TSJ Regiones - Decisión

Caracas, diecinueve de enero de dos mil cuatro
193º y 144º

Ponente: Magistrado Canciller
Coronel (EJ) FRANCISCO RIVAS RODRÍGUEZ

Causa Nº 222-03

Corresponde a esta Corte Marcial en su carácter de Corte de Apelaciones, conocer de los Recursos de Apelación interpuestos por los Abogados WILMAN ANTONIO MORALES y ELIZABETH GARCIA MARIOTTI Defensores de los efectivos militares Distinguido (GN) ENRIQUE JOSÉ PAZ PINEDA y Guardia Nacional OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS y por la Doctora GISELA MARÍA SÁNCHEZ ZAMBRANO Defensora del Guardia Nacional DAVID CABEZA DE LA ROSA, ambos incoados contra la decisión del Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Caracas de fecha diez de noviembre de dos mil tres, y siendo la oportunidad legal, decide de la siguiente manera:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Caracas, en fecha diez de noviembre de dos mil tres, en razón de la acusación presentada por el Fiscal Militar Auxiliar Primero de la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas, contra los efectivos militares Distinguido (GN) ENRIQUE JOSÉ PAZ PINEDA y de los Guardias Nacionales OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS y DANIEL DAVID CABEZA DE LA ROSA, por la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, emitió el siguiente pronunciamiento:

“...Visto el escrito de acusación de fecha veintiocho de agosto de dos mil tres, presentado por el Fiscal Militar Auxiliar Primero de la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas.... en contra del .... DTGDO (GN) PAZ PINEDA ENRIQUE JOSÉ, GN: OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS y GN: CABEZA DE LA ROSA DANIEL DAVID... por la Comisión del delito Militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el Artículo 570 Ordinal 1ro, con las agravantes del 402 Ordinales 1, 2, 7, 13, 15 y 16, y la aplicación de las penas accesorias del artículo 407 ordinales 1, 2 y 3 en concordada relación con los artículos 405 aparte 3ro, 411 y 572 todos del Código Orgánico de Justicia Militar..... El Doctor WILMAN ANTONIO MORALES, en su carácter de abogado defensor del Distinguido (GN) PAZ PINEDA ENRIQUE JOSÉ, y Guardia Nacional BLANCO CUEVAS OSWALDO JOSÉ.... solicito que... se decrete la nulidad de los informes por ser extemporáneos, no ratificados y carentes de valor probatorio, por ser violatorios de los derechos al debido proceso y a la defensa; se decrete la nulidad de la experticia Grafotécnica practicada, pues la misma, fue rendida sin las generales de Ley y sin la presencia del abogado defensor. Conforme a lo dispuesto en el Ordinal 2º del artículo 328, requirió que sus defendidos se les conceda la Libertad Plena, de proceder la solicitud de sobreseimiento, o en su defecto se les imponga una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que sobre ellos pesa, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.... se observa, que la Doctora GISELA SÁNCHEZ ZAMBRANO, Defensora Pública Militar del Guardia Nacional DANIEL DAVID CABEZA DE LA ROSA, no dio cumplimiento a esta facultad contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para la fecha en que estaba prevista la audiencia preliminar en la presente causa, es decir el 23SEP2003.... es el martes 04NOV2003, es decir el día antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, que la Doctora GISELA SANCHEZ ZAMBRANO, presenta escrito.... El caso es que la mencionada profesional del derecho, obviando que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa, presentó extemporáneamente el escrito de marras, tanto para la primera fecha que fue fijada la audiencia preliminar, es decir, el veintitrés de septiembre de dos mil tres (si fuese esta la que se tomara en cuenta), como para el día siete de noviembre del presente año; y así se declara.... Este Juzgado Militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ante las excepciones opuestas por las partes, las cuales son previo y especial pronunciamiento por parte de este Juzgado Militar, en concordancia con lo establecido en el artículo 330, numeral 4º ejusdem, que le ordena resolver las excepciones opuestas, en relación a la excepción opuesta por los defensores de ENRIQUE JOSÉ PAZ PINEDA y OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS, referidas al ordinal 4º literal “e” del citado artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que si bien es cierto que los informes y las pruebas practicadas por el Ministerio Público fueron rendidos y practicadas con anterioridad a la orden de apertura de investigación, contenida en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, también es cierto que por decisión del once de julio de dos mil tres, este Órgano Jurisdiccional Militar decretó con lugar la solicitud fiscal de aplicación del procedimiento ordinario, a los fines de la investigación de los hechos imputados por la Fiscalía Militar al Guardia Nacional LEOMAR ANTONIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, los cuales fueron calificados como ABANDONO DE SERVICIO Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, referido este último, para ese momento, a la perdida o extravío del F.A.L. que es objeto de investigación posterior, y ordenó en la misma fecha, que de conformidad con el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, la Fiscalía Militar diera cumplimiento a dicho requisito, por tanto la Fiscalía Militar, en cumplimiento de dicho mandato judicial tramitó dicha orden de apertura de investigación, razón por la cual es procedente DECLARAR SIN LUGAR la excepción opuesta por los mencionados abogados defensores..... En relación a las excepciones opuestas por la defensa del Guardia Nacional DANIEL DAVID CABEZA DE LA ROSA, se observa que la mencionada profesional del derecho consignó escrito contentivo de los argumentos de la defensa el día cuatro de noviembre de dos mil tres, lo que significa que no dio cumplimiento a la facultad y carga de las partes contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el lapso que allí establece, es decir, cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, y acogió la excepción opuesta por los defensores privados en la misma audiencia preliminar, razón por la cual, es procedente DECLARA INADMISIBLE DICHAS EXCEPCIONES, por la extemporaneidad en su proposición en concordancia con el artículo 30 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, que establece la forma y oportunidad del tramite de las excepciones durante la fase intermedia..... DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE ACTUACIONES..... Del análisis de dichas afirmaciones se observa que el Fiscal Militar señala, por una parte, que dichos informes los realizaron sin coacción de ningún tipo, en tanto que los abogados defensores sostienen, por otra parte, que los informes fueron rendidos bajo coacción, lo cual no puede ser dilucidado en esta etapa procesal, según reciente decisión de la Sala de Casación Penal de fecha 16MAY2003, que expresa y textualmente señala que [... en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes solo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas...]; y así se declara..... En relación al petitorio que se decrete la nulidad de la experticia grafotécnica practicada a dichos informes [pues la misma fue rendida sin las generales de ley y sin la presencia de abogado defensor], se observa que para el momento que se realizó dicha experticia, los imputados de autos estaban provistos de abogados defensores, quienes a tenor del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, tenían acceso a las actuaciones, para el conocimiento de la actividad probatoria realizada por la Fiscalía Militar en la investigación de los hechos objeto de la presente causa, de donde se deduce que no fue violentado el debido proceso garantizado constitucionalmente en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.... Por tanto, en relación a la solicitud de nulidad de las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, requerimiento de la defensa del Distinguido (GN) ENRIQUE JOSÉ PAZ PINEDA y Guardia Nacional OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS, este Juzgado Militar, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que dichas pruebas estuvieron enmarcadas ya dentro de un proceso penal militar, es procedente DECLARAR SIN LUGAR DICHA SOLICITUD por no haber sido cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en la Constitución Nacional, como en el Código Orgánico Procesal Penal.... DECISIÓN.... PRIMERO: SIN LUGAR la excepción opuesta por los abogados defensores de ENRIQUE JOSÉ PAZ PINERA y OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS, referidas al ordinal 4º literal “e” del citado artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, al observar que si bien es cierto que los informes y las pruebas practicadas por el Ministerio Público fueron rendidos y practicadas con anterioridad a la orden de apertura de investigación contenida en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, también es cierto que por decisión del once de julio de dos mil tres, este Órgano Jurisdiccional Militar decretó con lugar la solicitud fiscal de aplicación del procedimiento ordinario, a los fines de la investigación de los hechos imputados por la Fiscalía Militar al Guardia Nacional LEOMAR ANTONIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, los cuales fueron calificados como ABANDONO DE SERVICIO Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, referido este último, para ese momento, a la perdida o extravío del F.A.L. que es objeto de investigación posterior, y ordenó en la misma fecha, que de conformidad con el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, la Fiscalía Militar diera cumplimiento a dicho requisito, por tanto la Fiscalía Militar, en cumplimiento de dicho mandato judicial tramitó dicha orden de apertura de investigación.... SEGUNDO: INADMISIBLES LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por la defensa del Guardia Nacional DANIEL DAVID CABEZA DE LA ROSA, por la extemporaneidad en su proposición.... En relación a la solicitud de nulidad de las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, requerimiento de la defensa del Distinguido (GN) ENRIQUE JOSÉ PAZ PINEDA y Guardia Nacional OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS, este Juzgado Militar, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que dichas pruebas estuvieron enmarcadas ya dentro de un proceso penal militar, SE DECLARA SIN LUGAR DICHA SOLICITUD....”

II
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En razón de la decisión anterior, los abogados defensores de los imputados de autos, ejercieron separadamente sus respectivos recursos de apelación, esgrimiendo en ellos diferentes motivos, en consecuencia este Tribunal de Alzada procede a analizar los mismos en forma individual, comenzando con: A) el Recurso interpuesto por los Abogados WILMAN ANTONIO MORALES y ELIZABETH GARCÍA MARIOTTI defensores de los efectivos militares Distinguido (GN) ENRIQUE JOSÉ PAZ PINEDA y Guardia Nacional OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS; Los recurrentes expusieron en su escrito lo siguiente:

“...APELAMOS como en efecto hacemos, de la decisión dictada por la ciudadana Jueza Dra. Leida Coromoto Núñez Segura de DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD planteada por la Defensa, referente a Nulidad Absoluta de los informes rendidos por nuestros defendidos para ser presentados ante su Superior Jerárquico en fecha 13 de julio de 2003 y utilizados por la vindicta pública de manera ilegal como fundamento de imputación y consecuente prueba en contra de los acusados de autos, utilidad esta que tachamos de nula, por haber sido los referidos informes rendidos por Enrique José Paz Pineda y Oswaldo José Blanco Cuevas, con un motivo distinto al proceso que se les sigue, pues fueron con fines netamente administrativos; que aún cuando reconocen culpabilidad y narran “lo hechos” objeto del proceso, los mismos son no válidos, son ilegales e inadmisibles, por haberse materializado su presentación sin observarse las pautas del debido proceso, es decir, rendidos ante una autoridad incompetente jurisdiccionalmente y un día antes de la existencia en autos de la respectiva orden de apertura a que se contrae el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar..... y en flagrante violación del Derecho a la Defensa, pues no estaba allí un defensor tan siguiera público o de oficio que avalara la declaración rendida, que brindara la defensa técnica y que garantizara los Derechos a que hace referencia el propio artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal. Los informes fueron rendidos en presencia del Fiscal del Ministerio Público y en presencia de los Superiores Jerárquicos de los encausados, si, pero en fecha 13 de julio del corriente año y la orden de apertura fue dada en fecha 14 de julio, es decir, un día después, por lo que debe estimarse que la investigación adelantada antes de la orden de apertura, viola el debido proceso consagrado en los artículos 26, 49 y 257 constitucionales.... Es decir viola el Derecho a la Defensa, pues no se les permitió a los imputados el estar asistido de un Abogado Defensor, como derecho ineludible y fundamental, al momento de rendir los referidos informes.... derecho este consagrado en los artículos 49.1 Constitucional patrio, artículo8º ordinal 2º literal “d” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el cual reza: Garantías Judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho.... (sic).... d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal.... por lo cual Ud., NO LOS DEBIO ADMITIR, debió declarar nulidad conforme lo solicitó la defensa y aún de oficio, pues como todos sabemos es “...NULO TODO ACTO DICTADO, EN EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO QUE VIOLE O MENOSCABE LOS DERECHOS GARANTIZADOS POR ESTA CONSTITUCIÓN..... estamos en presencia, como ya hemos explicado suficientemente, de una violación al derecho a la defensa de nuestros defendidos por parte de la vindicta pública y ante una violación y vulneración grotesca a la garantía del debido proceso, que hacen nulos de nulidad absoluta (at initio) los informes rendidos y que ahora han sido admitidos por la instancia, mas atacados en apelación por su nulidad.... Por ello pedimos a los Excelentísimos Magistrados de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela (actuando como Corte de Apelaciones), que en un acto de recta y vertical administración de justicia, decreten la NULIDAD ABSOLUTA de los informes referidos, por flagrante violación al derecho a la defensa y consecuente vulneración de la garantía constitucional al debido proceso. ESO PEDIMOS.... APELAMOS como en efecto hacemos de la decisión.... de DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD planteada por la Defensa, referente a Nulidad Absoluta de la experticia Grafotécnica, por los mismos motivos a que se refiere la solicitud de nulidad absoluta de los informes señalados en el aparte anterior, dado que dicha experticia igualmente fue llevada a cabo en flagrante violación al debido proceso, dado que no se notificó a la Defensa de su práctica, conforme lo disponen los artículos 180, 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente se le violó el derecho a la Defensa, por cuanto la experticia se verificó con la única presencia de los imputados (sin defensores), de los expertos y del Fiscal del Ministerio Público, lo cual tacha de NULIDAD ABSOLUTA.... “... se observa que para el momento que se realizó dicha experticia, los imputados de autos estaban provistos de abogados defensores, quienes, a tenor del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal.... la norma en comento, no es aplicable para justificar la violación del debido proceso, dado que el acceso a las actas que permite el artículo 304, no es una licencia para dejar de notificar los actos a celebrarse, el hecho que tengamos acceso a las actas y actos del proceso, no es una justificación para que el Fiscal del Ministerio Público deje de notificar la practica de acto propio de investigación..... SI SE VIOLO EL DERECHO A LA DEFENSA, se VULNERO EL DEBIDO PROCESO y se llevó a cabo una toma de muestra (grafismos) sin la asistencia del defensor VIOLÁNDOSE ADEMÁS a los hoy acusados su derecho a ser impuestos del Precepto Constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; derecho éste consagrado en el ordinal 9º del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual también obviado por el vindictante público, lo cual tacha la toma de muestra y posterior experticia de NULAS DE NULIDAD ABSOLUTA... Por ello reiteramos nuestra solicitud de nulidad de dichas pruebas y experticias, pues SI FUERON, no como sostiene la decisora de la recurrida, CUMPLIDAS EN CONTRAVENCIÓN Y CON INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS Y CONDICIONES PREVISTA TANTO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, COMO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Ello es la materia de la presente apelación y pedimos a la Excelentísima Corte Marcial, que sea declarada con lugar, decretando en consecuencia la nulidad de la prueba promovida, esto es, informes, toma de muestras manuscritas o grafismos y de la experticia Grafotécnica. ESO PEDIMOS.... PETITUM.... Que se (sic) el presente Recurso de Apelación, sea admitido conforme a Derecho, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva, ordenando en consecuencia, sino, la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez distinto del que pronunció la recurrida, que se decrete la NULIDAD TOTAL Y ABSOLUTA, tanto de los informes rendidos por nuestros defendidos, en fecha 10 de Julio de 2003... de las muestras manuscritas tomadas con el fin de realizar la experticia Grafotécnica y de la propia Experticia Grafotécnica, por haber sido llevados estos actos a efecto, con flagrante violación de la garantía al debido proceso.... la vulneración del derecho a la defensa..... ESO PEDIMOS, ciudadanos Magistrados de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela...”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado a las actas procesales que conforman el presente expediente, relacionadas con el Recurso de Apelación incoado por los Abogados WILMAN ANTONIO MORALES y ELIZABETH GARCÍA MARIOTTI defensores de los efectivos militares Distinguido (GN) ENRIQUE JOSÉ PAZ PINEDA y Guardia Nacional OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS, se evidencia que los mismos recurren contra la decisión del Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Caracas, de fecha diez de noviembre de dos mil tres, relacionada con los informes rendidos por sus defendidos y de la prueba grafotécnica practicada a los mencionados informes, por cuanto para la realización de estos actos, no estuvieron asistidos de sus Abogados Defensores, en razón de lo cual alegan violación al debido proceso y del derecho a la defensa.

A tales efectos, evidencian estos sentenciadores que los recurrentes manifiestan en su escrito que dichos informes fueron rendidos por sus patrocinados ante su Comando natural, durante el desarrollo de la investigación administrativa que efectuó el Componente Guardia Nacional, en virtud del extravío de un Fal asignado a dicho Componente, asimismo alegan los accionantes que los mencionados informes fueron rendidos bajo coacción.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se observa que los efectivos militares Distinguido (GN) ENRIQUE JOSE PAZ PINEDA y Guardia Nacional OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS, elaboraron sus informes ante su Comando natural y por orden de sus superiores inmediatos, ya que se trataba de un acto netamente administrativo, que a criterio de este Tribunal de Alzada, son actos de mero impulso procesal, es decir que forman parte de la actividad necesaria para el desarrollo del proceso penal, por lo que puede decirse que esos informes a pesar de que forman parte de las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, para el momento en que fueron elaborados, no constituían parte de las actuaciones de la etapa preparatoria del proceso, en razón de que las autoridades administrativas que iniciaron la averiguación del hecho, desconocían quienes eran los autores del mismo, por tanto, no se encontraban llenos los supuestos previstos en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la situación para que una persona sea considerada imputado, o sea la persona que presenta una relación inferencial con el hecho punible objeto de la investigación, y que en consecuencia tiene derecho a la defensa y al debido proceso, tal como lo señala la Constitución de 1999 en su artículo 49.1 y el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 12, 125.3 y 130.
En el caso de marras para el momento en que los efectivos militares Distinguidos (GN) ENRIQUE JOSÉ PAZ PINEDA y Guardia Nacional OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS, rindieron sus informes, el proceso penal no se había iniciado, no había una persecución penal que ameritara la asistencia de abogados defensores, por tanto mal podría decirse que se les violó su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que no existía incriminación punible.

En cuanto al pedimento de los accionantes relacionado con la experticia grafotécnica, los defensores alegan que sus defendidos no estuvieron asistidos por sus abogados. Estos sentenciadores después de la revisión de las actas que conforman el expediente, observan, que los imputados se encontraban asistidos por sus defensores desde el inicio de la investigación quienes tenían acceso a las actas, tal y como lo afirmó el Juez de Control al señalar: “...se observa que para el momento que se realizó dicha experticia, los imputados de autos estaban provistos de abogados defensores, quienes a tenor del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, tenían acceso a las actuaciones, para el conocimiento de la actividad probatoria realizada por la fiscalía militar....”

Situación que fue corroborada por los recurrentes al manifestar: “...el hecho que tengamos acceso a las actas y actos del proceso, no es una justificación para que el Fiscal del Ministerio Público deje de notificar la practica de acto propio de investigación...”. (subrayado de la Corte Marcial)

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal de Alzada considera que a los efectivos militares Distinguido (GN) ENRIQUE JOSÉ PAZ PINEDA y OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS no les fue violado el debido proceso, por cuanto para el momento en que fue practicada la prueba grafotécnica a los informes por ellos rendidos, estaban provistos de Abogados Defensores, quienes tuvieron en todo momento acceso a las actas procesales, garantizando así el derecho a la defensa de sus patrocinados.

En consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente es declarar sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por los Abogados WILMAN ANTONIO MORALES y ELIZABETH GARCIA MARIOTTI; en razón de que la decisión dictada por la Juez Militar Primera de Primera Instancia Permanente de Caracas, está ajustada a derecho y no se violaron normas constitucionales ni procesales que menoscaben los derechos de los imputados al debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.

B) En relación al Recurso de Apelación ejercido por la Doctora GISELA MARÍA SÁNCHEZ ZAMBRANO defensora del Guardia Nacional DAVID CABEZA DE LA ROSA, contra la decisión del Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Caracas mencionada up-supra en el cual alega lo siguiente:

“....El cuatro (04) de Noviembre del 2003, esta representación consignó escrito contentivo de los argumentos que serían presentados en la oportunidad de la efectiva realización de esta Audiencia Preliminar, oportunidad en la cual, de igual forma esta defensa justifica o pretende hacerlo, el porque no había podido dar cumplimiento a lo establecido en la norma del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales se podrán hacer del conocimiento de la Corte de Apelaciones con la lectura de este escrito, el cual deberá, por solicitud de esta representación, formar parte del cuaderno separado que se formará con ocasión del presente Recurso de Apelación.... En fecha siete (07) de Noviembre (11) del año en curso, al momento de dictar decisión en relación a los argumentos presentados por esta defensa en el escrito referido y expuestos en la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control, decidió que los argumentos presentados por la misma eran extemporáneos por haber sido presentados fuera del lapso previsto en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se hiciera ninguna referencia en esa oportunidad a consideración alguna sobre los argumentos de justificación presentados por la defensa..... En forma expresa, esta representación hizo referencia el conocer, el hecho cierto que existe, una diferencia doctrinaria en cuanto al lapso establecido en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para la presentación del conocido escrito de Contestación de la Acusación... existe doctrinarios que consideran que debe ser cinco días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, pero.... existiendo otras concepciones, que dicen que debe tomarse como referencia los cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la misma, con independencia de la posibilidad de cualquier incidencia que no permita la celebración de esta en la fecha inicialmente acordada, sin que este lapso sea trasladado a la nueva fecha que sea destinada, como oportunidad para la efectiva realización de la misma, producto de cualquier diferimiento..... Quiso la defensa con esta presentación, hacer del conocimiento del Juzgado las dificultades que tuvo para lograr la debida comunicación con su representado, también pretendió explicar que en el caso planteado, quizás una de las posibilidades de actuación de la defensa podían estar relacionadas con una manifestación de voluntad de mi representado y que, en igualdad de circunstancias, esta situación debía estar representadas en el escrito al que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.... que se trasladó al Centro de Reclusión para lograr entrevistarse con mi representado, sin que sea necesario referirnos a las grandes dificultades que todos conocemos para que se logren los traslados delos recluidos en nuestro Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde los Teques, ni mucho menos considere pertinente referirme en esa oportunidad al hecho conocido por todos, de la dificultad de los defensores públicos para igualmente hacer estos traslados por los recursos con los que contamos ni por el exceso de trabajo que tenemos, ni tampoco me referí al manejo tradicional que dentro de nuestra jurisdicción se le ha dado a la norma del 328 del Código Orgánico Procesal Penal, simplemente me limité a hacer del conocimiento del Juez de Control, se argumentos de derecho para que fueran oídas estas solicitudes..... En primer lugar, esta defensa quiere destacar, el error en que incurre la Juez de Control, cuando en su decisión recurrida, afirma que “Al efecto se observa, que la Doctora GISELA SANCEHZ ZAMBRANO, Defensora Pública Militar del Guardia Nacional DANIEL DAVID CABEZA DE LA ROSA, no dio cumplimiento a esta facultad contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para la fecha en que estaba prevista la audiencia preliminar en la presente causa, es decir, el 23SEP2003”, más adelante señala que “Ahora bien, es el martes 04NOV2003, es decir el día antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar que la Doctora GISELA SÁNCHEZ ZAMBRANO, presenta escrito con el siguiente petitorio...” y finalmente afirma que “El caso es que la mencionada profesional del derecho, obviando que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa, presentó extemporáneamente el escrito de marras, tanto para la primera fecha que fue fijada la audiencia preliminar, es decir, el veintitrés de septiembre de dos mil tres (si fuese esta la que se tomara en cuenta), como para el día siete de noviembre del presente año; y así se declara”..... Afirma esta defensa que la Juez incurre en un error en virtud que de los puntos transcritos, pretende hacer ver que esta defensa presentó el escrito al que se refiere el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en forma extemporánea, cuando expresamente esta representación manifestó presentar el escrito del 04 de Noviembre en el cual se contenía los argumentos que serían presentados en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar.... Ahora bien, entonces si en el más sano criterio del Tribunal de Control, así lo consideró, entonces llama más aún la atención el hecho cierto que motive su decisión de declarar los argumentos de la defensa como extemporáneos, y así lo considera esta defensa ya que como lo referiré más adelante solo se limitó en su decisión a referirse a la Inadmisibilidad de la excepciones (sic) opuestas por esta representación.....la defensa notificó al Juez de Control, que hacia suya la prueba fiscal. Aún cuando renunciare a ella posteriormente en forma total o parcial. Se evidencia entonces que la jurisprudencia utilizada, relacionada con la promoción de las pruebas de la defensa, es utilizada como fundamento de la declaratoria de extemporaneidad de una excepción interpuesta por la defensa, sin que de forma alguna justifique o motive la Juez de Control bajo que criterios considera aplicable estos considerandos del Tribunal Supremo de Justicia en el caso en concreto.... En la decisión recurrida, la Juez de Control se limitó a declarar la extemporaneidad de la excepción interpuesta por la defensa, sin referirse a los demás petitorios efectuados por esta representación y que, claramente se desprenden tanto del Acta de la Audiencia Preliminar como de la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2003, sin que se evidencie de ninguna forma el porque de esta situación, si es por considerar estos argumentos extemporáneos de igual forma, o si fue una omisión del Tribunal el pronunciarse sobre los mismos, o en definitiva, que determino esta situación.... Constituye a criterio de esta defensa, siempre un gravamen irreparable, aquellas decisiones que vayan en contravención de estos derechos y por ello se recurre esta decisión y, se eleva al conocimiento de la Honorable Corte de Apelaciones representada en la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento del presente recurso de apelación.... Constituye un gravamen irreparable a mi defendido, que por requisitos y formalidades no esenciales, se le haya menoscabado su derecho a la defensa, al considerarse extemporáneas las excepciones interpuestas por su representante, a pesar de haberse presentado documentos y argumentos, con los que se pretendía justificar la no presentación del escrito de contestación de la acusación.... Constituye un gravamen irreparable para mi defendido que se hayan desechado en bloque todos los argumentos de la defensa, sin motivar el porque, más aún cuando no todos ellos están relacionados con los preceptos contenidos en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.... PETITORIO.... PRIMERO: Decrete nula la Decisión del Tribunal Militar Primero ante la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas de fecha siete (07) de Noviembre (11) del 2003, publicada en fecha diez (10) de Noviembre (11) del año 2003, mediante la cual se le causó un gravamen irreparable a mi representado, el GUARDIA NACIONAL DAVID CABEZA DE LA ROSA, plenamente identificado en autos y al inicio del presente escrito de apelación, con la decisión recurrida, la cual representa una violación a sus derechos reconocidos por las normas a las que se refirió en el presente escrito, haciendo la salvedad que los mismos solo podrán ser subsanados con la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez distinto al que ya conoció de la misma. SEGUNDO: Solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones, se avoque al conocimiento del presente recurso con la celeridad posible, en virtud que como se evidencia de los recaudos y argumentos presentados, ha existido circunstancias diversas que han dilatado él efectivo avance del proceso, recordando en esta oportunidad que mi representado se encuentra detenido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde los Teques desde el mes de Julio del presente año...”

Se observa que el Tribunal A quo en su decisión indicó en cuanto a la extemporaneidad del escrito contentivo de las excepciones opuesta por la Doctora GISELA MARÍA SÁNCHEZ ZAMBRANO, lo siguiente: “...La mencionada profesional del derecho obviando que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino también como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa, presentó extemporáneamente el escrito de marras...”.

Esta Corte de Apelaciones, observa que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

“...Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado podrán realizar por escrito los actos siguientes...” Subrayado nuestro.

Se evidencia que, el mencionado artículo establece el lapso en el cual las partes podrán consignar ante el Tribunal de Control escrito que señala los actos en él indicado, a fin de que sean resueltos al finalizar la audiencia preliminar, tal como lo indica el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; el referido lapso es común a todas las partes y por tanto de obligatorio cumplimiento, por lo que mal podría el imputado o su defensor dejar de cumplirlo ó presentarlo un día antes de la celebración de la audiencia preliminar, en perjuicio de las demás partes del proceso, vulnerando de esta forma la garantía del derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

En razón, de estar sujeto el proceso penal a términos preclusivos, en beneficio de todas las partes, en el presente caso la defensora del Guardia Nacional DANIEL CABEZA DE LA ROSA, no dio cumplimiento a las facultades y cargas de las partes contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el lapso que allí se establece, es decir cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, en el presente caso el escrito previsto en el artículo 328 fue presentado por la defensa, un día antes de la Audiencia Preliminar, por tanto es extemporáneo el escrito, y en consecuencia el Recurso de Apelación ejercido por la Doctora GISELA MARÍA SÁNCHEZ ZAMBRANO, se debe declarar sin lugar. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR los Recursos de Apelación incoado por los Abogados WILMAN ANTONIO MORALES y ELIZABETH GARCIA MARIOTTI Defensores de los efectivos militares Distinguido (GN) ENRIQUE JOSÉ PAZ PINEDA y Guardia Nacional OSWALDO JOSÉ BLANCO CUEVAS y por la Doctora GISELA MARÍA SÁNCHEZ ZAMBRANO Defensora del Guardia Nacional DAVID CABEZA DE LA ROSA, contra la decisión del Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Caracas de fecha diez de noviembre de dos mil tres, queda en estos términos CONFIRMADA la decisión dictada por el referido Tribunal.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de Ley, háganse las participaciones correspondientes, líbrense las Boletas de Notificación a las partes y remítase el expediente a su tribunal de origen en su oportunidad legal.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMÍAN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

EL MAGISTRADO CANCILLER, EL MAGISTRADO RELATOR,

FRANCISCO RIVAS RODRÍGUEZ ORLANDO PULIDO PAREDES
CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVÍO
PONENTE

LA MAGISTRADA PRIMER VOCAL, EL MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL,

MATILDE RANGEL DE CORDERO EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL (GN) CORONEL (AV)

EL SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)

En...

.... esta misma fecha, anunció Voto Salvado el ciudadano Coronel (AV) EDALBERTO CONTRERAS CORREA, Magistrado Segundo Vocal de este Alto Tribunal Militar, mediante la cual disiente del fallo emitido en la presente causa; en consecuencia se difiere la publicación de la presente decisión, hasta tanto sea consignado el Voto Salvado por el Magistrado Disidente.

EL SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)