TSJ Regiones - Decisión

Caracas, tres de septiembre de dos mil tres.
193° y 144°

Ponente: Magistrado Segundo Vocal de la Corte Marcial
CNEL. (AV) EDALBERTO CONTRERAS CORREA

Causa Nº 205-03

Corresponde a esta Corte Marcial, en su carácter de Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el TENIENTE (EJ) SAMI RASPER RASSI HAMANI, Fiscal Militar Quinto ante el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, contra de la decisión emitida por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, de fecha ocho de julio de dos mil tres, en la causa seguida al CABO SEGUNDO (GN) JOSÉ AMERICO PEÑA PEÑA, Titular de la Cédula de Identidad Nº 8.033.703, a quien le DECRETÓ el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el Numeral 3 del Artículo 330 y Numeral 2 del Artículo 318 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar y el Artículo 62 del Código Penal. En tal sentido se decide con relación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: CABO SEGUNDO (GN) JOSÉ AMERICO PEÑA PEÑA, Venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 8.033.703, estado civil casado, domiciliado en calle 34 con avenida 6 y 7, casa Nº 6-15, municipio La Independencia San Felipe, Estado Yaracuy, Plaza de la Compañía de Seguridad Ciudadana Destacamento de apoyo Nro. 40 del Comando Regional Nro. 4 de la Guardia Nacional.

DEFENSA: THANYA LORENA CORTEZ GARRIDO, Defensor Militar Provisorio del Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto.

REPRESENTACIÓN FISCAL: TENIENTE (EJ) SAMI RASPER RASSI HAMANI, Fiscal Militar Quinto ante la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Maracay.

VICTIMA: SUB-TENIENTE (GN) WILLINAS BASTIDAS MEJIAS, titular de la cédula de identidad Nº 12.895.208, Comandante del Puesto de la Ciudad de Yaritagua, Municipio Autónomo Peña del Estado Yaracuy, dependiente del Destacamento Nº 45 de la Guardia Nacional.

En consecuencia, este Alto Tribunal, para decidir observa:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN APELADA

El Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, de fecha ocho de julio de dos mil tres, señala:

“...En razón de los hechos anteriormente señalados y que fueron suficientes para que la Fiscalía Militar Quinta con sede en esta ciudad, realizara las investigaciones pertinentes, por cuanto de los mismos, según el criterio fiscal, se desprende la presunta comisión del delito militar de deserción, subsumiendo los hechos en los artículos 523, numerales 1 y 2 del artículo 527 y artículo 528 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, habiendo sido el caso que por estas mismas consideraciones jurídicas la representación fiscal interpuso su escrito acusatorio, este Juzgado Militar aprecia que al folio 137 y 138 del expediente que contiene la causa, consta Peritaje Médico Legal Psiquiátrico, suscrito por el Médico Forense Dr. José Isilio Jerez. ... Del referido examen se desprende, que el imputado de autos padece de una enfermedad alcohólica de orden habitual crónica en grado grave, con perfil psicológico de tipo esquizoide, caracterizado por factores hereditarios-familiares y de naturaleza genética, lo cual le ha ocasionado un deterioro global de la personalidad y conducta, disminuyéndole el autocontrol voluntario y el sentido propio de responsabilidad frente a actividades familiares, sociales y laborales. Del mismo examen, en su parte final se lee: “...El reintegro a las labores profesionales ... durante los períodos de NO CONSUMO DE ALCOHOL son períodos de actividad laboral que resultan hasta el momento inseguros, ...”. ... Así las cosas, es necesario distinguir, con fundamento al artículo 64 del Código Penal Venezolano, lo que es la embriaguez habitual y la intoxicación alcohólica y para ello nos auxiliamos del texto “Código Penal de Venezuela”, segunda edición, Volumen I, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, página 586, donde se señala que la intoxicación alcohólica “...es ya enfermedad cerebral, pues el individuo que padece de ella tiene crisis especiales sin estar bajo la excitación alcohólica...”. ... No obstante, debemos considerar que de lo señalado anteriormente, estamos en presencia de una enfermedad de origen patológico y que habiéndose tomado en cuenta el referido artículo 64 del Código Penal, es necesario concordarlo con el artículo 62 ejusdem, y en este particular el mencionado texto doctrinario, en su página 591 señala: “... la ebriedad que proviene de una causa patológica, por esta misma causa se transfiere al concepto de enfermedad mental que al artículo 62 contempla como una circunstancia eximente de la responsabilidad penal...”. ... Ahora bien, teniendo fijado que el imputado de autos padece de una enfermedad de origen patológica como lo es la intoxicación alcohólica con incidencia cerebral y abolición de la propia voluntad para ejecutar los actos, nos encontramos frente a un delito de orden militar como lo es la deserción, que según el artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar, de los actos practicados debe desprenderse la intención de cometer el delito. En este orden de ideas, este Juzgado Militar, en atención a las consideraciones señaladas anteriormente, colige que en el caso que nos ocupa, hay ausencia de elemento intención por parte del agente activo, por cuanto no fue su voluntad cometer el hecho, es decir, le falta, a la conducta manifiesta, el elemento “intencionalidad”. ... Si bien es cierto que la doctrina señalada se inclina por la hipótesis de la no punibilidad, este Juzgado Militar sostiene que el hecho no es típico, siendo el caso que no hubo la intención de ejecutar el acto por las causas ya indicadas en la persona del imputado, lo cual evidencia la ausencia de uno de los elementos para que se pueda configurar o materializar el delito de deserción. ... Sin embargo, es preciso acotar que bajo la óptica de ambas tesis, el sujeto activo no debe ser sancionado penalmente. ... Bajo estas circunstancias, y de conformidad con el artículo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar en concordancia con el artículo 62 del Código Penal y numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Militar aprecia que el hecho que nos ocupa no es típico y por consiguiente lo ajustado a derecho es decretarse el sobreseimiento de la causa, y así se decide. ...”.

SEGUNDO

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El Fiscal Militar Quinto ante el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, entre otras razones alegó:

“...Podemos apreciar como el Juzgador hace plena prueba de un examen médico forense practicado al imputado de autos, para declarar el sobreseimiento de la causa. Pero no solo eso sino que le da una interpretación extensiva, sin analizar las circunstancias particulares que rodean el caso, como lo son dos separaciones del servicio por parte del imputado por períodos de seis meses aproximadamente cada una, lo que suma un total de una fuera de su Comando de una manera no permisada. ... se aprecia como quien juzga asciende a la categoría de causas de eximente de la responsabilidad penal, elementos que parecieran ser causa de atenuación de la responsabilidad, pero jamás de exoneración total, lo cual se ilustra con los aspectos subrayados, donde se observa que el Perito habla de periodos laborales inseguros en momentos de no consumo y disminución del autocontrol. Esos mismos elementos que sirvieron de base para un ligero sobreseimiento, también están presentes en múltiples episodios de la vida cotidiana de cualquier ser humano, perfectamente sano desde el punto de vista mental, como lo sería la muerte de un ser querido, una infidelidad, una situación económica adversa entre otros. Por otra parte para ser causa de atenuación de la responsabilidad penal es menester que se demuestre fehacientemente la existencia de la causal para el momento de la comisión del hecho delictual, y tratándose la deserción de un delito continuado, que en el caso de la tropa profesional se cristaliza por la ausencia injustificada de 72 hrs de su Comando, era determinar en el caso concreto, si en los 200 días aproximados de separación del servicio, existió la causal de la atenuación, pues si dejare de concurrir la causal de la atenuación por tres o más, se omitirá la consideración de ésta. ... En la legislación venezolana la perturbación mental proveniente de embriaguez no es eximente de responsabilidad penal ajo ninguna circunstancia. La reiterada jurisprudencia lo ratifica: “en ningún caso se considera la embriaguez como circunstancia eximente que resulta del estado en que se encontraba el encausado cuando cometió el delito”. ... para alegar esta causal como atenuante de la responsabilidad penal es preciso manejar una detallada información sobre los hábitos de vida del imputado, no solo de su nivel de alcoholización, sino de su vida en general: trabajo, nivel cultural, vida familiar, círculos de amistades, etc. Porque como está tipificada la atenuante, hay muchas probabilidades que al esconder información o no manejar adecuadamente el caso, la atenuante pueda convertirse en una agravante de dicha responsabilidad penal. ... En la recurrida se aprecia como el Juzgador nos habla de una presunta causa de inimpugnabilidad, fundamenta la decisión bajo este tópico, afirmado que ese análisis es aceptado doctrinariamente, pero que su criterio en cuanto a la causa de exoneración de la responsabilidad no es la inimpugnabilidad, lo que se traduce en una causa de no punibilidad, sino la atipicidad, pero que sin embargo cualquiera de las dos causales es válida. .... Ahora bien, la afirmación del juzgador de que el hecho no es típico, nos conlleva a analizar que es la tipicidad, entendiendo por tal la perfecta adecuación de una conducta antijurídica en un tipo penal previo que lo contiene. La tipicidad es uno de los elementos positivos del delito, su existencia o no genera como consecuencia la existencia o no del delito. Por su parte el aspecto negativo del tipo lo constituye la absoluta imposibilidad de dirigir la persecución contra el autor de una conducta no descrita como delito en la ley penal, incluso aunque sea antijurídica. Es consecuencia primera de la máxima famosa: no hay delito ni pena sin ley penal previa que lo establezca. Puesto que en materia penal no se acepta la analogía, cuando el hecho no está tipificado en la ley o cuando le falta uno de los elementos típicos, no puede ser detenido el agente. Es decir, podemos hablar de una ausencia total de tipo (en cuyo caso no hay mayor complicación, por ejemplo la usura no esta tipificada como delito, en consecuencia el usurero por no ético o falto de moral que parezca su hecho, no puede ser perseguido penalmente) y podemos hablar de casos específicos de atipicidad, que ocurre cuando un hecho de la vida diaria presenta ciertos aspectos que parecen hacerle subsumible en un tipo legal y explorado éste resulta que falta las referencias del sujeto activo, como lo sería en el caso de la deserción: la condición de militar (lo cual no esta cuestionado ni es un hecho controvertido en el asunto que nos ocupa); lo mismo ocurriría en el caso de la condición de funcionario público en el delito de peculado; o la ausencia de honestidad de la mujer en el caso del delito de seducción. Dicho de otro modo, si existieran en las actas procesales elementos de convicción que nos llevaran a la certeza de que el Efectivo Peña Peña fue dado de baja con antelación a la fecha en que se le está acusando en el Parte respectivo como retardado y luego desertor, entonces no tendría cualidad de militar y mal podría imputársele la comisión de ese delito. En este ultimo caso narrado, sí cabe perfectamente esta causal de sobreseimiento: Atipicidad. ... Por todo y a cada uno de los razonamientos expuestos, es que respetuosamente solicito ante su competente autoridad y en tiempo hábil, la ADMISIÓN del presente recurso, que el mismo sea declarado CON LUGAR y que en consecuencia se decrete LA NULIDAD de la decisión emitida mediante auto fundado por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, en funciones de control, publicada el día 08 de julio de 2.003, con ocasión de la Acusación presentada por el Ministerio Público Militar, contra el C/2DO (GN) JOSE AMERICO PEÑA PEÑA, plenamente identificado y donde se declara el sobreseimiento de la causa por aplicación del Art. 318 numeral 2do. Del COPP....”.

TERCERO

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala de Apelaciones luego de revisar las actas procesales que integran la presente causa observa que el Juez Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, basó su decisión de sobreseimiento en el informe médico cursante a los folios 137 y 138 de la causa incluyéndolo como causa eximente de responsabilidad, de conformidad con el Artículo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar en relación con el Artículo 62 del Código Penal y numeral 2 del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, según lo expuesto en su decisión señaló:

“...Ahora bien, teniendo fijado que el imputado de autos padece de una enfermedad de origen patológica como lo es la intoxicación alcohólica con incidencia cerebral y abolición de la propia voluntad para ejecutar los actos, nos encontramos frente a un delito de orden militar como lo es la deserción, que según el artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar, de los actos practicados debe desprenderse la intención de cometer el delito. En este orden de ideas, este Juzgado Militar, en atención a las consideraciones señaladas anteriormente, colige que en el caso que nos ocupa, hay ausencia de elemento intención por parte del agente activo, por cuanto no fue su voluntad cometer el hecho, es decir, le falta, a la conducta manifiesta, el elemento “intencionalidad”. ... Si bien es cierto que la doctrina señalada se inclina por la hipótesis de la no punibilidad, este Juzgado Militar sostiene que el hecho no es típico, siendo el caso que no hubo la intención de ejecutar el acto por las causas ya indicadas en la persona del imputado, lo cual evidencia la ausencia de uno de los elementos para que se pueda configurar o materializar el delito de deserción. ... Sin embargo, es preciso acotar que bajo la óptica de ambas tesis, el sujeto activo no debe ser sancionado penalmente. ...”.

Ahora bien, al respecto podemos señalar que el Juez A-quo, consideró demostrada la existencia de la causal prevista en el Artículo 318 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que el hecho imputado no es típico por lo cual se hace innecesario o inoficioso continuar con el proceso, en tal sentido consideró en cuanto a la motivación del sobreseimiento lo establece sobre la base de que el hecho no es típico, por carecer de intención de ejecutar el acto, es preciso considerar que tal aseveración resulta ajena a los hechos que se analizan como tal, pues de actas se desprende que el hecho imputado por el Fiscal está previsto en el Artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar, es decir si es típico y contiene una naturaleza punible como consecuencia que deriva de dos fuentes, una de la transgresión de la norma que seria la advertencia y la otra vendría dada por la responsabilidad del sujeto que realiza la acción y que produce el resultado o efecto violatorio de la advertencia legal. Partiendo de esta naturaleza, observamos que existe un acto humano que transgrede la advertencia punitiva, como es la conducta del CABO SEGUNDO (GN) JOSE AMERICO PEÑA PEÑA, al separarse ilegalmente del servicio activo, lo que produce una reacción que da nacimiento a la acción del Estado, en el presente caso estos elementos encuadran perfectamente en el delito tipo del 523 del Código Orgánico de Justicia Militar, es decir, se acopla en la descripción legal, distinto sería el caso cuando los hechos denunciados y que fueron motivo de que se dictara la orden de investigación por parte del Ministerio Público y se desarrolla la misma se determina que no están previstos en la ley como punible, no obstante para que determinado hecho punible pueda ser imputado a una persona es necesario que haya en la ejecución de él, la intención por parte del actor, es decir su voluntad libre y consciente de infringir la disposición legal advertida y es aquí donde entra el elemento determinante mediante el cual es posible la imputabilidad o la culpabilidad. En el caso en estudio el Cabo Segundo ante mencionado presenta un estado que conforme al informe médico es: “...EN CONCLUSIÓN. JOSE AMERICO PEÑA PEÑA, SUFRE DE UNA PERSONALIDAD con marcados rasgos de POTENCIALIDAD ADICTIVA de naturaleza y características GENETICAS Y HEREDITARIO – FAMILIARES. PADECE DE ENFERMEDAD ALCOHOLICA O DE ALCOHOLISMO HABITUAL DE LARGA DATA O CRÓNICO, EN GRADO GRAVE. La severidad del alcoholismo le ha traído consecuencias de DETERIORO GRADUAL DE LA PERSONALIDAD Y CONDUCTA. Le ha DISMINUIDO la capacidad de Autocontrol voluntario y el sentido propio de responsabilidad frente a sus actividades familiares, sociales y laborales. Durante la fase o periodos de estar bajo la influencia adictiva alcohólica, estas capacidades de Discernimiento, de Juicio Crítico y de Previsión o precaución de sus actos están totalmente ausentes o abolidas...”, lo que determina circunstancias de orden externo patológicas prueba ésta idónea para demostrar que la embriaguez del acusado lo hace obrar sin conocimiento de lo que hace o sin control de lo que realiza, que lo priva de la conciencia y libertad de sus actos.

En tal sentido en relación al Artículo 64 del Código Penal el Doctor ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, sostiene: “...debe además señalarse que la aplicación del Artículo 64, como también lo ha precisado nuestra jurisprudencia, supone no una embriaguez cualquiera, sino la demostración de un estado de “profunda perturbación mental” que por otra parte, no puede consistir en una simple excitación producida por el alcohol, sino de una embriaguez plena, total, completa y no semiplena, parcial, incompleta o relativa. Por tanto, debe tratarse, para ser aplicable el Artículo 64, de un estado de perturbación mental derivado de ebriedad, que compromete gravemente la conciencia o la libertad de los actos del sujeto .... demostrada la perturbación grave de la capacidad de entender o de querer, deben resolverse como casos de inimputabilidad...” (páginas 344, 345, DERECHO PENAL VENEZOLANO. NOVENA EDICIÓN 2001).

También la Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nº 388 del 14-07-88 estableció “...la prueba idónea para demostrar la embriaguez del procesado no la constituyen las declaraciones de los agraviados, y la de testigos, sino la prueba de experticia...” (Freddy Díaz Chacón, pagina 198, 30 AÑOS DE CASACIÓN PENAL. Máximas y extractos 1959-1988 Livosea Caracas – Venezuela).

Por consiguiente, dada todas las consideraciones antes expuestas, nos apartamos de los fundamentos esgrimidos por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, en su decisión de fecha ocho de julio de dos mil tres, al acordar el sobreseimiento considerando que el hecho no es típico, por el contrario los medios imputados sí aparecen descritas como delito en nuestro Código Castrense con la salvedad de que concurre una causa eximente de responsabilidad provocada por un estado alcohólico crónico en grado grave, por ello concurre una causa de inculpabilidad o inimputabilidad que lo priva de la conciencia o la libertad de sus actos, considerando así de esta manera esta Alzada que la causal proviene de una afección producida por factores clínicamente comprobados que lo encuadran en el Artículo 62 del Código Penal, en relación con el Numeral 2 del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión de fecha ocho de julio de dos mil tres, emanada del Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, mediante el cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. Así se decide.

DECISIÓN

Por todo los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la le, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto el quince de julio de dos mil tres, por el TENIENTE (EJ) SAMI RASPER RASSI HAMANI, Titular de la Cédula de Identidad Nº 10.342.372, en su carácter de Fiscal Militar Quinto ante el Consejo de Guerra Permanente de Maracay y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juez Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, de fecha ocho de julio de dos mil tres, mediante la cual DECRETÓ el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano CABO SEGUNDO (GN) JOSÉ AMERICO PEÑA PEÑA, Titular de la Cédula de Identidad Nº 8.033.703, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del Artículo 318 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar y el Artículo 62 del Código Penal. Por cuanto está demostrada la existencia de la causal prevista en el numeral 2 del referido Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es “cuando concurra una causa de inculpabilidad” y no en el sentido de que el hecho “no es típico” como lo declaró el Tribunal A-quo, por lo que se MODIFICA el pronunciamiento en relación a la existencia de la causal por las cuales se hace innecesario e inoficioso continuar con el proceso. En consecuencia, se ordena comisionar al Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, a objeto de que practique las respectivas Boletas de Notificación, y una vez cumplida la comisión las remita de inmediato a este Órgano Jurisdiccional.

Regístrese, publíquese, particípese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las correspondientes Boletas de Notificación mediante oficio al Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, envíese copia certificada del presente fallo al Componente General de la Guardia Nacional a los fines conducentes y remítase el presente expediente a su Tribunal de origen en su oportunidad legal.

MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIÁN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

MAGISTRADO CANCILLER, MAGISTRADO RELATOR,

RICARDO PÉREZ GUTIERREZ ORLANDO PULIDO PAREDES
CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVÍO

MAGISTRADO PRIMER VOCAL, MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL,

HEDDY LUPPI UZCATEGUI EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL (AV) CORONEL (AV)
PONENTE
LA SECRETARIA,

MARJORIE RANGEL ARCAY
ABOGADO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las correspondientes Boletas de Notificación a las partes mediante oficio Nº ________, al Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto, se envío copia certificada del presente fallo al Componente General de la Guardia Nacional, mediante oficio Nº _________.

LA SECRETARIA,

MARJORIE RANGEL ARCAY
ABOGADO

VOTO SALVADO

Quienes suscriben Capitán de Navío ORLANDO ALBERTO PULIDO PAREDES, Magistrado Relator y Coronel (AV) HEDDY LUPPI UZCÁTEGUI, Magistrado Primer Vocal de la Corte Marcial, en relación al juicio seguido al Cabo Segundo (GN) JOSÉ AMÉRICO PEÑA PEÑA, disentimos de la decisión dictada por mayoría de los Magistrados que integran este Órgano Jurisdiccional, en los términos siguientes:

En primer orden, observan los disidentes, que la presente decisión confirma el sobreseimiento dictado por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto bajo el análisis del artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar, basado en que el elemento intencionalidad, requerido para la materialización del Delito Militar de Deserción, no se encuentra cumplido por parte del C/2º (GN) JOSÉ AMERICO PEÑA PEÑA, en virtud de lo asentado en el Peritaje Médico Legal Psiquiátrico que diagnosticó el padecimiento “de un estado alcohólico en grado grave”, considerando que esta circunstancia exime de la responsabilidad al mencionado tropa profesional. Refiere el mencionado informe médico psiquiátrico que el imputado padece de ENFERMEDAD ALCOHÓLICA O DE ALCOHOLISMO HABITUAL DE LARGA DATA O CRONICA, EN GRADO GRAVE¨ , subsumiendo dicha eximente en el Artículo 62 del Código Penal en concordada relación con el Artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien estiman los disidentes que el delito de deserción previsto en el Artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar, requiere en primera instancia de la separación ilegal del servicio activo y de la intención del agente de cometer el hecho punible, lo que no se encuentra controvertido en autos, ya que el C/2° Peña Peña, se ausentó sin la debida autorización y la intención se encuentra evidenciada en sus propios dichos cuando en la Audiencia Preliminar dice: ¨Por mi parte estoy consciente que cometí el delito y es propio de mi enfermedad. Yo sufro de alcoholismo, y tengo esta enfermedad desde hace bastante tiempo. A mi me hicieron los exámenes psiquiátricos en la P.T.J... Le pido disculpas a este Tribunal, estoy consciente del delito…¨ Entienden quienes disienten, que esta admisión de la conducta irregular por parte del imputado, alcanza esa intencionalidad requerida en este tipo delictivo, vale decir, resulta suficiente con ausentarse voluntariamente del servicio. Es por ello que en este delito el legislador expresamente previó que en ausencia de este elemento de la intencionalidad, el delito de deserción aún existe, salvo suficiente justificación, conforme a lo establecido en el artículo 524 ejusdem, en concordada relación con el artículo 527 del mismo texto legal, es decir la existencia del hecho punible bajo una presunción juris tantum al dejar de presentarse en su unidad, la cual se desvirtúa con una causal o justificación que exima la intención de cometer el delito; por ello la interpretación realizada al artículo 523 no debe ser hecha en forma aislada sino tomando en consideración lo previsto en los artículos 524 y 527 ante señalados, que le otorgan al interprete y aplicador de las normas, que en ausencia de la intencionalidad, el delito existe per se, salvo la justificación que presente el infractor de la norma, en éste caso el C/2º (GN) JOSÉ AMERICO PEÑA PEÑA, lo cual no ocurre en este caso.

Esta justificación como señala la norma debe ser suficiente, vale decir que de la misma se desprenda una causal que le prive de la voluntad de presentarse a su unidad y sea tan evidente que al juez no le quede otra alternativa, sino que otorgar el sobreseimiento, como lo señala la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal de fecha 27MAY03, al considerar que debe dictarse sobreseimiento cuando el mismo sea demasiado evidente ya que las pruebas “...deben ser debatidas al fondo del juicio no puede tomarse una decisión de sobreseimiento, considerando únicamente aquellos instrumentos recogidos por el Fiscal del Ministerio Público en la fase investigativa, pues muchas de las veces se requiere de testimonios, que en esa fase no se encuentran presentes, por así prohibirlo la ley...”

En segundo orden, la decisión de la Corte Marcial acoge la interpretación de que en el presente caso concurre una causa eximente de responsabilidad provocada por un estado alcohólico crónico en grado grave, que lo priva de la conciencia o la libertad de sus actos; pero se aprecia de las actas que cursan en la presente causa no solamente que el imputado reconoce y acepta haber cometido el hecho punible, arrepintiéndose y pidiendo perdón de su actuación sino que además el peritaje que sirve de fundamento no es conclusivo, ya que señala; ¨…Le ha disminuido la capacidad de autocontrol voluntario y el sentido propio de responsabilidad frente a sus actividades familiares, sociales y laborales. Durante la fase o períodos (sic) de estar bajo influencia adictiva alcohólica, estas capacidades de Discernimiento, de JUICIO CRÏTICO y de Previsión o precaución de sus actos están totalmente abolidas. ¨ todo lo cual nos conduce a razonar que la ¨abolición de la voluntad¨ del imputado ocurre en momentos de ingesta alcohólica, lo cual no está probado en autos, habida consideración que al admitir los hechos el imputado hace gala de un razonamiento que no puede provenir de una persona que presenta la gravedad mental que lo priva de la conciencia de sus actos, sino que por el contrario el problema de alcoholismo no debe ser apreciado como causa de inculpabilidad, o de no punibilidad, sino más bien, lo ajustado a derecho sería una atenuación de responsabilidad en el hecho que se le imputa, circunstancia ésta que debe apreciar el juez de juicio, máxime cuando existe jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal del 08 de julio del 2003, y del 03 de abril del 2001, en la cual se sostiene: “...para que se excluya la imputabilidad, no basta que conste la existencia de una enfermedad mental pues se requiere que aquella produzca los efectos señalados en el Artículo 62 del Código Penal los cuales consiste en afectar suficientemente la conciencia o libertad de sus actos, vale decir que afecta gravemente la capacidad de querer o entender del sujeto...” .

Esta eximente de culpabilidad no está probada con elementos de convicción que demuestren que para el momento de cometer el delito, el imputado estaba bajo los efectos de una embriaguez que sumado a la perturbación señalada en el peritaje médico, desencadenaron la comisión del hecho. Asimismo toma como fundamento el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto la interpretación de los artículos 64 y 62 del Código Penal para adminicularlos y argumentar su decisión, sin considerar que estas normas legales no pueden ser concordadas ya que ellas presentan tal autonomía que deben aplicarse individualmente, la primera como atenuante y la segunda como eximente. Tan es así que la previsión contenida en el artículo 62 del Código Penal contempla la posibilidad de que, de no ser grave el delito podría ser entregado a su familia bajo fianza de custodia, todo con el ánimo de preservar la integridad del encausado que padece de una enfermedad mental. Sin embargo al referirse el Juzgador de Instancia a la norma contenida en el artículo 64 ejusdem, en ésta lo que se establece son las reglas de atenuación de la conducta indeseada por la ingesta alcohólica, por lo que resulta difícil entender cuál es ¨la necesidad de concordar¨ ambas normas como lo señala el Tribunal A quo, si como dijimos antes es tal su autonomía que resultan a nuestro criterio excluyentes una de la otra.
Efectivamente, el Juez de Instancia como lo es el Tribunal Militar de Barquisimeto, otorgó un sobreseimiento, sobre la base de argumentaciones de un peritaje no conclusivo, ya que no basta que se constate la existencia de una enfermedad mental, pues se requiere que aquella produzca los efectos señalados en el artículo 62 del Código Penal, los cuales consisten en afectar suficientemente la conciencia o libertad de sus actos ,vale decir, que afecte gravemente la capacidad de entender o de querer del sujeto, pero es el caso de que en autos no está probado que el encausado, para el momento de cometer el delito que se le imputa, haya estado bajo los efectos de una embriaguez plena que sumada a las perturbaciones de personalidad que sufre hayan desencadenado las reacciones a las que se refiere el médico forense. En este caso el imputado, según consta en las actas del expediente se ausentó seis (06) meses y cinco (05) días, (del 21DIC01 al 26JUN02), reincidiendo el 22JUL02 cuando nuevamente se ausenta injustificadamente hasta el 28SEP02, momento en que reflexiona y por un acto de responsabilidad se presenta voluntariamente sin que se haya alegado y menos probado que su ausencia ocurriere por estar privado de la conciencia o que la intoxicación alcohólica fuese de tal magnitud que le privara de la voluntad de sus actos. En todo caso la ausencia no autorizada, su reincidencia y su presentación voluntaria, evidencian una serie de circunstancias que deben ser estimadas en la fase contradictoria, ya que por su naturaleza sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público, para de esta forma cumplir con los principios de contradicción e inmediación, que llevarían al Juez a la convicción de que el imputado en el momento de cometer el hecho, se encontraba o no en un estado mental suficiente para privarlo de la conciencia de sus actos.

Por último, se observa en las actas que cursan en el expediente al folio (161), un escrito consignado por el C/2º (GN) JOSÉ AMERICO PEÑA PEÑA, de fecha 03JUL03 admitiendo los hechos y solicitando el Beneficio de Suspensión Condicional del Proceso, conforme al artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimento éste reiterado por su defensor en la Audiencia Preliminar, el cual no fue resuelto por el juez, y en el que no se opuso la victima, y el Fiscal Militar no se pronunció, sino que por el contrario se procede a otorgar de oficio un sobreseimiento bajo argumentos propios del Tribunal de Juicio.

En consecuencia, en nuestro criterio y por todo lo antes expuesto, lo procedente es REVOCAR la decisión que otorgó el sobreseimiento de la causa, apelada por ante esta Alzada por el Ministerio Público Militar, a fin de que continúe el proceso hasta clarificar las circunstancias que rodearon el hecho y el Tribunal de Juicio dicte la decisión que corresponda al caso.

Queda, en estos términos expuesto los votos salvados de los Magistrados infra firmantes, a los tres días del mes de septiembre de dos mil tres. Queda, en estos términos expuesto los votos salvados de los Magistrados infra firmantes, el criterio de los Magistrados disidentes

MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIAN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

MAGISTRADO CANCILLER, MAGISTRADO RELATOR,

RICARDO JOSÉ PÉREZ GUTIERREZ ORLANDO PULIDO PAREDES
CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVIO

MAGISTRADO PRIMER VOCAL, MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL,

HEDDY LUPPI UZCATEGUI EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL (AV) CORONEL (AV)

LA SECRETARIA ACC.,

MARORIE RANGEL ARCAY
ABOGADA

En la misma fecha de hoy, se registró y publicó la presente decisión, con Voto Salvado presentado por los ciudadanos Capitán de Navío ORLANDO PULIDO PAREDES, Magistrado Relator y Coronel (AV) HEDDY LUPPI UZCATEGUI, Magistrado Primer Vocal de este Alto Tribunal Militar. Se expidió la copia certificada de Ley, se participó de la presente decisión al ciudadano General de Brigada (EJ) Ministro de la Defensa, mediante oficio Nro. 131-03, se libraron las correspondientes Boletas de Notificación a las partes. Se remitió mediante oficio Nro. 132-03 copia certificada de la decisión al Componente Guardia Nacional y se ordena la remisión del presente expediente al Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de Barquisimeto en su oportunidad legal, mediante auto separado.

LA SECRETARIA ACC.,

MARORIE RANGEL ARCAY
ABOGADA