TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL
PARTE RECURRENTE: LUIS ENRIQUE LOZADA LEAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.598.569, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: TOMAS COLINA RAMOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.350.
PARTE RECURRIDA: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL ESTADO LARA, por intermedio de la PRESIDENCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: DEYANIRA MONTERO, venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.096, en su condición de apoderada de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
MOTIVO: SENTENCIA DEFINITVA DE NULIDAD FUNCIONARIAL.
REPRESENTANTE LEGAL DE LA PARTE RECURRIDA: DEYANIRA MONTERO, venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.096, en su condición de apoderada de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
MOTIVO: SENTENCIA DEFINITVA DE NULIDAD FUNCIONARIAL.

Visto que el presente Recurso fue recibido en Declinatoria de Competencia del Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en el cual fue admitido, sustanciado de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública hasta la etapa de apertura del lapso para promover pruebas, este Tribunal se abocó al conocimiento de la causa en fecha 16 de septiembre de 2003, en consecuencia este Juzgador en la oportunidad legal para dictar sentencia pasa a hacerlo en los siguiente términos:

En fecha 01/03/2004, se llevó se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, y al respecto señaló:

En día (01) de Marzo del año dos mil cuatro siendo las once de la mañana (11:00 a.m), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con el articulo 107 de la Ley de estatuto de la Función Pública, en el expediente Nro. 8156, por RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, emanado del CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA, se deja constancia de que compareció el abogado en ejercicio TOMAS COLINA RAMOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 27.350, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente LUIS ENRIQUE LOZADA LEAL; venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 11.598.569, asimismo se deja constancia de que no compareció la parte recurrida ni por si ni por medio de apoderado judicial. Este Tribunal pasa a dictar el dispositivo del fallo declarando CON LUGAR, el presente recurso y se reserva un lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para el dictado del correspondiente fallo in extenso, y así se decide. En nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley.
Ahora bien, para decidir se observa que en sentencia de fecha 05/04/2001, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se estableció:

“...III
DEL INFORME DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
Los ciudadanos Luisa Durán, Luz Patricia Mejía Guerrero, Alberto Rossi Palencia, Sacha Fernández Cabrera, Linda Gotilla Gracia, Alejandro Bastardo, Rodrigo Silva Medina, Rosanna Spera, Arazulis Espejo Sánchez, Reinaldo Cabrera y Ramón J. Colina, en su caracter de Directora General de Servicios Jurídicos, la primera, Directora de Recursos la segunda y Abogados Defensores adscritos a dicha Dirección de la Defensoría del Pueblo los restantes, en la oportunidad de la celebración de la audiencia constitucional consignaron escrito contentivo de la opinión de la Institución que representa.
En el mencionado escrito expresaron que a la ciudadana MIRLA TIRADO se le violaron sus derechos a la defensa y al debido proceso, porque el acto administrativo donde se remueve a la accionante del cargo de Alguacil, se aparta totalmente de lo consagrado en la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.262, de fecha 11 de septiembre de 1998, la cual entró en vigencia el 1° de julio de 1999, y que establece en su artículo N° 91:
"Los jueces podrán imponer sanciones correctivas y disciplinarias así:
3° A los funcionarios y empleados judiciales, cuando cometan en el tribunal faltas en el desempeño de sus cargos, y cuando con su conducta comprometan el decoro de la judicatura.'
Señalan los representantes de la Defensoría del Pueblo que la ejecución del acto de remoción implica una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, porque la Presidenta del Circuito Judicial Penal no abrió un procedimiento disciplinario, a la cual estaba obligada, donde se tenía que notificar a la funcionaria -hoy accionante en Amparo- y darle la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, para así poder imponer las sanciones a que hubiera lugar, conforme lo consagrado en el artículo citado supra.
Igualmente señalaron que la violación al derecho a la defensa se concretó fundamentalmente por el hecho de no poder ejercer efectivamente su derecho a alegar, promover y evacuar pruebas, a ser oída, a ser notificada del mencionado acto administrativo y por ende a formular sus debidos recursos, entre otros que abarcan los presupuestos de un debido proceso.
Por último, expresaron que la conducta esgrimida por la Presidenta del Circuito Judicial Penal se aparta de la normativa jurídica existente, toda vez. que el acto administrativo de remoción fue dictado con basamento en una norma jurídica derogada como lo es el artículo 91 de la antigua Ley Orgánica del Poder Judicial, de fecha 04 de octubre de 1974, publicada en la Gaceta Oficial N° 1.672, Extraordinaria, de esa misma fecha. En este sentido, destacan que en esa antigua Ley y no en la actual Ley Orgánica del Poder Judicial publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 11 de septiembre de 1.998, donde se consagraba que los Secretarios y Alguaciles de los Tribunales, eran funcionarios de libre nombramiento y remoción de los jueces.
... (Omissis)...
IV
DEL INFORME DEL MINISTERIO PUBLICO
La ciudadana Antonieta De Gregorio, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de celebración de la audiencia constitucional consignó escrito contentivo de la opinión de la Institución que representa.
En el precitado escrito expresó que el objeto de la pretensión de amparo lo que constituye la medida de remoción del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, notificada a la accionada en fecha 13 de julio de 2000, mediante Oficio N° 238.
Señaló que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso porque no consta en autos la iniciación de un procedimiento administrativo ni disciplinario contra la accionante, que hubiera permitido su participación a los fines de alegar y probar argumentos en su defensa. Igualmente precisó que tanto el Acta de fecha 12 de julio de 2000, levantada por el Alguacil Jefe, así como la notificación suscrita por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, carecían de "...fundamentación legal para encuadrar la supuesta conducta que pudiera acarrear la sanción más severa por parte de la administración, cual es la remoción, lo que ocasionó la violación del derecho a la defensa, por cuanto no se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción."
En cuanto a la violación del derecho al trabajo denunciada, puntualizó que la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante, acarrea consecuencialmente la violación del derecho al trabajo, en virtud de que con tal proceder se le ha impedido ejercer las funciones inherentes a su cargo.
Por las razones expuestas, la Representación del Ministerio Público consideró que la presente pretensión de amparo constitucional debe ser declarada con lugar y así lo solicitó a esta Corte.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
...(Omissis)...
Para decidir sobre las violaciones denunciadas, esta Corte pasa a analizar la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo, contenidos en los artículos 49 ordinal 1° y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, esta Corte ha señalado reiteradamente que son derechos de orden imperativo, tanto en sede jurisdiccional como en sede administrativa y, así lo establece expresamente el artículo 49 ejusdem. Por ora parte, nuestro Máximo Tribunal ha sentado (Sentencia N° 01202 de la Sala Político Adminstrativa, de fecha 25 de mayo de 2000, con Ponencia del Dr. Carlos Escarrá Malavé, recaída en el Caso. Wilde José Rodríguez Díaz contra División General de Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial), que estos derechos dimanan de una serie de principios rectores de la Constitución, tales como la tutela judicial efectiva, debido proceso y la igualdad, y que:
"(...) el derecho a la defensa va más allá due el mero derecho a obtener un pronunciamiento oportuno de la jurisdicción. Por el contrario, su contenido se amplía hacia una exigencia que garantice un pronunciamiento oportuno, imparcial, transparente, responsable, equitativo, expedito, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, conforme a lo términos expuestos en el único aparte del artículo 26 eiusdem, es decir, un pronunciamiento que efectivamente garantice la tutela de los derechos e intereses de las personas. Para ello es indispensable la concurrencia de otros derechos y principios esenciales: el derecho de igualdad, la presunción de inocencia y fundamentalmente el derecho a la defensa. (...) Ciertamente, la garantía constitucional del derecho a la defensa exige que el acto administrativo, cualquiera que fuese, más aún si se trata de un acto sancionatorio, (...), sea el producto de un procedimiento en el que el funcionario tenga la oportunidad de aportar y proponer las pruebas pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga, en otras palabras, la Administración debe permitirle hacer uso de todos los medios de prueba y contradicción que éste considere oportuno en la defensa de sus derechos e intereses."
...(Omissis)...
Sentado lo anterior, y luego de analizada: las actas que cursan en el presente expediente, esta Corte observa que en el acta levantada por el Jefe del Alguacilazgo, que riela al folio 10 del expediente, donde se le imputa a la ciudadana Alguacil Mirla Tirado -accionante en el presente caso-, la comisión de un hecho, como lo es la no realización oportuna de las notificaciones encomendadas, se concreta la evidencia de que en ningún momento se le brindó la oportunidad, a la mencionada ciudadana, de alegar lo que estimare pertinente en su defensa, ni de aportar las pruebas que hubiere considerado necesarias para así poder desvirtuar la comisión del hecho que se le atribuye. Razón por la cual esta Corte considera violado su derecho a la defensa y al debido proceso.
A tal respecto importante es destacar que, al margen de la naturaleza jurídica que posea el cargo de un funcionario público en particular, es decir, independientemente que se trate de un servidor que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, -para el cual bastará en la motivación del acto de remoción, señalar las normas atributivas de la competencia del superior que toma dicha decisión discrecional y la norma de donde emana tal naturaleza del cargo removible-, esta Corte considera necesario establecer que, cada vez que la Administración -inclusive la Administración de Justicia, como en el presente caso, que se regula por un régimen estatutario especial- le imputa a un funcionario -de cualquier naturaleza o condición- la comisión de un hecho constitutivo de una falta o incumplimiento de sus elementales deberes funcionariales, debe permitirle al reprochado la posibilidad de ejercer los elementales mecanismos propios de un debido proceso, entre los que se encuentra, el ejercicio del Derecho Constitucional a la Defensa, para exponer y probar lo que sea conveniente a su interés y el de la Administración.

En el caso de autos, la agraviante Dra. Celina Hernández, en su condición de Presidenta del Circuito Judicial Penal, dictó el acto administrativo de remoción, no teniendo norma atributiva de competencia, como la tenía el fenecido artículo 91 de la derogada Ley Orgánica del Poder Judicial, fundamentando su decisión en un dictamen emanado de la “Consultaría Jurídica del Tribunal Supremo de Justicia”, la que por cierto, no existe, creyendo quien juzga, que se trata de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de fecha 04/04/2002, el cual estableció:

"...[...] De la argumentación anterior, se evidencia que aunque el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, no consagre que los Secretarios y Alguaciles de Tribunales son de libre nombramiento y remoción, como así lo hacía el artículo 91 de la Reformada Ley Orgánica del Poder Judicial, que expresamente lo establecía, las funciones y actividades que desempeñan estos funcionarios judiciales no han cambiado, sus atribuciones y deberes son iguales en ambos instrumentos normativos, por lo cual la naturaleza o esencia continua siendo del mismo tenor.
Siendo esto así, las funciones que desempeñan estos funcionarios actualmente en el artículo 73 para los Alguaciles, son las mismas que en la Ley reformada en su artículo 93 para los Alguaciles, donde estas funciones los caracterizaban como funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, además de estar así expresamente consagrado por la Ley [...]..."

No obstante lo anterior, este juzgador, debe establecer que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los empleados de libre nombramiento y remoción, tienen una base legal que les atribuya tal carácter, en el subíndice, se está frente a un supuesto de una normativa derogada, es decir, el articulo 91 de la otrora Ley Orgánica del Poder Judicial (1987), por lo que actualmente, aún haciendo la misma función, como lo reseña, la Consultoría jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en la opinión señalada parcialmente, no existe norma atributiva de competencia para los jueces que atribuyan tal facultad y, como quiera que el dictamen pretende un supuesto de competencias implícitas conviene citar que estas son aquellas que consisten en la atribución de un órgano administrativo, que pertenecen a un órgano, no por existir un texto normativo que se las atribuya en forma expresa, sino por ser inherentes a la actividad que éste desarrollo (Fraga Pitaluga, p. 36) y, en este sentido los profesores García de Enterría y Fernández, citados por el autor, explican que éstas competencias implícitas deben deducirse no de ninguna imagen o idea abstracta de unos supuestos poderes administrativos, sino de otros poderes expresamente reconocidos por Ley (ob. Cit. P.37).
En este sentido, debe considerarse que las competencias implícitas a pesar de no estar claramente atribuidas por Ley, están necesariamente contenidas o implicadas en otras que sí le han sido otorgadas explícitamente, de forma tal que si algunas de tales competencias tácitas no es reconocidas puede suceder que ciertas atribuciones expresas queden carentes de contenido o se haga nugatorio o dificultoso su ejercicio efectivo.
Si tal es el concepto de las competencias implícitas, reconocidos por nuestra doctrina, resulta evidente que ninguna competencia expresa se haría nugatoria o dificultosa, de no existir la facultad de los jueces de remover sine causa, a los secretarios y/o alguaciles y, así se decide.
Conviene reseñar brevemente, la historia de la posibilidad de remover a todo el personal judicial por parte de los jueces, en efecto, Ley Orgánica de 1955, en época de Marcos Pérez Jiménez, se agregó al artículo 91 de dicha Ley la posibilidad de remover sine causae a todo el personal judicial, bien por parte del juez o bien por parte del Ministerio de Justicia, que era el organismo encargado del nombramiento de los jueces inclusive, posteriormente, después del advenimiento del periodo democrático, dicha Ley Orgánica del Poder Judicial, sufrió diversas reformas no obstante, ninguna de ellas altero, ni el sentido ni la redacción de la Ley de 1955, a pesar de ello, por virtud del reconocimiento de convenciones colectivas, no se aplicaba el último aparte de dicho artículo, que traía la previsión del libre nombramiento y remoción de todos los empleados que no fuesen el secretario y el alguacil, posibilidad ésta que estaba consagrada en el encabezamiento del mismo, en efecto, en el texto de las leyes mencionadas, en el artículo que permaneció inalterable desde 1955, hasta la Ley de 1987, se podía leer lo siguiente:

“Artículo 91.-Los Secretarios y Alguaciles de los Tribunales serán de libre nombramiento y remoción de los Jueces, quienes participarán las decisiones correspondientes al Ministerio de Justicia.
Los demás empleados de los Tribunales serán nombrados por el Ministerio de Justicia, previa postulación que harán respectivamente los Jueces, quienes deberán, a tal efecto, enviar al Ministerio los datos que soliciten acerca de los candidatos propuestos, y podrán ser remo._ vidos tanto por aquéllos como por dicho Despacho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 132 de esta Ley.
La postulación de candidatos deberá ser hecha inmediatamente de ocurrir la vacante del cargo. Pasados treinta días sin haberla recibido el Ministerio, éste quedará facultado para hacer directamente el nombramiento. Esta facultad será también ejercida por el expresado
Despacho cuando postulados tres candidatos sucesivamente, ninguno hubiere sido aceptado por no reunir los requisitos que exige esta Ley.
Sólo se nombrarán para los cargos de oficiales o escribientes de los Tribunales, a las personas que posean un certificado de suficiencia expedido por el Ministerio de Justicia, el cual sólo se otorgará a quienes hubieren sido aprobados, en conformidad con las pautas que fije ese Despacho, en ortografía, escritura manual, mecanografía y nociones de organización de archivo. Tendrán preferencia quienes. además, hubieren sido aprobados en examen de taquigrafía En igualdad de circunstancias se preferirá a los estudiantes de Derecho. El Ministerio de Justicia podrá hacer excepciones a esta disposición en los casos en que no se encuentren personas que reúnan las condiciones dichas.
Parágrafo primero.-En los Tribunales Ordinarios de la República ,los Jueces, Fiscales, Defensores y Directores de las Oficinas de Asistencia Jurídica permitirán la pasantía judicial, con carácter rotatorio, a los estudiantes de Derecho, la cual reglamentará el Ejecutivo Nacional.
Parágrafo segundo.-Se podrá aumentar el número de Secretarios y de Alguaciles, a requerimiento del Juez, fundado en necesidad comprobada”.

Conforme quedo dicho, en el año 1998 la Ley cambió, y el artículo que sustituyó al 91, dice así “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial” (artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), evidenciándose, la diferente redacción de uno y otro artículo, que fue intención del legislador eliminar la posibilidad de que los jueces pudieran remover sine causae, a cualquier miembro del tribunal y en especial a los alguaciles y secretarios, que era un resabio legislativo proveniente de la primera Ley Orgánica del Poder Judicial (1948), cuando no existía la estabilidad de la Ley de Carrera Administrativa y mucho menos la del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte el Reglamento del Personal Judicial lo que tiene establecido es un procedimiento para destitución, no así para remoción y no habiéndose cumplido la previsión del artículo 71 de la ley del Consejo de la Judicatura en el sentido de dictar un estatuto que estableciera el procedimiento de remoción, resulta evidente que no existe norma atributiva para ello y así se decide.
Lo anteriormente trascrito, demuestra que el acto administrativo recurrido que consta al folio 21 del expediente de fecha 19/03/2002, así como el acto de reconsideración de 04/04/2002 (el cual aún cuando no consta copia en el expediente, el mismo fue aceptado por la Abogada DEYANIRA MONTERO, en su condición de apoderada de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA), se encuentran viciados de nulidad, dado que la funcionaria autora del acto administrativo, actúo no sólo sin norma atributiva de competencia, sino fundamentándose en un falso supuesto de derecho, lo cual al decir de García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, en su obra Curso de Derecho Administrativo, el primero de todos los vicios de los actos administrativos, es la incompetencia del funcionario que viene dada de diversas formas, en especial por ausencia de norma atributiva de competencia expresa, siendo necesario regresar a ella cuando no se consiga en el catálogo de nulidades absolutas la específica nulidad de que se trate, ello así, el falso supuesto de derecho es una forma de incompetencia y, en este sentido los actos dictados por la Presidencia del Circuito Penal del Estado Lara, de fecha 19/03/2002 y 04/04/2002, mediante el cual removió el recurrente LUIS ENRIQUE LOZADA LEAL, del cargo de Alguacil que venía desempeñando en el Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, se encuentra infirmado de nulidad absoluta, conforme pauta el articulo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ambos supuestos, es decir, bien por incompetencia al carecer de norma atributiva de competencia o bien, por prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se le otorgó al actor el beneficio del debido proceso, siendo que el acto administrativo violentó por vía de consecuencia el numeral 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, así se decide.
Como consecuencia de lo anterior se ordena a la Dirección Administrativa de la Magistratura, reincorpore al recurrente ciudadano LUIS ENRIQUE LOZADA LEAL, a su cargo de Alguacil que venía desempeñando en el Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, u otro de igual o superior jerarquía, ordenando igualmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cancele al recurrente a titulo de indemnización de conformidad con lo previsto por el articulo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión para lo cual, este juzgador ordena, que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso administrativo por reenvío expreso del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Ello así debe dejarse establecido de modo preciso cuales son los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.
En tal tesitura esta demostrado en autos que el recurrente LUIS ENRIQUE LOZADA LEAL, dejó de prestar sus servicios en fecha 19/03/2002, por lo que desde dicha fecha hasta tanto quede firme el presente fallo, debe entenderse la existencia del perjuicio, el cual deberá ser estimado de conformidad con los salarios normales, más no integrales dejados de percibir con los aumentos que haya tenido el cargo por él ejercido y, en el supuesto de que el desapareciera, se le pagaran los salarios que devenguen el cargo que ejerzan la persona que tenga las mismas funciones que ejercía el recurrente como Alguacil en el Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, calculando aparte los intereses moratorios computados a la misma rata que se establece para la antigüedad y, sobre estos parámetros exclusivamente, deberán regirse los expertos, hasta la fecha antes mencionada, luego de la cual si no hubiere cumplimiento, se seguirán generando los intereses moratorios a la rata antes mencionada.
En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, este Tribunal parte de la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional, y así se decide.
En efecto, cuando le corresponde al Juez fijar el monto de una indemnización, debe aplicar los parámetros pautados por los artículos 1.185 y siguientes del Código Civil e igualmente, debe atender a los principios de Derecho Procesal, en el sentido que las sentencias no pueden ser condicionales, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, quedando infirmados de nulidad por dicha falta, los fallos en los cuales se incurra en tal vicio, entendiendo por condición, el acontecimiento futuro e incierto -dies incertus et incertus quando- del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación.
Lo anterior se trae a colación, en virtud de que las sentencias en materia funcionarial, se dictan en forma condicional, al ordenar que el pago se haga cuando se efectúe la incorporación efectiva del empleado y, como quiera que la incorporación efectiva al cargo es un hecho futuro y objetivamente incierto, se está en presencia de una condición que depende de la sola voluntad del obligado, es decir de la Administración, convirtiéndose así en condición puramente potestativa, lo que de conformidad con el artículo 1202 del código Civil, la hace nula. Debe hacerse notar igualmente, que cuando los tribunales contenciosos administrativos ordenamos la reincorporación inmediata a un cargo o a otro de similar o superior jerarquía, estamos ordenando una obligación de hacer por parte de la Administración, pero para el supuesto de incumplimiento de la misma no se puede aplicar lo previsto en el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, el cual pauta:

“Si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer, el juez podrá autorizar al acreedor a solicitud de éste, para hacer ejecutar el mismo la obligación o para destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer a costa del deudor.
En caso de que el acreedor no formulare tal solicitud, o de que la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el crédito en una cantidad de dinero, y luego se procederá como se establece en el artículo 527.”

Decimos que no se puede aplicar la conversión de una obligación de hacer en una obligación de dar en materia funcionarial, por cuanto ello desvirtuaría la protección absoluta que los regímenes funcionariales han querido otorgar a los funcionarios públicos, en consecuencia la presente decisión se dicta en forma asertiva y no condicional y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso intentado por LUIS ENRIQUE LOZADA LEAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.598.569, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, por intermedio de su apoderado judicial TOMAS COLINA RAMOS abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 27.350, en contra del DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL ESTADO LARA, por intermedio de la PRESIDENCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA, representada por la ciudadana DEYANIRA MONTERO, venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.096, en su condición de apoderada de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y como consecuencia de lo anterior se ordena a la Dirección Administrativa de la Magistratura, reincorpore al recurrente ciudadano LUIS ENRIQUE LOZADA LEAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.598.569, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, a su cargo de Alguacil que venía desempeñando en el Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, u otro de igual o superior jerarquía, ordenando igualmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cancele al recurrente a titulo de indemnización de conformidad con lo previsto por el articulo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión para lo cual, este juzgador ordena, que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso administrativo por reenvío expreso del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, este Tribunal parte de la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional, y así se decide.
Publíquese, regístrese, déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de Abril del año dos mil 2004. Años: 193º de la Independencia y 145º de la Federación.
El Juez,

Dr. Horacio González Hernández.
La Secretaria Temporal,

Abog. Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a la 10:30 a.m.
La Secretaria Temporal,