auto, formulo OPOSICIÓN al acto jurisdiccional de embargo, en virtud que con el mismo, tan digno tribunal, pudo haber vulnerado su deber de brindar protección, “máxima expresión de la potestad jurisdiccional en materia de resguardo a los derechos colectivos y difusos del niño y del adolescente, a mi prenombrada hija, al dejarnos sin dinero alguno para proveerle la manutención y salud de la misma…Solicito formalmente a tan digno tribunal que por un acto de acción u omisión, del mismo y/o de mi concubino JOSE ANTONIO PEREZ CARRERA, y/o de la representación de los otros hijos de nombres… no me despoje del Cincuenta Por Ciento(50%) del monto total de las prestaciones sociales que le corresponde a mi concubino JOSE ANTONIO PEREZ CARRERA, por ser bienes de nuestra comunidad concubinaria, tal cual como se ha establecido en reiterada jurisprudencia…” (Copiado textual)
En dicho escrito de oposición al embargo, la prenombrada ciudadana actuando en su condición de supuesta concubina del ejecutado, consignó el Acta de Nacimiento de su hija, donde se aprecia la filiación, donde aparece el estado civil del padre como soltero.
En fecha, 21 de junio de 2.004, compareció ante este Juzgado el ciudadano JOSÉ ANTONIO PÉREZ CARRERA, plenamente identificado, asistido por su hermano, el abogado Luis Pérez Carrera debidamente inscrito en el I.P.S.A. bajo el número 34.245, e igualmente hizo oposición al embargo de su cuenta bancaria, por alegar entre otros particulares, que dicha cuenta era su único sustento familiar y que de sus prestaciones sociales existe comunidad por el concubinato que mantiene con la ciudadana Ola Tua.
En fecha 22 de junio de 2.004, se aperturó una articulación probatoria conforme a lo pautado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. A su vez, ordenó diligenciar a la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, ordenando la retensión provisional de una cuota de las prestaciones sociales del ejecutado.
En esa misma fecha, 22 de junio de 2.004, compareció ante esta Sala, la apoderada de la demandante, y consignó escrito del cual se desprende entre otros aspectos, lo siguiente:
“…El ciudadano demandado estuvo a derecho, todo el tiempo en el presente juicio y ofreció voluntariamente todas sus prestaciones sociales y así lo acordó este Tribunal, el apeló en cuanto al monto y así quedó modificada. No puede ahora pretender modificarla a conveniencia por la existencia de otra responsabilidades sabe que aún con la deuda que tiene sus prestaciones no cubrirán la misma, pues ya el había recibido parte de ella al renunciar y haber cobrado las mismas en el año pasado. El resto es muy poco a lo que pudiera cubrir y asegurarle el futuro a esos niños que han sido perjudicados por no estar percibiendo el apoyo armónico de su padre….Ratifico que el ciudadano prenombrado sigue en mora por lo que solicito oficie al Banco Industrial a los fines de que remitan a este Despacho corte de la cuenta desde su apertura…” (Destacado de esta Sentencia).
En fecha 28 de junio de 2.004, se ordenó oficiar al Banco Industrial de Venezuela, y en fecha 02 de julio del mismo año, se recibió respuesta de dicha entidad financiera, agencia Carora, donde se informa que la cuenta en referencia posee un saldo de un mil bolívares (Bs. 1.000,oo).
En fecha 07 de julio de 2.004 el ciudadano José Antonio Pérez Carrera, plenamente señalado consignó escrito de pruebas, y esa misma fecha la ciudadana Olga Nahir Tua Useche, igualmente señalada consignó su escrito de evacuación de pruebas.
Este Juzgado para decidir observa:
Todo niño tiene derecho a una alimentación nutritiva y balanceada que le garantice su sano desarrollo, conforme a lo pautado en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sin embargo, estos puntos ya fueron debatidos en la sentencia donde se condenó al ciudadano José Antonio Pérez Carrera, al cumplimiento de sus obligaciones para con sus hijos que residen actualmente con su madre en el estado Nueva Esparta, a pesar de ello, el Juzgador Superior respectivo igualmente señaló que el prenombrado ciudadano debía cancelar un monto inferior al señalado por esta Sala, en consecuencia al estar firme dicha decisión por carecer de Recurso de Casación, la misma debe cumplirse en los términos señalados por la Alzada. Así se decide.
Por tal motivo, cuando este operador de justicia, conoció la decisión del Tribunal Superior donde se condenaba al demandado a cancelar un monto inferior, se dejó sin efecto el Mandamiento de Ejecución originario, pese a ser sentencias apelables en un solo efecto, pero, para garantizar a las partes todos sus derechos, se libró un nuevo mandamiento con el monto indicado por el Juez Superior que conoció la apelación.
Ahora bien, se practicó el embargo sobre una cuenta corriente a nombre del obligado alimentario, es decir que se señaló un bien perteneciente al demandado, en consecuencia la oposición efectuada por el ejecutado no puede prosperar, y así se establece.
A tal efecto, el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:
“Artículo 534.-El embargo se practicará sobre los bienes del ejecutado que indique el ejecutante. En cualquier momento en que el ejecutado ponga a disposición del Tribunal bienes suficientes para llevar a cabo la ejecución, el Tribunal decretará el levantamiento del embargo que se haya practicado sobre el inmueble que le sirve de morada…”
Como puede apreciarse, a tratarse de un embargo ejecutivo, este debe versar sobre bienes del obligado, que este caso se cumplió a cabalidad por tratarse de una cuenta bancaria a su nombre. Pero el ejecutado, en su escrito de promoción de esta incidencia, recalcó que el ofertaba para la cancelación de dicha deuda, las acciones que posee por la supuesta comunidad de gananciales de un Laboratorio Biomédico en el estado Nueva Esparta, pero en dicho lapso no demostró el valor de sus acciones ni la solvencia de ingresos del mismo, en consecuencia, este ofrecimiento no puede prosperar. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia.
Por otra parte, como bien lo acota la apoderada de la ejecutante, fue el propio ejecutado quien en el juicio por cumplimiento ofreció sus prestaciones en garantía del juicio. Luego, es destituido de su cargo, tal y como riela al folio doscientos diecisiete (217) de la presente causa, con lo cual se generan las prestaciones sociales que no puede ahora pretender dejar sin efecto ya que esto sería contrario a los intereses los hijos que tiene con la ejecutante.
Ahora bien, la ciudadana Olga Nahir Tua, plenamente señalada, igualmente hace oposición al embargo, actuando en representación de su hija, por ser esta su vez, descendiente del ejecutado, oponiéndose al embargo de las prestaciones sociales, por ser concubina del obligado, ciudadano José Antonio Pérez Carrera.
La Sala observa:
Conforme a lo pautado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, puede un tercero hacer oposición al embargo alegando ser el tenedor legítimo de la cosa embargada. A tal efecto la norma en comento contiene:
“Si al practicarse el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser él el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico…” (Subrayado de esta Sala)
Como a su vez, se formuló la oposición del ejecutado se aperturó la incidencia probatoria, pero, en el lapso de pruebas no puede este juzgador apreciar que existe la propiedad del 50% de la titularidad de esa cuenta bancaria y de las prestaciones sociales del obligado alimentario por parte de la ciudadana Olga Tua, toda vez, que no se demostró la existencia del concubinato, simplemente se demostró que tiene una hija con el prenombrado ciudadano, pero en ningún momento esto es elemento suficiente para que se le tome como concubina. Así se declara.
Sobre este punto, el artículo 77 de la Constitución Nacional, establece:
“Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la Ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.”
Conforme a la norma constitucional transcrita, es un deber de la parte que invoque ser concubina de un determinado ciudadano, el demostrar los elementos de dicha unión de hecho, como son: Una relación de personas de diferente sexo, que ambos no se encuentren ligados a otro vinculo conyugal y que convivan públicamente de manera permanente, todo de conformidad con el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil. Sobre este punto el autor Raúl Sojo Bianco acota:
“Del texto del citado Art. 767, se observa que la presunción de comunidad concubinaria no existes en todos los casos de uniones extramatrimoniales; sino que para que pueda admitírsele, hace falta que concurran determinados supuestos, cuya prueba debe producir quien pretenda ser favorecido con el postulado legal. Estos supuestos son:
a) Convivencia no matrimonial permanente: Lo que debe traducirse por la existencia de una unión entre un hombre y una mujer con todas las apariencias de un matrimonio, en forma pública y notoria, y consiguiente posesión de estado de hijos de los descendientes, aunque no haya mediado reconocimiento.
b) Formación de un patrimonio: El segundo supuesto para que pueda hablarse de comunidad concubinaria es la existencia de un patrimonio formado o aumentado durante la convivencia del hombre y la mujer…
c) Contemporaneidad de la vida en común y la formación del patrimonio: La presunción de comunidad concubinaria exige, por último, que el patrimonio se haya formado o aumentado durante la vida en común, como quedó señalado. Si no existe esta coincidencia; si el hombre o la mujer adquirió o incrementó su patrimonio antes o después del lapso en que permaneció haciendo vida concubinaria, podrá alegar válidamente la propiedad…” (Apuntes de Derecho de Familia, Raúl Sojo Bianco, páginas 189 a 190, Caracas 1.988.)
Como se aprecia, era un deber insoslayable de la ciudadana que alega ser la concubina del ejecutado, demostrar su cualidad conforme al artículo 767 del citado Código Adjetivo, invocado por la propia tercera, pero en su escrito de promoción que corre al folio doscientos cuarenta y siete (247) únicamente demuestra que tiene una hija con dicho ciudadano, hecho conocido por este administrador de justicia y demostrado con la Partida de Nacimiento de dicha infante. Sin embargo, esto no constituye que por tal filiación, exista una unión concubinaria entre ambos progenitores, toda vez, que esta circunstancia debe ser demostrada en autos, y de la lectura del escrito en referencia, no se comprueba que la ciudadana Olga Tua sea la concubina del abogado José Antonio Pérez Carrera. Así se establece.
Por otra parte, el ejecutado alega en su escrito de pruebas el artículo 1.929 del Código Civil, que hace referencia al salario. Sobre dicho particular, es importante señalar el contenido el artículo 91 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Todo trabajador tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la Ley…” (Destacado de este Juzgado)
Así las cosas, en esta materia la propia Carta Magna indica la posibilidad de embargar el salario cuando se trate de niños o adolescentes, y en este caso en particular, no hay lugar al fraccionamiento aludido por el ejecutado, tomando en consideración que no se trata de una fijación de una obligación de alimentos, donde usualmente se ordena la retención del 20% según el caso, de la remuneración percibida por el obligado, ya que en este caso, el ciudadano José Antonio Pérez Carrera fue condenado tanto por la Instancia, como por el Tribunal Superior, al pagar de una cantidad por el atraso injustificado en el cual incurrió. En consecuencia, no es procedente la oposición en los términos señalados por el opositor. Así lo sostiene este Tribunal.
De igual manera, es importante traer a colación sobre el embargo del salario, lo siguiente:
“Embargo de sueldos y Prestaciones Sociales:
Como hemos venido repitiendo insistentemente, la Constitución de 1999, en su artículo 91, declaró inembargable el salario, salvo la obligación alimentaria, con lo cual quedaron sin efecto las legales que regulaban la materia, especialmente el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil…” (Manual Práctico Sobre el Depósito Judicial, Freddy Zambrano, página 103. 2.001 Caracas)
Conforme a la doctrina anterior, que considera lo inaplicable del artículo 598 del Código de Procedimiento Civil, que versa sobre la graduación del embargo salarial, este juzgador, considera que ello es procedente como ya se indicó, para los casos que se descuente por la nómina de la empresa parte del sueldo de obligado para cubrir la pensión mensual. Pero en este caso, cuando el ciudadano objeto del embargo ha sido condenado en dos instancias al pago de un atraso de mas de un año esta figura no es aplicable, por contrariar el artículo 08 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Como último análisis, tanto la opositora el tercería y el ejecutado, alegaron que embargar el monto de dicha cuenta bancaria, constituye una violación a los derechos alimentarios de la niña de nombre Verónica Pérez, hija del ejecutado y de la opositora, sin embargo, como lo indicó la propia ciudadana Olga Nahir Tua Useche, en su condición de madre de la referida infante, al folio doscientos quince (215) de la presente causa, “Que el ciudadano padre de mi hija, ciudadano, JOSE ANTONIO PEREZ CARRERA, ya identificado, ha sufragado hasta el día 31-05-2.004, todos los gastos concerniente con la pensión alimentaria de mi hija, y consecuencialmente no adeuda suma alguna por tal concepto…”
No se puede pasar por alto esta afirmación, donde la propia opositora, hace del conocimiento de la Sala, que ejecutado no tiene deuda pendiente para con su hija, por ende debe este juzgador especializado en el tratamiento de la infancia, velar por los niños a quienes si se les adeuda su derecho a la alimentación, por mandato judicial en doble instancia. Así se decide finalmente.
DECISIÓN
Este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara sin lugar la oposición al embargo efectuada por los ciudadanos José Antonio Pérez Carrera y Olga Nahir Tua Useche plenamente identificados. Se confirma el embargo efectuado por el Juzgado Ejecutor del Municipio Torres del Estado Lara en fecha 15 de junio de 2.004.
Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Carora, 13 de julio del 2.004. Años 194º y 145º.-
El Juez Unipersonal Nº 2
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Abg. Alberto Herrera Coronel
La Secretaria,
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Abg. Luisa Cristina González Campos
En esta misma fecha se registró bajo el Nº 403-2.004, siendo las 9:00 am
La Secretaria,
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Abg. Luisa Cristina González Campos
Exp.2SJ-2.500-04
AHC/amr-3
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