REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL MERCANTIL Y MENORES DEL ESTADO LARA. AÑOS: 193° y 144° DEMANDANTE: ROGER ILDEMARO MENDOZA, y MARITZA PASTORA PEREZ GUDIÑO, venezolanos, mayores de edad, titular de las cédulas de identidad N° 11.881.584 y 4.377.087 respectivamente y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: ANA CECILIA MONTEIRO PEÑA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 49.552 DEMANDADO: YANETZI ELVIRA DIAZ MORENO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.791.109 y de este domicilio. NIÑO: ROGER ILDEMAR MENDOZA de seis (6) años de edad. MOTIVO: GUARDA SENTENCIA: DEFINITIVA Consta al folio 01 de autos escrito mediante el cual la Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público, solicita al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, homologue el convenimiento suscrito por las partes, donde se otorgó la guarda provisional al padre. Al folio (3) consta el Acta de Guarda y Custodia Provisional. En fecha 13-02-2003, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio N° 1, negó la solicitud de homologación por cuanto no consta la declaración de la madre ni mucho menos la opinión de la misma y admitió la solicitud como Guarda y Custodia. Al folio (27 y 28) consta evaluación psicológica del ciudadano Roger Mendoza. Al folio 30 consta la citación de la demandada, debidamente firmada. A los folios (32 y 33) consta informe psiquiátrico del ciudadano Roger Mendoza. En fecha 05-10-2001, el a-quo dejó constancia de la no comparecencia a la contestación a la demanda de la ciudadana Yanetzi Elvira Díaz Moreno e igualmente dejó constancia que las partes no promovieron pruebas. Al folio 38 consta oficio de la Medicatura Forense del niño Roger Mendoza. A los folios (45 al 48) consta informe social y recaudos consignados desde el folio (49 al 67). A los folios (69 al 70) consta poder otorgado por el actor a la abogada Ana Cecilia Monteiro Peña. A los folios (72 al 74) consta escrito de conclusiones consignado por la parte actora. Al folio (75) consta declaración del niño Roger IIdemar Mendoza. A los folios (88 y 89) consta evaluación psicológica de la ciudadana Yanetzi Díaz. En fecha 24-04-2003, el a-quo dictó y publicó sentencia declarando con lugar la demanda. A los folios (98 y 99) consta informe psiquiátrico de la ciudadana Yanetzi Díaz Moreno. En fecha 03-09-2003, la ciudadana Yanetzi Elvira Díaz Moreno, apeló de la sentencia. Por auto de fecha 12-09-2003, el a-quo oyó la apelación en un solo efecto y ordenó remitir las actuaciones a la URDD Civil a los fines de su distribución, correspondiéndole para su conocimiento a este Superior Segundo, donde se recibió, se le dio entrada y se fijó para decidir dentro de los diez días de despacho siguientes, de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De los límites de competencia del Juzgador Superior en la revisión de la providencia apelada. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso. Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta. Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste. Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria con lugar de la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la demandada, Y Así Se Declara. MOTIVA Suben las presentes actuaciones al conocimiento de esta Juzgadora de Alzada, a los fines de verificar la legalidad y justeza de la decisión emanada del Tribunal de Protección del Menor y del Adolescente del Estado Lara, a través de la Juez de Sala Número 1°, Abogado Ana Cerro Ponticcelli, por efectos de la apelación realizada por la ciudadana Yanetzi Elvira Díaz Moreno, parte demandada en el proceso de Guarda iniciado por los ciudadanos Roger Ildemaro Mendoza Pérez y Maritza Pastora Pérez Gudiño, decisión por la cual se otorgó la guarda del niño Roger Ildemar Mendoza Díaz a su padre, el ciudadano Roger Ildemaro Mendoza. Para decidir se observa: La filiación, constituye el vínculo existente entre padres e hijos. La Doctrina ha considerado la especial importancia que tiene la filiación en el campo del Derecho de Familias, al punto de constituir, junto con el matrimonio los dos pilares fundamentales de esta rama del derecho; pues si bien el primero constituye la base de la familia organizada, la filiación lo es de la estructura familiar, de la cual derivan: el parentesco consanguíneo, la Patria Potestad, los deberes y derechos alimenticios, el nacimiento de incapacidades, la vocación hereditaria ab intestato y el apellido. El Derecho de Familias en nuestra Legislación presenta características singulares que la distinguen de las otras ramas del Derecho Civil, que derivan de su fundamento natural y social de sus instituciones, del origen y contenido ético de sus normas, de la estructura de sus relaciones, con cuyos rasgos el Derecho de Familias se separa de otras ramas del Derecho Civil, lo que ha generado, de manera que el Derecho de familias, sin ser Derecho Público, se acerca más a él que al privado. De esta forma, son características del Derecho de familias su contenido ético, pues la familia es una comunidad natural, que responde a una serie de instintos y sentimientos naturales de la naturaleza humana, la cual se encuentra regulada exclusivamente por el Derecho, con influencias profundas de otros sistemas reguladores de la conducta humana como la moral, la religión y la costumbre, las cuales influyen en el Derecho de Familias como en ningún otro. El Derecho de Familias está revestido a su vez del carácter del transpersonalismo, derivado a que en esta rama el Derecho protege el interés superior de la familia, por encima de los intereses exclusivos del investido; cuyo ejercicio de tal facultad poder deber, no queda al arbitrio del titular, sino que se convierte en un deber ético frente a las personas subordinadas, frente a la familia y frente al Estado. En el Derecho de Familias existe primacía de las relaciones personales sobre las patrimoniales, debido a que las relaciones patrimoniales sólo se conciben en este caso, como accesorias de los estados personales, de las relaciones personales e inseparables de ellas, porque las relaciones familiares de carácter patrimonial se establecen entre los miembros de la familia y no pueden producirse sino como efecto de la relación personal existente entre ellos. Pero una de las características fundamentales del Derecho de Familias, es que las normas del Derecho de Familias son de Orden Público; de manera que en estos casos el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra limitado, pues por regla general, las normas de Derecho de Familia son de estricto Orden Público, es decir, imperativas e inderogables por convenios particulares. Es la ley y no la voluntad individual la que regula la relación familiar, el alcance y contenido de los poderes familiares, la eficacia de la relación, los efectos patrimoniales de un estado. Aunado a ello los derechos derivados de la relación familiar son indisponibles e irrenunciables por regla general. Finalmente se observa en este Derecho una amplia intervención del Estado en la formación de las relaciones familiares, de manera que en el establecimiento de la relación jurídica familiar el Estado, a través del funcionario público competente, interviene en forma activa y determinante, de manera que además de la voluntad de las partes, para que nazca el vínculo entre ellos, se requiere, adicionalmente el pronunciamiento del funcionario. Dentro de las instituciones propias del Derecho de familias, se encuentra la institución de la guarda que deriva a su vez de la filiación, la cual constituye un régimen de protección de los menores y adolescentes cuyo contenido comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, para cuyo ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, por parte de sus padres y por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos, como bien lo establece el artículo 358 de la LOPNA. Evidentemente la guarda de los hijos en un estado ideal es ejercida conjuntamente por ambos progenitores que cohabiten y que conformen una unidad familiar al lado de sus hijos y de todo el entorno conformado por los demás familiares y amigos. No obstante ello, dada la realidad de que las relaciones personales entre adultos están expuestas a rupturas, el Estado ha sentido la necesidad de intervenir con el establecimiento de normas que interesan al Orden Público, a los fines de regular legalmente las situaciones elementales de realización de los diversos estados familiares relacionados con el cuidado, custodia y alimentación de los hijos, ante la evidencia de que frente a estas situaciones de conflictividad personal entre parejas, prevalece la emotividad del fracaso, cuyas posiciones por lo general se anteponen a los intereses mismos de los menores que se encuentren inmiscuidos y afectados con tales rupturas. De esta forma y partiendo de presunciones que derivan de la naturaleza del ser humano se ha establecido que los niños menores de siete años deben permanecer siempre con la madre, quien por instinto es la cuidadora natural de los hijos y a quien asiste el sentimiento maternal que deviene de llevarlos en su propio vientre durante el período de la gestación y formación de cada ser humano, dejándosele al padre, quien por naturaleza es el recolector y proveedor, la facultad en estos casos de participar en la formación y educación de los niños y de proveer conjuntamente con la madre la cobertura de todas las necesidades materiales que requieren estos menores hasta la edad en que se encuentren aptos para asumir su vida personal y de relación de manera independiente; y en algunos casos establece la Ley que se puede otorgar la guarda al padre cuando ello sea aconsejado por problemas de salud física o mental de la madre o cuando las condiciones así lo aconsejen previa la realización necesaria de estudios sociales e informes sicológicos y psiquiátricos que involucren al grupo familiar y a su entorno; en cuyos casos se debe contar con la opinión de los menores si ello es aconsejado por su edad y por su madurez emocional. En el caso bajo examen el procedimiento de guarda inicia por solicitud dirigida por el padre y la abuela paterna del menor Roger Mendoza por ante la Fiscalía del Ministerio Público, con el fin de obtener la guarda de su hijo, en cuenta de que desde el nacimiento de su hijo éste había permanecido bajo su cuidado, hasta que a la edad de cinco años su madre se lo llevó y lo colocó bajo el cuidado de una tía, oportunidad a partir de la cual el niño ha sido objeto de malos tratos y del abandono de su madre. Ante tal pedimento, la Fiscal solicitó la homologación de la guarda provisional fijada, la cual fue negada por la juez especializada quien procedió a darle entrada como una solicitud judicial de guarda, debido a que en la misma no aparece reflejado el parecer de la madre, auto en el cual se ordenó la comparecencia de las partes y la practica de las diligencias necesarias para la toma de una decisión. A los fines de determinar el estado emocional de los padres y las condiciones que observan sus distintos entornos de vida, se acordó la práctica de exploraciones psiquiátricas, psicológicas y de informes sociales, y la comparecencia del menor al tribunal para escuchar su parecer, actuaciones todas éstas que aparecen a los autos. Antes de entrar a la valoración de las pruebas de autos y conforme no existe regla legal o tarifada de valoración de los informes tanto sociales como psicológicos y psiquiátricos que la LOPNA ordena practicar como necesarios en estas materias, en consideración a la aplicación por expresa disposición de la propia LOPNA en materia probatoria, del sistema especializado previsto en el Código de Procedimiento Civil, los mimos deben ser valorados a través del sistema racional denominado de la sana crítica, el cual es definido como un sistema de valoración expresamente previsto en el artículo 507 del CPC, donde el juez no es libre de razonar a voluntad, sino siguiendo reglas lógicas y de experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual (“..a menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica..”), Y Así Se Establece. Por aplicación de los Principios Probatorios de la Comunidad de la Prueba y el de Adquisición Procesal, en consideración al derecho novedoso y fundamental acordado en esta materia a los menores y adolescente a opinar y a ser oídos consagrado por la LOPNA en el artículo 80, las resultas de los informes practicados por el equipo multidisciplinario de los tribunales especializados, que se aprecian de conformidad con las reglas de la sana crítica, como prueba informativa elaborada por personas especializadas en los informes que emiten, los cuales deben ser adminiculados a la opinión dada por el menor cuya guarda es objeto de discusión, y de ellos adquiere este juzgador superior la convicción que el interés superior del menor Roger Ildemar Mendoza Díaz se encuentra en su permanencia en el hogar paterno junto a su padre el ciudadano Roger Ildemaro Mendoza, a quien se le concede la guarda de este menor, aunado a la voluntad manifestada por el propio menor de querer vivir con su padre, razón por la cual debe ser necesariamente confirmada la decisión del A-quo, Y Así Se Decide. DECISIÓN Por virtud de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE GUARDA interpuesta por ROGER ILDEMARO MENDOZA Y MARITZA PASTORA PEREZ GUDIÑO en contra de YANETZY ELVIRA DIAZ MORENO, ya identificados. En consecuencia el padre del menor, ciudadano ROGER ILDEMARO MENDOZA, tendrá la GUARDA del menor ROGER ILDEMAR MENDOZA DÍAZ, con todos los atributos concernientes a los cuidados, vigilancia y orientación en la educación, dejándose a salvo el derecho de visitas que asiste en forma natural y legal a la madre a fin de consolidar el vínculo materno filial. SE DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN realizada por la parte demandada. QUEDA ASÍ CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, de fecha 24 de abril del 2003. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los nueve días del mes de Octubre de 2003. LA JUEZ TITULAR ABG. DELIA RAQUEL PÉREZ MARTÍN DE ANZOLA LA SECRETARIA ACC., MILANGELA COLMENAREZ DE ASUAJE Publicada hoy nueve (09) de octubre de 2003, siendo las 11:30 de la mañana. La Secretaria acc. Milangela Colmenárez de Asuaje.