TSJ Regiones - Decisión

Caracas, cuatro de septiembre de dos mil tres.
193° y 144°

Ponente: Magistrado Presidente de la Corte Marcial
Gral Bgda (EJ) Damián Adolfo Nieto Carrillo.
Causa Nº 207-03.

Corresponde a esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones, conocer en relación al Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas LEDY YORLEY PEREZ RAMÍREZ y AUDRYS RAMONA SÁNCHEZ MARQUEZ, en su carácter de Defensoras de los imputados SOLDADOS (EJ) ROLANDO ANTONIO IBARRA CONTRERAS y WILMER JOSE GARCIA MORA, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de San Cristóbal, de fecha quince de julio de dos mil tres, mediante la cual:

“..PRIMERO: en cuanto a la solicitud que hace la Abogada Leddy Yorley Pérez Ramírez referida a que se anule la declaración manuscrita del Soldado Ibarra Contreras Rolando Antonio, conforme a los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, 44 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal aprecia, una vez revisado el escrito al que hace referencia la abogado que el mismo es un informe que rinde el Soldado a su comando en donde hace referencia a los hechos que lo involucran en la presente causa y que en ningún caso se trata de alguna declaración o interrogatorio para el que no se requiere de abogado asistente como lo señala las normas citadas anteriormente. En consecuencia se mantiene la legalidad y vigencia del escrito presentado por el Soldado Rolando Ibarra Contreras en fecha 06 de mayo del corriente año. SEGUNDO: en cuanto a la solicitud de Sobreseimiento a favor del Soldado Rolando Antonio Ibarra Contreras, que fundamenta la Abogado Leddy Yorley Pérez Ramírez, basada en los artículos 28 literal G, concordado con el artículo 318 numeral 2º, este Tribunal Declara IMPROCEDENTE EL SOBRESEIMIENTO de la causa, toda vez que el informe psiquiátrico del estudio que se le hiciera al Soldado Ibarra Contreras, expresa textualmente “... NO PRESENTÓ NINGUNA ALTERACIÓN EN LAS PRUEBAS PSICOLÓGICAS REALIZADAS. PRESENTANDO SOLO SÍNTOMAS DE TRASTORNOS DE ADAPTACIÓN...”, lo que interpreta este Tribunal Militar esta referido a la adaptación del Soldado Rolando Ibarra Contreras, al medio Militar y no como lo refiere su Abogada asistente, que dicho individuo de tropa presenta trastorno psiquiátrico, presentándolo como enfermo mental. TERCERO: en cuanto a la solicitud de que este Tribunal ordene o autorice la practica de un nuevo examen psicológico por otros expertos psiquiátricos este Tribunal declara la solicitud IMPROCEDENTE, por formularse fuera del lapso legal contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal ...”.

En tal sentido, esta Alzada pasa a decidir de la siguiente manera:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: SOLDADOS (EJ) ROLANDO ANTONIO IBARRA CONTRERAS, Venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 17.207.271 y WILMER JOSE GARCIA MORA, Venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 15.926.475, ambos Plaza del 211 Batallón de Infantería “Cnel. Antonio Ricaurte”, con sede en la población de Rubio, Estado Táchira.

DEFENSA: Abogadas LEDY YORLEY PEREZ RAMÍREZ y AUDRYS RAMONA SÁNCHEZ MARQUEZ.

REPRESENTACIÓN FISCAL: TENIENTE (EJ) MARISOL OMAÑA ZAMBRANO, Fiscal Militar Primero ante la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal.
Este Tribunal Colegiado para decidir previamente observa:

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha quince de julio de dos mil tres, emite pronunciamiento el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de San Cristóbal, entre los cuales están los siguientes:

“...SEGUNDO: en cuanto a la solicitud de Sobreseimiento a favor del Soldado Rolando Antonio Ibarra Contreras, que fundamenta la Abogado Leddy Yorley Pérez Ramírez, basada en los artículos 28 literal G, concordado con el artículo 318 numeral 2º, este Tribunal Declara IMPROCEDENTE EL SOBRESEIMIENTO de la causa, toda vez que el informe psiquiátrico del estudio que se le hiciera al Soldado Ibarra Contreras, expresa textualmente “... NO PRESENTÓ NINGUNA ALTERACIÓN EN LAS PRUEBAS PSICOLÓGICAS REALIZADAS. PRESENTANDO SOLO SÍNTOMAS DE TRASTORNOS DE ADAPTACIÓN...”, lo que interpreta este Tribunal Militar esta referido a la adaptación del Soldado Rolando Ibarra Contreras, al medio Militar y no como lo refiere su Abogada asistente, que dicho individuo de tropa presenta trastorno psiquiátrico, presentándolo como enfermo mental. TERCERO: en cuanto a la solicitud de que este Tribunal ordene o autorice la practica de un nuevo examen psicológico por otros expertos psiquiátricos este Tribunal declara la solicitud IMPROCEDENTE, por formularse fuera del lapso legal contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal ...”.

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La defensa, denunció en su escrito de apelación, la violación de Derechos y Garantías Constitucionales Fundamentales, consagrados en los Artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los tratados Internacionales y el mismo Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad de todo lo actuado y la realización de una nueva Audiencia Preliminar, bajo los siguientes argumentos:

“...De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal, anunciamos RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera instancia en funciones de Control, en fecha Quince (15) de Julio del presente año; en la cual, Primero: mantiene la legalidad y vigencia del escrito presentado por el Soldado Rolando Ibarra, en fecha 06 de Mayo del presente año, por ser el mismo un Informe que rinde el Soldado a su Comando en donde hace referencia a los hechos que lo involucran en la presente causa y que en ningún caso se trata de alguna declaración o interrogatorio para el que no se requiere de abogado asistente como lo señala la norma citada por la defensa; Segundo: En cuanto a la solicitud de Sobreseimiento de la causa a favor de Rolando Antonio Ibarra, basada en los artículos 28 literal G, concordado con el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, declara improcedente EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, toda vez que el informe Psiquiátrico del estudio que se le hiciere al Soldado Ibarra Contreras, expresa textualmente “...NO PRESENTÓ NINGUNA ALTERACIÓN DE LAS PRUEBAS PSICOLÓGICAS REALIZADAS, PRESENTANDO SOLO SÍNTOMAS DE TRASTORNOS DE ADAPTACIÓN...” lo que interpreta el Tribunal Militar que esta referido a la adaptación del soldado al medio militar y no como lo refiere su Abogada Asistente, que dicho individuo de tropa presenta trastornos Psiquiátricos, presentándolo como enfermo mental. TERCERO: en cuanto a la solicitud hecha por la defensa de que el Tribunal ordene o autorice la practica de un nuevo examen médico Psiquiátrico el Tribunal declara la solicitud IMPROCEDENTE, por formularse fuera del lapso legal contemplado en el Código Orgánico procesal Penal; y en tal sentido APELAMOS de la misma. ... I ... Es el caso ciudadano Juez, que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en su escrito de acusación presenta como Fundamento de imputación, elementos de convicción y como prueba Documental, entre otros, el INFORME MECANOGRAFIADO Y MANUSCRITO de fecha 06 de Mayo de 2003, suscrito por el imputado Rolando Ibarra, y el cual mantiene la legalidad del mismo el Tribunal en la celebración de la Audiencia Preliminar, aun cuando nuestro defendido declara en la misma los siguiente: “...después que llegamos a la base me requisaron y me comenzaron a INTERROGAR.... A la vez que yo le respondí la pregunta me comenzaron a golpear y a meter presión...”; aunado a ello la defensa solicitó muy respetuosamente al Tribunal declarara la Nulidad de dicha actuación, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que se violaron derechos y garantías constitucionales fundamentales, consagradas en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así como también en los Tratados suscritos con rango constitucional, no escapándose el Código Orgánico Procesal Penal en declarar nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso constitucional y legal toda vez que las normas y principios procesales que inspiran tal fundamento tienen rango constitucional y es este sentido en fecha 10 de Enero de 2002 el máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela al tratar el nuevo régimen de nulidades estableció; “...Este principio de nulidad expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustenta el debido proceso penal concebido en un régimen democrático...”. ... Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal no se podrá quedar atrás como Código innovador ya que e su artículo 13 establece la finalidad del proceso con atención a principios y garantías de los justiciables de manera que su omisión produce de ipso iure la nulidad del acto sin posibilidad de convalidación o subsanación por ser de nulidad absoluta, en tal sentido al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal lo ratifica así como también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de Enero de 2002 que indico que nuestro sistema penal acusatorio estableció la distinción de nulidades no convalidables y saneables destacándose las primeras que se pueden hacer valer de oficio y de pleno derecho acogiendo la Doctrina Italiana manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone y que comenta el autor del texto consultado Carmelo Borrego. ... En lo que se respecta a la decisión del Tribunal, En declarar IMPROCEDENTE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA y la práctica de un Nuevo Examen Médico Psiquiátrico, en este sentido Considera la defensa que no debería ser el Juez que conoce de la causa, el que deba INTERPRETAR, como en efecto lo hace, que ese trastorno sea al medio militar, pues el examen Psiquiátrico, no es amplio, detallado, explicativo ni completo, solo se deja constancia que: “...No presentó ninguna alteración en las pruebas Psicológicas realizadas. PRESENTANDO SOLO SÍNTOMAS DE ADAPTACIÓN...”, es decir que se evidencia que estamos en presencia de una perturbación del orden, por lo que se hace necesaria la practica de un nuevo examen Psiquiátrico al ciudadano Ibarra, que conduzca a una acertada apreciación de la capacidad mental del mismo. Todo de conformidad con el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal. ... Finalmente y en virtud de lo antes expuesto, ciudadano Juez, acudimos por ante su competente autoridad, a los fines de solicitarle, que el presente escrito de apelación sea admitido en su totalidad y en consecuencia se acuerde la nulidad de todo lo actuado. Así como también se ordene la Realización de una Nueva Audiencia preliminar. A fin de velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados y Convenios Internacionales. ... A todo evento, solicito respetuosamente se declare con lugar el presente recurso de APELACIÓN. ...”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Fiscal Militar Primera, en su respuesta al recurso de apelación, lo hace en los términos siguientes:

“...Esta Representación del Ministerio Público Militar, observa la parte accionante al interponer el Recurso de Apelación, como basamento legal utiliza el artículo 447, en su ordinal 6º, manifestando con ello que reclama conforme a la Ley porque se siente agraviado por la resolución de una Juez o Tribunal y en este caso visto el contenido del ordinal 6º se reclama en este escrito de una decisión que conceda o rechace la libertad o deniegue la extinción conmutación o suspensión de la pena, lo cual honorables magistrados no es ninguna de las decisiones que se tomó en la Audiencia Preliminar, pues según consta en el contenido del Acta de la misma en ningún momento se trataron como parte de la Audiencia la concesión o rechazo de la libertad condicional, ni la extinción, conmutación o suspensión de la pena, considera el Ministerio Público Militar, que las accionantes están señalado dentro del marco del ordinal 6º del Artículo 447, el literal g que del Artículo 28 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, confundiéndolo con una decisión que deniegue la extinción de la pena, lo cual resulta a todas luces improcedente, pues es bien sabido que las causas de extinción de la pena, están previstas en el Artículo 443 del Código Orgánico de Justicia Militar, estos razonamientos, considera este Ministerio Público Militar, no tienen ni parecida semejanza con las decisiones tomadas en la audiencia Preliminar celebrada. ... El Código orgánico Procesal Penal, en el artículo 448, referido a la interposición del recurso, señala expresamente que el mismo debe ser correctamente fundamentado, es decir, que debe explanarse cual es el agravio que causa la decisión que se esta recurriendo, mal podría entonces fundamentar la defensa en el ordinal 6º del artículo 447, si el mismo esta referido a los hechos que no se relacionan con las incidencias de la Audiencia Preliminar, al contrario entiende el Ministerio Público Militar que fundamentan analizando las nulidades que tampoco se enmarcan en el ordinal 6º tantas veces ya señalado y aún más la admisión de las actas señaladas por la defensa como viciadas de nulidad que son susceptibles de ser refutadas en la Audiencia de Juicio Oral. ... Por los razonamientos antes realizados, este Ministerio Público Militar, solicita de esa honorable Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas en su carácter DE Defensoras de los SOLDADOS (EJ) ROLANDO ANTONIO IBARRA CASTILLO y WILMER JOSE GARCIA MORA, ya identificados...”.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones a los fines de decidir observa que en fecha quince de julio de dos mil tres, se celebró ante el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de San Cristóbal, la Audiencia Preliminar en la que al término de la misma resolvió entre otras cosas, negar el sobreseimiento de la causa solicitado por las Abogadas Defensoras LEDY YORLEY PEREZ RAMÍREZ y AUDRYS RAMONA SÁNCHEZ MARQUEZ, e igualmente negó la realización de una prueba de experticia igualmente solicitada por la defensa.

El recurrente en relación a lo antes expuesto ejerció recurso de apelación contra ambos pronunciamientos.

Esta alzada, para decidir, considera procedente las siguientes consideraciones:

En primer lugar: aún cuando la institución del sobreseimiento, se encuentra dentro del Capítulo IV del Título I del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, que trata del Procedimiento Ordinario: Fase Preparatoria, correspondiente a los actos conclusivos de la investigación, el mismo no es exclusivo de esta etapa procesal. Toda vez, que si analizamos los motivos por los cuales procede, observamos que pueden acontecer, en su mayoría en etapas distintas de la fase de preparación o de investigación. El Artículo 318 del Código Adjetivo, señala los motivos por los cuales procede, cuando del resultado de la investigación, ha quedado demostrada la existencia de alguna de ellas, por lo tanto se hace innecesario e inoficioso continuar con el proceso.

En la presente causa, se observa que la defensa de los acusados SOLDADOS (EJ) ROLANDO ANTONIO IBARRA CONTRERAS y WILMER JOSE GARCIA MORA, solicitó al Juez de Control el sobreseimiento de la causa por cuanto cursa a los autos experticia practicada por la Psicólogo Licenciada MARÍA OMAIRA MORA GOMEZ, en la que concluye que el ciudadano SOLDADO (EJ) ROLANDO ANTONIO IBARRA, sufre “...NO PRESENTÓ NINGUNA ALTERACIÓN EN LAS PRUEBAS PSICOLÓGICAS REALIZADAS. PRESENTANDO SOLO SÍNTOMAS DE TRASTORNOS DE ADAPTACIÓN...”, circunstancia esta alegada por la defensa, y solicitar el sobreseimiento de la causa y ante tal pedimento resolvió el juez negando lo solicitado, por considerar que: “...En cuanto a la solicitud de Sobreseimiento de la causa a favor de Rolando Antonio Ibarra, basada en los artículos 28 literal G, concordado con el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, declara improcedente EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, toda vez que el informe Psiquiátrico del estudio que se le hiciere al Soldado Ibarra Contreras, expresa textualmente “...NO PRESENTÓ NINGUNA ALTERACIÓN DE LAS PRUEBAS PSICOLÓGICAS REALIZADAS, PRESENTANDO SOLO SÍNTOMAS DE TRASTORNOS DE ADAPTACIÓN...” lo que interpreta el Tribunal Militar que esta referido a la adaptación del soldado al medio militar y no como lo refiere su Abogada Asistente, que dicho individuo de tropa presenta trastornos Psiquiátricos, presentándolo como enfermo mental...”.

Cabe destacar que la fase intermedia, es una fase procesal, de naturaleza absolutamente jurisdiccional, que marca una transición entre la etapa de investigación y la de juicio intermedia. Durante la fase intermedia el juez de control revisa todo el material o la documentación presentada con la acusación y la que presenten las demás partes. Esta revisión, la cual da cuenta de las funciones de control judicial sobre la acción penal, se limitará a la verificación de la legalidad de la actuación fiscal y de existir fundamentos serios, para el enjuiciamiento del imputado, como lo exige el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Otro propósito que podríamos afirmar como presente en el control judicial, es el que se dirige a verificar la regularidad de la investigación. Este control es a posteriori y se expresa en la facultad judicial, previa la solicitud del imputado o del defensor, de que se realicen diligencias de ampliación o de corrección de las que practicó el fiscal durante la fase preparatoria, como lo es en la presente causa, en la que la defensa solicitó al juez de control, la realización nuevamente de la experticia practicada a su defendido ciudadano SOLDADO (EJ) ROLANDO ANTONIO IBARRA, a fin de determinar su incapacidad para ser enjuiciado y a la que el juez declaró improcedente y negó la práctica de la prueba solicitada por extemporánea, siendo que el juez de control a solicitud de parte puede ordenar la realización de diligencias destinadas a la búsqueda de la verdad. La base para la revisión de la acusación y de sus indicaciones demostrativas obtenidas durante la fase preparatoria, radica en la protección de los derechos del imputado y en la potestad reguladora del Estado dirigida a conseguir efectividad en la persecución penal. En tal sentido, afirmamos que el control de la acusación por parte del Juez, es una garantía para el acusado en el sentido de que protege y garantiza sus derechos e intereses dentro del proceso. El control judicial permite mantener la vigilancia sobre irregularidades procesales cometidas durante la investigación, lo que contribuye a despejar el camino y resolver el asunto de las nulidades procesales antes del juicio oral. En este sentido es una garantía para el acusado a no ser sometido a un juicio oral superfluo o innecesario, así como también es un modo de evitar gastos y esfuerzos que pueden dedicarse a otras tareas del Estado y, en fin, es un modo de obtener mayor confianza por parte de la colectividad. Por ello la fase intermedia y con ella la Audiencia Preliminar es una manifestación importantísima del control garantísta que permite evitar el sometimiento de una persona a un proceso, o, aún peor, al juicio oral, máxime cuando se sospecha que existen cuestiones de fondo como en el caso de marras, que precisan de una solución distinta a la corrección de defectos y que constituyen materia a ser resuelta en la audiencia preliminar, en la que, conforme al Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se deciden todas las cuestiones que las partes hayan planteado, lo que nos lleva a afirmar que no corresponde al Juez de Control completar o corregir con su iniciativa las actividades o procesos que con ocasión de la función investigadora le correspondió realizar al fiscal del Ministerio Público. Tampoco corregirá la actividad de las otras partes. En tal sentido, durante la fase intermedia, así como con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control no puede tomar la iniciativa de ordenar nuevas diligencias, ni ampliar las ya realizadas, así como tampoco sugerir a las partes lo que es exclusivo de ellas. De otro modo se convertiría en investigador, en la presente causa, se está solicitando la práctica de una experticia a fin de determinar la incapacidad o no del imputado. En relación al sobreseimiento solicitado en la Audiencia Preliminar por la defensa y la solicitud de la practica de una prueba ofrecida, considera esta alzada que es procedente, máxime cuando se trata de un asunto de fondo que bien puede resolverse en esta etapa intermedia tal y como ha quedado explanado en este fallo, lo que indica realizar una prueba, ahorrando al Estado lo que implica poner en marcha la administración de justicia.

En este sentido podemos citar al DR. FRANK VECCHIONACCE, quien opina que:

“…El sobreseimiento no es una institución exclusiva o propiedad del Ministerio Público. Es una Institución de todo el proceso penal venezolano. El Sobreseimiento no está adscrito a ningún sujeto procesal. Está adscrito y asignado al proceso y “disponible” para todos los sujetos procesales, según sea el caso y el estadio procesal. Como acto conclusivo es una facultad del Ministerio Público, pero las otras partes pueden solicitarlo en cualquier momento al tribunal. Tampoco el sobreseimiento está adscrito en exclusiva a los jueces, quienes deben decidir cuando se les solicita o en las oportunidades en que corresponda, y aun de oficio…. El sobreseimiento para el Fiscal del Ministerio Público es un acto conclusivo al cual está obligado si se dan los supuestos para la finalización de la fase preparatoria, pero para el imputado y su defensor es una potestad y una opción procesal, así como un derecho… Por otra parte, el sobreseimiento no pertenece a ninguna fase de proceso y puede dictarse en cualquiera de ellas. (Subrayado la Sala). (VECHIONACCE, FRANK. Algunos aspectos en la Evaluación de la Aplicación del COPP. Cuartas Jornadas de Derecho Procesal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 2001, pág.134 y 135).

Igualmente, se observa que el tribunal A quo, no dio cumplimiento a lo previsto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, en concordancia con el referido Artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y ASÍ SE DECLARA.

En segundo lugar: la defensa ejerce Recurso de Apelación por cuanto el Juez Militar de Primera Instancia Permanente de san Cristóbal, emitió pronunciamiento en relación a la solicitud de la practica de la experticia, a fin de determinar la falta de capacidad del imputado, prueba ésta que le fue declarada improcedente, por extemporánea. En virtud de lo anterior, considera esta Corte Marcial, que es importante resaltar que la finalidad del proceso penal, es entre otras cosas establecer la verdad de los hechos, por las vías jurídicas, lo que se logra a través de la apreciación de los medios de prueba mediante la sana crítica, observando la reglas de lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Y para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte para ser admitido un medio de prueba debe referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, por ello el Código Orgánico Procesal Penal, señala que para la correcta solución del caso se podrá incorporar cualquier medio de prueba, siempre y cuando se haga conforme a las disposiciones del Código adjetivo y que no esté expresamente prohibido por la ley. Por tanto no establece lapso para incorporar pruebas al Juez de Control, a fin de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso.

Conviene destacar que el juez de control carece de iniciativa investigativa tal y como quedó asentado anteriormente en el presente fallo. La realización de diligencias de investigación durante la fase intermedia debe provenir del interés manifestado por las partes, a la que al juez no puede oponerse, como en la presente causa, toda vez que se trata de la realización de una prueba de importancia para el imputado, relacionado con la imputabilidad y en consecuencia con la capacidad de obrar penalmente. Por otra parte, tomando en cuenta, que el imputado tiene interés en que el proceso concluya, si no en la fase preparatoria, por lo menos en la fase intermedia. En este sentido puede proponer la realización de diligencias nuevas o las que haya omitido el fiscal. No vemos, porque los jueces de control deben negarse a permitir que se debatan en la audiencia preliminar cuestiones que correspondan al fondo de proceso, pues no tendría sentido ir a un juicio oral y público para determinar la imputabilidad o no del acusado, posición esta que violenta los derechos de las partes atinentes a la contradicción, a la defensa y al debido proceso, así como el derecho a la tutela judicial efectiva (Artículo 26, primer párrafo, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Existen actos que efectivamente no pueden darse sino en la oportunidad del debate oral y público, pero en la audiencia preliminar también es debate, discusión y contradicción de todas las cuestiones que son materia de los planteamientos y solicitudes de todas las partes y no solamente las del Fiscal del Ministerio Público.

Por consiguiente, considera este Tribunal Colegiado, en relación a la actividad probatoria, que en verdad se trata de una actividad crucial por la trascendencia que habrá de tener en el juicio oral, pero esta oferta u ofrecimiento de “diligencias” o de “pruebas” se produce durante todo el proceso con las modalidades propias de cada una de las tres etapas procesales y por cuanto la referida prueba fue practicada en el etapa preparatoria, lo que la defensa está planteando es que sea realizada nuevamente a los fines de determinar la incapacidad del imputado para responder penalmente. También, observa esta Alzada que el tribunal A quo, no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, por cuanto simplemente se limitó a señalar que la misma es extemporánea, no motivando el por qué lo es.

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a derechos es REVOCAR el contenido de la audiencia preliminar, asegurando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligación de los jueces de acuerdo a lo previsto en el encabezamiento del Artículo 334 de la misma y anula los pronunciamientos emitidos en la referida audiencia, así como los actos consecutivos de ella, por considerar que viola los derechos a la contradicción, a la defensa, al debido proceso, a la igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva, previstos en los Artículos 18, 12, 190, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y 26, primer párrafo y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Corte Marcial, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA: REVOCA: en contenido de la Audiencia Preliminar, realizada por el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de San Cristóbal, celebrada en fecha quince de julio de dos mil tres, a fin de asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligación de los jueces de acuerdo a lo previsto en el encabezamiento del Artículo 334 de la misma, anula los pronunciamientos emitidos en la referida audiencia, así como los actos consecutivos de ella, por considerar que violenta los derechos a la contradicción, a la defensa, al debido proceso, a la igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 18 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 26, primer párrafo, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se ordena una vez practicada la experticia solicitada por la defensa, emitir nuevos pronunciamientos, ante un juez distinto al que conoció la presente, quedan anulados todos los pronunciamientos, conforme lo establecen los Artículos 190, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesta.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, hágase la participación correspondiente, notifíquese a las partes de la presente decisión y remítase en su oportunidad legal a los fines de que sea conocida por un juez distinto al que emitió el pronunciamiento.

MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIÁN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)
PONENTE

MAGISTRADO CANCILLER, MAGISTRADO RELATOR,

RICARDO PEREZ GUTIERREZ ORLANDO PULIDO PAREDES
CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVÍO

MAGISTRADO PRIMER VOCAL, MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL,

HEDDY LUPPI UZCATEGUI EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL (AV) CORONEL (AV)

LA SECRETARIA,

MARJORIE RANGEL ARCAY
ABOGADO

En esta misma fecha anunció Voto Salvado la ciudadana Coronel (AV) HEDDY LUPPI UZCATEGUI, Magistrada Primer Vocal de este Alto Tribunal Militar, mediante el cual disiente del fallo emitido en la presente causa; en consecuencia se difiere la publicación de la presente decisión, hasta tanto sea consignado el Voto Salvado por la Magistrado Disidente.

LA SECRETARIA,

MARJORIE RANGEL ARCAY
ABOGADA

VOTO SALVADO

Quien suscribe Coronel (AV) HEDDY LUPPI UZCÁTEGUI, Magistrado de la Corte Marcial, en su carácter de Primer Vocal, mediante el presente escrito manifiesta su disentimiento a la decisión de esta Corte Marcial, relacionada con la nulidad de la Audiencia Preliminar en la causa seguida a los SOLDADOS (EJ) ROLANDO ANTONIO IBARRA CASTILLO y WILMER JOSÉ GARCÍA MORA, y el cual está contenido en los siguientes términos:

Quien disiente considera que el sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales, por lo tanto deben los partes intervinientes ser muy cuidosos en el ejercicio de sus actuaciones, para así garantizar que el proceso penal se ajuste a la legalidad y a la correcta administración de justicia. En ese sentido resulta oportuno resaltar, que en el presente caso ocurrieron hechos que controvierten principios básicos del sistema acusatorio, por ejemplo al no promover la defensa en la oportunidad procesal correspondiente, es decir el lapso previsto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la practica de un nuevo examen psiquiátrico, vulnera el Principio de Igualdad entre las partes. Otra consideración, es que al solicitarlo en la audiencia preliminar, contraviene lo dispuesto en el articulo 329 del COPP, ya que existiendo un peritaje que concluye que el Soldado ROLANDO ANTONIO IBARRA CASTILLO, NO PRESENTÒ NINGUNA ALTERACIÓN EN LAS PRUEBAS PSICOLÒGICAS REALIZADAS SOLO SÍNTOMAS DE TRASTORNOS DE ADAPTACIÓN, le corresponde a la defensa oponer en el debate (juicio oral) los presupuestos pertinentes que desvirtúen tal conclusión, ya que a mi juicio se contraviene el principio de control jurisdiccional que le corresponde al Juez de Control, cuya finalidad es la de determinar la viabilidad de la acusación.

Apoya esta posición lo previsto en el articulo 329 ejusdem, que en su parte final prescribe, ¨En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen

cuestiones que son propias del juicio oral y publico;¨ y no puede haber dudas que ante la pretensión de supuesta contradicción de la conclusión de un peritaje psiquiátrico no es la fase intermedia y mucho menos la Audiencia Preliminar, la oportunidad procesal para que tenga lugar. Tan es así que cuando examinamos el contenido del articulo 330 del COPP, se observa que de manera taxativa le impone al Juez las atribuciones, facultades y alcance sobre lo cual resolverá y en la enumeración de éstas en ningún caso està la de admitir una prueba para decidir, solamente se pronunciará acerca de su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad para el juicio oral.

Por otra parte, la recurrente alega que esta negativa (de practicar un nuevo examen) afecta de nulidad absoluta todo lo actuado, sin fundamentación, tal como lo exige el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, alguna, ya que no se evidencian en los autos que haya ofrecido una prueba que permita inferir que efectivamente se està en presencia de elementos o indicios que evidencien problemas de salud mental del imputado para que así proceda un nuevo reconocimiento psiquiátrico. Coincido plenamente en que debe privar la búsqueda de la verdad, pero siempre ajustadas las partes a los preceptos legales, lo contrario significaría darle valor a cualquier petición por infundada que resulte.

Conviene entonces reiterar lo que tanto la doctrina y la jurisprudencia asientan acerca de las nulidades absolutas, ¨Se deduce entonces que existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse no por el hecho de la nulidad declarable de oficio, sino porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito.¨ Como se ve, en el presente caso, conocido por la defensa el resultado de la experticia psiquiátrica, ésta no sólo no hace uso de su derecho de promover su solicitud en el lapso previsto (artículo 328 ya citado), sino que tampoco se lo

solicita al Fiscal. Entendamos que en la plataforma acusatoria, lo que se pretende es darle un orden sistémico al proceso y no pueden las partes pretender su ruptura bajo el alegato de violación de garantías constitucionales. Vemos entonces, que el artículo 209 del COPP, en su encabezamiento, reza, ¨Cuando sea necesario…¨, utilizando el legislador un adverbio de tiempo para señalar que no existe un lapso determinado para su solicitud, pero a su vez al incorporar el adjetivo necesario está salvaguardando que no se hagan solicitudes inoficiosas, en el caso que nos ocupa, causa suma extrañeza a quien disiente que la defensa no aportara ningún elemento (récipes médicos, informes previos, etc) que evidenciarán esa ¨necesidad¨ perentoria de la practica de un nuevo reconocimiento, violando así el Artículo 28 ejusdem..

En ese orden de ideas, estimase procedente considerar las previsiones del articulo 195 ejusdem, que prevé que la declaración de nulidad sólo podrá verificarse cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, incluso, insiste aún más dicho artículo en este punto, cuando en su último aparte ordena que: “En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones;” todo lo cual reafirma aun más que no estamos ante un acto nulo, ya que como se explanó en precedencia fue la inacción de la defensa la que no consiguió el efecto requerido, declarar la insanía mental de su defendido para la procedencia del sobreseimiento, nunca las actuaciones u omisiones de las otras partes. Ese reconocimiento pudo haberse realizado en su oportunidad y no se solicitó

Es criterio de quien disiente que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. En todo caso, de procederse a la experticia requerida, por revocatoria del auto que la negó, y el resultado de la experticia psiquiátrica concluye en perturbación mental suficiente, la defensa puede por mandato del Artículo 322 ibidem, oponerla en la etapa de juicio y así se subsana el acto y no se generan retardos innecesarios. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales; y en el caso de autos no se estima que lo alegado por la defensa vulnere una garantìa constitucional, en el proceso se practicó

un reconocimiento psicológico que arrojó un resultado, si éste no es de la satisfacción de la defensa existen medios jurídicos y oportunidades procesales para atacarlo y de ser posible desvirtuarlo. Por todo lo antes expuestos no comparto el criterio de la mayoría de los Magistrados de esta Corte Marcial, de anular en forma absoluta la audiencia preliminar celebrada, en virtud que la misma era susceptible de ser saneada.

Queda en estos términos expuesto el criterio de este disidente al fallo dictado por este Alto Tribunal Militar, el cual consignó hoy ocho de septiembre de dos mil tres.

MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIAN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

MAGISTRADO CANCILLER, MAGISTRADO RELATOR,

RICARDO JOSE PEREZ GUTIERREZ ORLANDO PULIDO PAREDES
CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVIO

MAGISTRADO PRIMER VOCAL MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL

HEDDY LUPPI UZCATEGUI EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL (AV) CORONEL (AV)

LA SECRETARIA,

MARJORIE RANGEL ARCAY
ABOGADA

En esta misma fecha, ocho de septiembre de dos mil tres. se registró y publicó la anterior decisión, con voto salvado de la Coronel (AV) HEDDY LUPPI UZCATEGUI, Magistrada Primer Vocal, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano General de Brigada (EJ) JOSE LUIS PRIETO, Ministro de la Defensa, mediante oficio Nº _________, si libraron las correspondientes Boletas de Notificación a las partes y se comisionó al Tribunal Militar de Primera Instancia de San Cristóbal, a objeto de que practique las mismas, mediante oficio Nº ________ y se remitió el expediente a su Tribunal de origen, mediante Oficio Nro. ______.

LA SECRETARIA,

MARJORIE RANGEL ARCAY
ABOGADO