REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL MERCANTIL Y MENORES DEL ESTADO LARA. AÑOS: 193° Y 144° DEMANDANTE: MAQUIN, S.A. Sociedad Mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 23-03-1.999, anotado bajo el N° 54, tomo 12-A. APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: JUAN ESTEBAN CRESPO y BERNARDO GONZALEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 36.795 y 92.333 respectivamente. DEMANDADO: NELSON RICARDO COURI CANO, NATALE GRISETTI Y FREDERICK COURI, titulares de las cédulas de identidad N° 3.540347, 82.245.017 y 13.644.307 respectivamente. MOTIVO: NULIDAD DE FRAUDE PROCESAL. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. Suben las presentes actuaciones a esta alzada para conocer de la apelación interpuesta por el abogado JUAN ESTEBAN CRESPO, apoderado actor, en fecha 08-09-2003, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, de fecha 05-09-2003, que textualmente dice así: “Vista la solicitud de medida cautelar innominada, este tribunal niega lo pedido por no encontrarse llenos los extremos establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”. Por auto de fecha 12-09-2003, fue oída la apelación en un solo efecto, por el a-quo y ordenaron remitir las actuaciones al Superior a través de la URDD Civil. Recibidas las actuaciones en el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declinó la competencia ante un Tribunal con competencia Mercantil. Remitidas las actuaciones a la URDD Civil, le correspondió para su conocimiento a este Superior Segundo, donde se recibió, se le dio entrada y se fijó el DECIMO DIA DE DESPACHO SIGUIENTE para que las partes presenten informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 17-12-2.003 siendo la oportunidad para presentar informes se dejo constancia que la parte demandada no los presentó y se agregaron a los autos los informes presentados por el abogado Juan Esteban Crespo Rojas, en fecha 12-01-2.004, siendo la oportunidad legal se dejo constancia que la parte demandada no presentó observaciones a los informes de la parte actora. De los límites de competencia de actuación del Juzgador Superior en la revisión de la providencia apelada. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso. Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa la competencia de conocimiento del sentenciador de segunda instancia, está delimitada por la decisión objetada, donde fue denegada una cautelar innominada, de manera que corresponde determinar el ajuste o no a derecho de esa decisión y la conveniencia de que sea acordada la medida solicitada, sin que esta alzada pueda realizar ningún otro pronunciamiento acerca del fondo del asunto, en consideración a que la instancia continúa por ante el juez de primera instancia, que es el juez de la causa, Y Así Se Declara. MOTIVA De la apelación efectuada. Aparece de los autos que con fecha 02/06/2003 fue interpuesta demanda con la pretensión de que los demandados acepten o en su defecto a ello sean condenados judicialmente, en haber cometido actos fraudulentos en los procesos documentados en los expedientes identificados por ante el Tribunal de la causa con los N° KP02-M-2002-430 Y KP02-M-2002-432, donde siguen su curso demandas de intimación fundados en la existencia de instrumentos cambiarios impagados, además de constar por ante el mismo tribunal de primera instancia la interposición de demanda por parte de sus representados en beneficio de la empresa Maquin, S.A., por rendición de cuentas en razón de ostentar el cargo de presidente de la empresa ante la existencia de graves indicios que le involucran en el ocultamiento y dilapidación de los bienes de la empresa. Consta de igual forma que en la demanda por fraude procesal, la parte actora solicitó el decreto de medida cautelar, al considerar que existen suficientes indicios que verifican o hacen presumir con bastante certeza la realidad de los hechos denunciados, así como la existencia del riesgo manifiesto de que una vez que haya una decisión definitivamente firme del presente juicio, los bienes de su representada hayan terminado dilapidándose por la materialización de un remate judicial, razón por la cual solicitan se proceda a dictar una medida cautelar a través del cual se ordene la suspensión o paralización de la ejecución de los juicios identificados con los números KP02-M-2002-432 Y KP02-M-2002-430, hasta tanto se decida el presente litigio en forma definitivamente firme; y adiciona, que por cuanto su proceder no persigue causar daño alguno, la medida cautelar puede estar acompañada de hipoteca judicial a favor de los hoy denunciados o demandados para el caso que la presente demanda resulte infructuosa, igualmente, para evitar daños a mi representada, solicita que los bienes embargados, sean puestos bajo la guarda y custodia de su representada, pudiéndole asignar el tribunal un administrador que vele por la solvencia de la empresa que representa y cubiertos los costos por su representada, todo ello con el propósito de que MAQUIN, S.A., pueda continuar con su actividad comercial y evitar que cualquier otro posible aventurero pretenda demandar a la empresa. (Destacados del Ad Quem). Esta demanda fue admitida por auto del Tribunal de la causa de fecha 21/06/2003, auto en el cual y en relación a la cautelar solicitada, el tribunal requirió de la parte interesada expresara el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y parágrafo primero del artículo 588 eiusdem. Luego y por escrito de la parte actora de fecha 07/06/2003, la misma procedió a insistir en los términos de la demanda propuesta, aduciendo que la comprobación de los requisitos de procedibilidad de la cautela requerida, aparecen acreditados, en primer término, el “fomus bonis iuris”, señalando que los procesos cuya suspensión solicita se han llevado a cabo abusando del derecho y excusándose en presuntos procesos judiciales conforme a los cuales se simula la existencia de una supuesta acreencia en contra de su representada, para desposeerla de sus bienes, defraudando con ello directamente a la empresa que representan e indirectamente a los ciudadanos Jhonny Galaviz, Daniele Anatta y José Jesús Chourio, todo lo cual acreditan con la consignación de los mismos recaudos, donde aparece que el presidente de la empresa es demandado en representación de la misma, a través de dos juicios de intimación con fundamento en instrumentos cambiarios impagados, siendo que el actor en esos procesos es el padre del abogado que hubiere sido designado como apoderado judicial de la empresa, procesos en los cuales el intimado, se dio por intimado en forma voluntaria y no acudió al proceso a hacer oposición al decreto intimatorio; actuaciones todas éstas que señala lucen como fraudulentas y de las cuales se acredita que tales procesos han sido utilizados en forma maliciosa para ocasionarles daño. Que el “periculum in mora” se justifica por la tardanza evidente que este juicio tendrá en la definitiva, a lo cual se debe adicionar la complejidad del asunto y las innumerables pruebas que deben combinarse o asociarse para deducir las reales intenciones de los hoy demandados, de manera que al ser así las cosas, es posible que de no acordarse la medida solicitada, los demandados conseguirán rematar todos los bines de su representada en un tiempo mucho menor al que necesitará para quedar definitivamente firme. (Destacados del Ad Quem). Finalmente señala que el “periculum in damni”, es acreditado en forma evidente, derivado de las actuaciones que han observado los demandados, lo que es consecuencia del análisis lógico de las pruebas que se describen a los puntos que van del (1) al (16), que denota que los demandados han perseguido apropiarse ilegalmente de todos los bienes de su representada; luego y como consecuencia del referido escrito el tribunal de la causa en fecha 05/09/2003 produjo el auto que hubiere sido impugnado expresamente por la actora el 08/09/2003, motivo por el cual fueron remitidas las actas a este instancia superior. Para decidir, este Tribunal Alzada Observa: En materia de medidas cautelares rige con plenitud el Principio Dispositivo y la discrecionalidad del juez que se agota en esta materia en la determinación de la adecuación, pertinencia y el análisis de los preceptos; de manera que una vez como resulten acreditados en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de las medidas, no es potestativo del juez proceder a decretarla sino que mas bien se encuentra obligado a hacerlo, esto es, que no se trata de una potestad discrecional sin mas, de proceder o no a dictar medidas, sino que constituye una potestad dirigida por el ordenamiento jurídico, de forma tal que si han sido demostrados los requisitos que la hacen procedente, el juez está en el deber de proceder a decretarlas en cuenta de la finalidad asignada al sistema cautelar en general, Y Así Se Establece. Es importante señalar la naturaleza que reviste el procedimiento cautelar, el cual si bien es cierto que su fin es precaver las resultas de un juicio determinado, esto es, que están instrumentalizadas a las resultas de ese juicio o a que se interponga en un lapso perentorio una acción determinada, como ocurre en forma extraordinaria en materia de menores, no obstante ello el procedimiento de medidas preventivas es autónomo, y por ello mismo la sentencia que se dicte pone fin al juicio sobre la medida en particular que se está solicitando; siendo que el gravamen que se puede producir con la negativa o suspensión de la medida puede ser irreparable, lo que constituye el fundamento para aceptar el recurso de casación sobre estas medidas, inclusive la casación de inmediato, cuando el recurso de apelación no corresponda (caso de medidas decretadas por los jueces superiores). Ha afirmado nuestra Doctrina más acreditada que las medidas cautelares, si bien no pueden identificarse con el Derecho sustancial, pues con ello dejarían de ser cautelas para convertirse en una medida ejecutiva completa, convirtiéndose en una ejecución anticipada del fallo; no obstante ello, la cautela tiene que ser suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad que es proteger la eficacia y efectividad de los procesos jurisdiccionales, pero debe guardar, al mismo tiempo, la suficiente distancia de la pretensión de fondo para que no constituya una ejecución anticipada del fallo y haga incurrir al juez en una opinión adelantada que provoque motivos suficientes para su inhibición o recusación. Tanto las medidas cautelares típicas, como las medidas cautelares innominadas, que constituyen un tipo de medidas, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo, “periculum in mora”, y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de “fumus boni iuris”; requisitos estos a los cuales el Legislador venezolano se le suma la exigencia establecida en el artículo 588 ejusdem, esto es, el peligro inminente del daño, “periculum in damni” (En los casos de medidas innominadas). En tormo a la conceptualización de estos requisitos, ha establecido doctrina nacional acreditada que la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, trata de un cálculo de probabilidades de que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En estos casos la investigación sobre el derecho se limita a un juicio de verosimilitud, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo, bastando con que según el cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. Conforme fue expuesto, partiendo de la plena vigencia en esta materia del Principio Dispositivo, la activación del Poder cautelar de los jueces deriva de previa solicitud de la parte interesada, la cual debe constituir una solicitud que luzca como autosuficiente y comprensiva de las cautelas solicitadas, que contenga el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión. De una revisión de las actas que componen el presente expediente, así como del texto mismo de la solicitud, comprensiva del señalamiento de la forma como se acreditan los requisitos de procedibilidad de la medida innominada que solicita el actor, resulta claro que la presunción del buen derecho que dice tener el actor la deriva de la existencia de actuaciones procesales cumplidas dentro de un proceso legal determinado, las cuales están revestidas de una presunción de legalidad y validez de tal magnitud, que destruyen la configuración de la presunción de buen derecho o “fomus bonis iuirs” que aduce el actor, para que le sea acordada la medida, presunción que en el caso de las medidas cautelares debe corresponderse con un examen objetivo de verosimilitud que en forma alguna pueda tocar el fondo del asunto; ello es así debido al valor que atribuye nuestro Ordenamiento Jurídico a las actas que reposan en un expediente judicial, a las cuales se les atribuye el valor de públicos; circunstancia que justifica por sí sola la improcedencia del acuerdo de la medida solicitada en tales términos, sin que exista deber por parte de este Juzgador de Alzada de analizar si los otros requisitos se configuraron, por cuanto las exigencias de procedibilidad de las cautelas deben cumplirse en forma concurrente, Y Así Se Decide. Aunado a lo expresado anteriormente, no puede dejar de observar este Juzgador Superior que la medida cautelar innominada solicitada en el presente caso, a mas de estar dirigida a obtener la suspensión o paralización de los procesos que siguen sus cursos en los expedientes que identifica, pretenden a la vez efectos patrimoniales sobre los bienes que han sido embargados en esos procesos, solicitando que en forma expresa, los mismos deban ser colocados bajo su custodia y guarda, actitud con la cual se desnaturaliza la naturaleza de las cautelas innominadas, al confundirlas o combinarlas con efectos propios de la cautelas típicas. Recordemos que la finalidad de las medidas cautelares innominadas es evitar que la conducta de las partes pueda causar una lesión irreparable por lo cual se permite autorizar o prohibir la realización de determinados actos, de manera que a diferencia de las cautelares típicas, no están destinadas a garantizar bienes sobre los cuales puedan dictarse a futuro las medidas ejecutivas, pues su carácter es extramatrimonial, esto es, destinadas a garantizar obligaciones de hacer o no hacer, a garantizar una obligación de dar. Así lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia nacional, que afirman con fundamento en nuestro Ordenamiento jurídico expreso, que cuando procede una cautelar típica, la cautela innominada no procede, debido a que la misma es de contenido patrimonial y sobre ese mismo objeto no puede recaer una cautela innominada, y al revés, si se quiere prohibir o autorizar conductas no procede las cautelas típicas sino las innominadas, Y Así Se Establece. A más de lo expuesto, se observa que la justificación de la medida requerida por el actor, así como su pertinencia y necesidad de decreto, está dirigida en definitiva a evitar que se continúen ocasionado daños a la empresa Maquin, S.A., para que la misma continúe con su actividad comercial y para evitar que cualquier otro posible aventurero pretenda demandar a la empresa, con lo cual es evidente que la medida a mas de resultar confusa e improcedente pues pretende a la vez a fines de naturaleza patrimonial y extra patrimonial, persigue la obtención de un fin imposible en si mismo, como puede serlo facilitar que una empresa continúe o no realizando su labor comercial o que pueda impedirse que en contra de una determinada persona (natural o jurídica) se dirijan o interpongan demandas, en el entendido que el derecho de acción es una potestad jurídica y el acceso a la justicia en una garantía constitucional, a mas de constituir un pedimento que estaría dirigido a entes extraños al proceso, que pudieren significar una evidente extralimitación de funciones, Y Así Se Establece. Respecto a la noción del Periculum in mora, ha establecido de igual forma nuestra Doctrina Nacional que el mismo toca fundamentalmente dos aspectos: 1) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz. 2) La segunda consideración es en torno a la presunción que deriva de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse. En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o la sospecha del deudor, pues en nuestra Legislación no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. En el caso sub examine, nada dijo ni probó el actor a los autos tendiente a la demostración de que el demandado pretende insolventarse, o destinada a determinar en forma objetiva y sin que ello implique un avance la decisión de fondo, que la parte demandada pretende dirigirle un daño al actor, lo que implica que este requisito tampoco fue acreditado, Y Así se decide. Finalmente tampoco pudo acreditar el actor el requisito del “periculum in damni”, el cual debe constituirse en una denuncia seria, probable y acreditada con hechos objetivos, de que el demandado pretende ocasionar una lesión grave o de difícil reparación a la parte actora, acreditación que el actor ha justificado en la conducta que señala se desprende en forma lógica del análisis del bagaje o conjunto de pruebas que acompaña, requisito que debe ser concomitante y acreditado en forma conjunta con los otros, y al no haber sido acreditados los mismos por el actor, resulta evidente para quien la improcedencia de la cautela solicitada, Y Así Se Decide. DECISION En fuerzas de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra del auto de fecha 05 de Septiembre del 2003, dictado por el Juzgado Primero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, en el cual fue denegada la cautela innominada solicitada por el actor. Queda así CONFIRMADO el auto apelado. Regístrese, publíquese y bájese oportunamente. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los once (11) días del mes de Febrero del año dos mil cuatro. Años: 193° y 144°. La Juez Titular, Abg. DELIA RAQUEL PEREZ MARTIN DE ANZOLA La Secretaria Acc., Milangela Colmenárez de Asuaje Publicada, hoy 11 de Febrero de 2004, a las 09:00 a.m. La Secretaria Acc., Milangela Colmenárez de Asuaje