TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL
PARTE RECURRENTE: JOHNNY GREGORIO NARVÁEZ TOVAR Y CARLOS ANDRÉS PÉREZ venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas identidad N° V-10.143.424 y 10.955.604, respectivamente abogados inscritos en el I.PS.A bajo los números: 65.392 y 69.957, con domicilio procesal establecido en la Oficina Contable Jurídica, Ceballos Peraza & Asociados, Calle 10 entre 7 y 8 de Quibor, Municipio Jiménez del Estado Lara
PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO JIMENEZ DEL ESTADO LARA a través de la Cámara Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO JIMENEZ DEL ESTADO LARA.
MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE NULIDAD.

JURIDICIDAD PREVIA
Las condiciones de recurribilidad de los actos administrativos, han sido estudiada por numerosos doctrinantes, así el Dr. Jesús González Pérez, tiene establecido en su “Derecho Procesal Administrativo Latinoamericano”, lo siguiente:
a) Requisitos procesales.-La delimitación de la jurisdicción contencioso administrativa o del orden jurisdiccional administrativos podrá hacerse en función de la administración pública autora del acto o de la naturaleza del acto. Salvo en un sistema que adoptara el principio de unidad de jurisdicción para juzgar a la administración pública -solo instaurado en Venezuela y no plenamente en Costa Rica-, la delimitación suele hacerse en función de la naturaleza del acto: solo son admisibles en un proceso administrativo las pretensiones deducidas en relación de actos sujetos al derecho administrativo.
Y no basta que la pretensión se manifieste en relación con un acto administrativo para que sea admisible -su delimitación se ha hecho al estudiar la jurisdicción-. Es necesario, además, que el acto llene una serie de requisitos. Si no se cumplieran estos requisitos la pretensión seria inadmisible.
En nuestros ordenamientos jurídicos se ha venido exigiendo que el acto, para que sea impugnable en el proceso administrativo, ha de ser definitivo y agotar la vía administrativa. Este requisito aún se mantiene en uno de los Códigos más recientes, el de la provincia argentina de Neuquen (art. 6°). DROMI, en la exposición de motivos del mismo, incluye entre los requisitos procesales, cuando es accionante el administrado, la ‘resolución expresa o tácita que agote la vía administrativa para ser decisión definitiva y que cause estado en los términos de la ley de procedimiento administrativo’
b) Acto definitivo.-I) La clasificación de los actos en función del procedimiento. Dentro de los distintos criterios de clasificación de los actos administrativos
“…a) Requisitos procesales.- La delimitación de la jurisdicción contencioso administrativa o del orden jurisdiccional administrativos podrá hacerse en función de la administración pública autora del acto o de la naturaleza del acto. Salvo en un sistema que adoptara el principio de unidad de jurisdicción para juzgar a la administración pública -solo instaurado en Venezuela y no plenamente en Costa Rica-, la delimitación suele hacerse en función de la naturaleza del acto: solo son admisibles en un proceso administrativo las pretensiones deducidas en relación de actos sujetos al derecho administrativo.
Y no basta que la pretensión se manifieste en relación con un acto administrativo para que sea admisible -su delimitación se ha hecho al estudiar la jurisdicción-. Es necesario, además, que el acto llene una serie de requisitos. Si no se cumplieran estos requisitos la pretensión seria inadmisible.
En nuestros ordenamientos jurídicos se ha venido exigiendo que el acto, para que sea impugnable en el proceso administrativo, ha de ser definitivo y agotar la vía administrativa. Este requisito aún se mantiene en uno de los Códigos más recientes, el de la provincia argentina de Neuquen (art. 6°). DROMI, en la exposición de motivos del mismo, incluye entre los requisitos procesales, cuando es accionante el administrado, la ‘resolución expresa o tácita que agote la vía administrativa para ser decisión definitiva y que cause estado en los términos de la ley de procedimiento administrativo’.
b) Acto definitivo.-I) La clasificación de los actos en función del procedimiento. Dentro de los distintos criterios de clasificación de los actos administrativos adquiere especial relevancia, a efectos procesales, el que descansa en el procedimiento. La función administrativa se cumple a través del cauce formal de un procedimiento, de una serie o sucesión de actos que culminan en aquel que implica manifestación plena de la función que se realiza. Es este el acto administrativo por antonomasia -el acto definitivo o resolución-, y, por tanto, el único que, en principio, es susceptible de impugnación procesal. Pero como pueden existir actos no definitivos susceptibles de impugnación procesal, es necesario hacer referencia a estos otros tipos de actos que son los de trámite y los de ejecución.
2) Actos definitivos. En principio, la pretensión procesal administrativa únicamente puede invocarse respecto de actos definitivos (arts. 84 y 135 del Código colombiano).
Son los que deciden el procedimiento administrativo, los que constituyen la manifestación final de la función administrativa. Así como en otros tipos de actos se dan los que no constituyen declaraciones de voluntad, sino de juicio, o conocimiento -Vg., entre los actos de trámite, los informes-, las resoluciones constituyen, por lo general, declaración de voluntad. Por eso no se consideran impugnables aquellos actos, como las consultas, en que la administración se limita a dar a conocer al administrado el criterio que sobré una cuestión tenga en un momento dado, salvo que supongan una interpretación del ordenamiento y aplicación a un caso concreto. Pero sí los actos separables de los contratos administrativos, como suele admitirse con generalidad, aunque no se aluda expresamente a ellos, como se alude en la mayor parte de los códigos procesales administrativos de las provincias argentinas.
No parece correcto definir el acto definitivo como el que resuelve la cuestión de fondo. Pues puede ser definitivo, poner fin al procedimiento, haberse realizado todos los trámites del mismo hasta la resolución, y en esta no pronunciarse sobre
la cuestión de fondo por estimarse que se ha omitido algún requisito procedimental -como no haberse acreditado la representación, falta de presentación de cualquier otro documento esencial y previo, etc.
El acto definitivo, el acto en el que la administración pronuncia su última palabra en un procedimiento es susceptible de impugnación procesal, cualquiera que fuese su contenido.
El art. 50, párrafo último del C. C. A. colombiano dice que ‘son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto…” (Negrillas del tribunal)

A lo establecido por el autor antes citado, se agrega lo dispuesto por nuestra Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuyo artículo 93 se puede leer lo siguiente:
…La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, estos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes. Los plazos para intentar los recursos contenciosos son los establecidos por las leyes correspondientes...
Tal acto además de ser definitivo, debe causar estado, es decir, no existir contra el mismo, recurso administrativo [obligatorio] que ejercer, sólo en tales casos será posible el ejercicio del recurso jurisdiccional, a menos que se trate de un casos de juridicidad previa, en el cual se ha admitido, por la inercia de la Administración al examinar el acto de primer grado, el análisis de éste en sede jurisdiccional, siendo la presente la explicación de alguna sentencia que admitiera el recurso jurisdiccional contra el acto de primer grado.
En el caso que nos ocupa, los recurrentes aducen impugnar el procedimiento de concurso y sus resultados, para luego en su petitum, solicitar en forma expresa así:
“…Que se declare la Nulidad Absoluta del Procedimiento y resultado del concurso para elegir los miembros del CPNAMJ, contenido en acto administrativo S/N ni fecha, publicado informal y posiblemente en fecha 05-04-2001 y ratificado en acto administrativo S/N de fecha 02/05/2001…”

Es importante destacar que los recurrentes dejaron sentado que impugnaron el acto original de designaciones mediante escrito recursivo que dio origen a la ratificación, no demandada, en consecuencia este juzgador, no puede entrar al análisis del acto administrativo de ratificación, por virtud de que hacerlo sería tanto como violentar el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que se aplica en esta materia.
No obstante los recurrentes alegaron la falta de publicación en la Gaceta Municipal de los nombramientos recaídos sobre los ganadores del concurso de los integrantes del Consejo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo Jiménez, lo que por ser un acto del Consejo de Derechos, debió publicarse para su validez, en aplicación del principio de paralelismo de formas, conforme pauta el artículo 133 de la Ley Orgánica de Protección de Niños y Adolescentes, en su último aparte al establecer:
…Las decisiones adoptadas por los Consejos de Derechos son actos administrativos y deberán ser divulgados en un medio oficial de publicidad. La condición de miembro de los Consejos de Derechos acarrea responsabilidad civil, penal y administrativa, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y en las demás Leyes de la República…
Sobre este punto de la impugnación de los recurrentes, no se refirió el acto de respuesta del Consejo Municipal de Derechos, cuyo texto parcial es el siguiente:
…Mediante la presente respondemos a su comunicación recibida en fecha 18 de abril del presente año, a tales efectos le indico en nombre del Consejo Municipal de Derecho, del Niño y Adolescente lo siguiente: Las pautas para la elección de los miembros del Consejo de facción por error involuntario de este Consejo fueron en principio dictadas por Comisión Electoral nombrada a los efectos de la integración por parte del Foro Propio al Consejo Municipal de derecho del Niño y del Adolescente del Municipio, para lo cual no tenía competencia, por lo que en atención a lo establecido artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y estando en tiempo útil pues la evaluación no se había iniciado nuevamente las pautas para este fueron dictadas por este Consejo Municipal de Derecho del Niño y Adolescente-del Municipio Jiménez mediante Resolución N° 002 de fecha 22 de enero del 2001, plenamente acorde con lo pautado en los artículos 163 de la Ley Orgánica de Protección de Niños y Adolescentes (en lo adelante LOPNA), y 22 de la Ordenanza sobre Protección del niño y del Adolescente…

Como puede observarse el referido Consejo de Derechos, admite que en principio, las normas sobre elección fueron dictadas por la Comisión Electoral y no por ellos, siendo esto una irregularidad, por incompetencia de tal órgano y dado que los vicios de nulidad absoluta, como es el antes referido, previsto en el numeral 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es convalidadle, dado que sobre lo nulo, nada bueno puede erigirse, como establecía la extinta Corte Federal y de Casación, resulta evidente, que lo procedente era recomenzar el proceso y, si a tal vicio le agregamos, lo expuesto por los recurrentes, en sus informes, en el sentido de:

“… Ahora bien, al revisar detenidamente las tres (03) piezas de cuaderno separado relacionadas con los antecedentes administrativos, en primer lugar se puede observar que no consta en ninguna de ellas, acta ó escrito personal alguno por el que los ciudadanos Cármen Vegas de García, miembro principal del CMDNAMJ y madre del aspirante para el momento (Hoy Consejero de Protección), Ricardo García Vegas, así como el Ciudadano Nildo Echegaray miembro suplente del CMDNAMJ y tío de la aspirante Virginia Linarez, hayan presentado tal escrito haciendolo en forma pública, e inhibiendose totalmente de participar y decidir en este proceso de selección, con su voz y con su voto aunque fuere indirectamente.
Esta última coletilla (Indirectamente) se introduce por cuanto se desprende de los folios 63 del cuaderno separado N° 1, y 27 del cuaderno principal de demanda, dónde subrayan que la Consejero Principal Carmen Vegas de García se inhibió "de participar y evaluar cuando correspondía a su pariente", estando esta frase en negrita, siendo que, si evaluó y decidió (según ellos). a los demás participantes, en nada más y nada menos que en un cincuenta por ciento (50%) del valor integral de las pruebas, esto es la entrevista personal y la evaluación curricular. Esto constata dos cosas: 1-El reconocimiento expreso que hacen los miembros del CMDNAMJ, de los vínculos de parentesco denunciados. 2-La participación activa en todas las etapas y formas del concursó impugnado, que tuvieron la ciudadana Carmen Vegas de García y Nildo Echegaray, favoreciendo a su hijo y sobrina respectivamente, sino directamente votando en sus casos, por lo menos desfavoreciendo a los otros participantes, por el interés claro que ellos tenían en sus pupilos, que en el caso Ricardo García Vegas, resultó favorecido en forma manifiesta…”. (Sic)

Esta observación, aunada a la anterior evidencia que por lo menos conoció de un procedimiento una persona que debía haberse inhibido y que como señala García De Enterría al no existir encuadramiento de esta causal dentro de las causales de nulidad, debe recurrirse a la incompetencia, que es el primero de todos los vicios del Contencioso Administrativo y frecuentemente el más grave. En efecto, resulta evidente que al actuar en un procedimiento que según la respuesta que dieron a los recurrentes, califican de único, es decir, de un solo proceso, el mismo está infirmado de incompetencia por estar demostrado el vicio de interés manifiesto que tenía el jurado o al menos dos de ellos en las resultas del concurso en cuestión, por lo que esta sola observación implica que el proceso e nombramiento de Consejeros de protección en el Municipio Jiménez debe anularse por estar infirmado de la nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.
En sentencia de fecha 09 12 85, de la CSJ SPA ACC Magistrado Ponente: Aníbal Rueda RDP, N° 25, enero marzo 1986, pp. 108, se estableció lo siguiente:

“…La Corte señala los principios jurisprudenciales en materia de incompetencia de funcionario en todo lo relacionado al binomio fisco-contribuyente en su fase administrativa o en la contencioso tributaria.
La controversia, por efecto de la sentencia recurrida, se circunscribe a determinar, si existe o no falta de competencia del funcionario que emite y autoriza con su firma las planillas impugnadas, y si el alegato de incompetencia es extemporáneo por no haber sido opuesto en el escrito recursorio.
Para resolver la controversia planteada, la Corte observa:
La materia de incompetencia del funcionario en todo lo que se relaciona con el binomio fisco contribuyente, ya sea en su fase puramente administrativa o en la contencioso tributaria, ha sido objeto de numerosas sentencias tanto en los tribunales especiales de instancia, como en esta Sala Político Administrativa. De esa jurisprudencia han quedado asentados los siguientes principios:
1. Cuando un particular alega la incompetencia del funcionario, se invierte la carga de la prueba, y es entonces a la Administración Fiscal a quien le corresponde probar la competencia.
2. El juez debe conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada, ya que si encuentra que ésta existe, es ocioso entrar a conocer los demás alegatos de fondo.
3. Se puede alegar la incompetencia, por ser de orden público, en cualquier estado y grado de la causa, inclusive en alzada, y el juez no puede ignorarla aun cuando no haya sido ni siquiera invocada por el interesado en el curso del proceso.
4. La incompetencia por la materia que configura la extralimitación de atribuciones, vicia el acto de nulidad absoluta, lo que determina la imposibilidad de subsanar el acto o su convalidación, pues tiene efectos erga omnes, ex tunc y ex nunc, para el pasado y para el futuro, como si el acto nunca hubiera tenido existencia, y la posibilidad para el juez de pronunciar dicha nulidad absoluta, aun de oficio.
Aplicando los principios precedentemente señalados al caso de autos, esta Sala Accidental estima:
5. Que si bien es cierto que la contribuyente "Cervecería de Oriente, C.A.", no alegó el vicio de incompetencia en el momento de la interposición de los escritos recursorios, tal alegato puede ser opuesto en cualquier estado y grado de la causa, inclusive por vía de excepción y, como tal, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez. Además, el alegato de incompetencia fue formulado en la oportunidad de Informes ante el Tribunal de Primera Instancia, y es criterio de la Sala natural, que alegada por primera vez la incompetencia en la formalización de la apelación no es extemporánea, con mayor razón no lo es el caso de autos, y así se declara.

Conforme fue citado en la sentencia anterior, al entrar a conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada y encontrando fundada ésta por las razones arriba expuestas “...es ocioso entrar a conocer los demás alegatos de fondo...” y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso interpuesto los ciudadanos JOHNNY GREGORIO NARVÁEZ TOVAR Y CARLOS ANDRÉS PÉREZ venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas identidad N° V-10.143.424 y 10.955.604, respectivamente abogados inscritos en el I.PS.A bajo los números: 65.392 y 69.957, con domicilio procesal establecido en la Oficina Contable Jurídica, Ceballos Peraza & Asociados, Calle 10 entre 7 y 8 de Quibor, Municipio Jiménez del Estado Lara, contra el MUNICIPIO JIMENEZ DEL ESTADO LARA Y EL CONSEJO DE DERECHOS SOBRE NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO JIMENEZ DEL ESTADO LARA.
Por vía de consecuencia y de conformidad con el artículo 131 del acto y el proceso recurridos, este Tribunal ORDENA se nombre un jurado Ad hoc distinto a los actuales miembros del Consejo de Derechos del Municipio Jiménez para que se efectúe nuevamente el concurso de los Consejeros de Protección del Municipio Jiménez de esta Circunscripción Judicial, otorgándoles un plazo de treinta (30) días hábiles para dicha convocatoria al concurso, una vez firme la presente sentencia, la cual tendrá efectos hacia el futuro, de forma tal que los Consejeros que vienen desempeñando sus cargos, continuarán el ejercicio del mismo hasta tanto sean conocidos los resultados del concurso que aquí se ordena rehacer y así se decide.
Por haber salido el presente fallo fuera de lapso se ordena la notificación de la presente, a las partes de conformidad con lo previsto por los artículo 251, 233 y 14 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y, vencido el lapso acordado de ocho días hábiles más un día como término de distancia al igual que diez días hábiles, que se acuerdan conforme al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y, después de constar en autos dichas notificaciones, comenzará a correr el lapso de apelación correspondiente.
Publíquese, regístrese, déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil tres. Años: 193º y 144º.
El Juez,

Dr. Horacio Jesús González Hernández
La Secretaria

Abogada Lisbeth Vásquez González
Se publicó en su fecha a las 10 a.m.
La Secretaria