REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL
PARTE RECURRENTE: REGULO ALBERTO YEPEZ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 2.030.505, con domicilio procesal en la calle 26 entre 16 y 17, Torre Ejecutiva, piso 3, oficina 34, de Barquisimeto Estado Lara.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: MARIANELA MALUFF y JORGE LUIS MEZA, abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.362 y 30.861, respectivamente.
PARTE RECURRIDA: MINISTERIO DE INFRAESTRUCTUTRA, por intermedio del CENTRO REGIONAL DE COORDINACIÓN DEL MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA EN EL ESTADO LARA.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: CLAUDIA MALENA TIRADO MUDARRA, GABRIELA OLGA MONTES PIZARRO, y ÁNGEL BARÓ NAVARRO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.516, 48.853, y 94.054 respectivamente, en su condición de apoderadas judiciales de la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.
MOTIVO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL MINISTERIO DE INFRAESTRUCTUTRA.

Visto que el presente Recurso fue admitido, sustanciado y consecuencialmente debe ser sentenciado de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el presente fallo será dictado sin narrativa, en consecuencia este Juzgador en la oportunidad legal para dictar sentencia pasa a hacerlo en los siguiente términos:

En fecha 21/10/2003, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“En día veintiuno (21) de octubre del año dos mil tres, siendo las once de la mañana (11:00 a.m), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de estatuto de la Función Pública, en el expediente Nro. 7420, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO LARA, se deja constancia de que compareció la abogado en ejercicio MARIANELLA MALUF, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 35.362, respectivamente, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente REGULO ALBERTO YEPEZ R.; asimismo se dejan constancia de que compareció el ciudadano ÁNGEL BARÓ NAVARRO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 94.054, con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, quien consigna en este acto copias certificadas del poder que le fuese sustituido por las abogadas CLAUDIA TIRADO y GABRIELA MONTES. Este Tribunal pasa a declarar los términos en que ha quedado trabada la litis: 1) La parte recurrente alega la nulidad de la resolución Nro. 00000025, de fecha 25/09/2002, emanada del Ministerio de Infraestructura (MINFRA) suscrita por el Ministro GD. (Ej) Ismael Eliécer Hurtado Soucre y, sobre dicha resolución invoca violación al debido proceso, y violaciones al derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, que encuadran dentro de los artículos 19.1 y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 2) Por su parte el representante de la Procuraduría General de la República acepta el hecho que se hizo un expediente administrativo en contra del querellante y controvierte los hechos narrados por el actor en su querella, por tal razón solicita al Tribunal desestime la querella propuesta. Las partes no solicitaron la apertura de lapso probatorio, en consecuencia este tribunal fijará por auto separado la oportunidad para efectuar la audiencia definitiva. Es todo se leyó y conforme firman…”

Posteriormente, y una vez establecido los términos en que ha quedado trabada la litis, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva en fecha 30/10/2003, y al respecto señaló:

“En día treinta (30) de octubre del año dos mil tres, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con el articulo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el expediente Nro. 7420, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO LARA, se deja constancia de que compareció la abogada en ejercicio MARIANELA MALUFF, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 35.362, en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente ciudadano REGULO ALBERTO YEPEZ RODRIGUEZ, quien consignó en este acto escrito en tres (03) folios útiles; asimismo se deja constancia de que compareció la ciudadana GABRIELA MONTES PIZARRO, abogado en ejercicio, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 48.853, con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Este Tribunal declara CON LUGAR el presente recurso, de conformidad con el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios y fija un lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para el dictado del correspondiente fallo, y así se decide…”

Ahora bien, en sentencia dictada por la Sala de Casación Social (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19/06/2000 se estableció lo siguiente:

“…JUBILACIÓN: IRRENUNCIABILIDAD Y PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN:
La jubilación como institución, derivó de una necesidad que aún es actual, el hombre desde finales del siglo XIX, coadyuvado por la ciencia, ha mejorado su calidad de vida, lo que se ha visto reflejado en un aumento progresivo de su expectativa de vivir, por lo que puede decirse que la población está envejeciendo. Tal circunstancia hizo nacer asociaciones fraternales o benévolas que tuvieron como objeto prestar ayuda a los mas necesitados, mutualidades, montepíos, que luego se fueron transformando en sindicatos y aseguradoras. Es así como en muchos países la jubilación como beneficio tuvo su génesis en las convenciones colectivas de trabajo, al principio por razones filantrópicas y últimamente reconocida como un derecho, de allí que las partes tengan la necesidad de negociar y plasmar por escrito lo referido a sus requisitos, condiciones, modalidades de ejecución y financiamiento.
Se está ante una institución que tiene por objeto proporcionar a los trabajadores, durante su vejez (o incapacidad), un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia. La mayor parte de la normativa y planes de jubilación exigen a los aspirantes llegar a determinada edad, calificada como la normal para el retiro; haber prestado servicios durante un número especifico de años, o su incapacidad permanente y total.
“El derecho del trabajo no puede contentarse con ofrecer al hombre una existencia digna en tanto pueda trabajar, para olvidarse después; esta actitud era propia del derecho civil, cuando el trabajo era estimado una mercancía intercambiable por dinero; el derecho del trabajo requiere resolver integralmente el problema humano, exige del hombre una labor útil y honesta y, a cambio de ella, le ofrece la seguridad de su presente y futuro. El derecho del trabajo tiene hoy un fundamento nuevo: El trabajo es un deber social, pero es fuente del derecho humano y éste consiste, en primer término, en el derecho a la existencia; por eso el derecho del trabajo tiene que asegurar la existencia del hombre, en el presente y en el futuro” (Mario de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, pág. 183)…”

Llegado el momento de decidir y, una vez constatada en la audiencia definitiva a través de interrogatorio realizado al recurrente la edad y los años de servicio, que a decir del recurrente son veintinueve años y ocho meses, equivalentes a treinta años, quien además aduce en su escrito haber solicitado tal derecho, alegatos estos que no fueron contradichos por la representación de la Procuraduría General de la República, este Juzgador reitera que conforme pauta el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, todavía en vigencia, que a la letra dice “…El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”, es decir, que no es posible retirar a un funcionario, que haya cumplido con el tiempo de jubilación, tal como en el caso de autos; lo que se infiere igualmente del artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (LERJP), y así se decide.

Dicho lo anterior este Juzgador tal y como se dejó establecido en la audiencia definitiva, debe declarar CON LUGAR el presente recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano REGULO ALBERTO YEPEZ RODRIGUEZ, y como consecuencia se le ordena al MINISTERIO DE INFRAESTRUCTUTRA, reincorpore al recurrente ciudadano REGULO ALBERTO YEPEZ RODRIGUEZ, a su cargo de INGENIERO CIVIL JEFE III que venía desempeñando en el Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Lara, u otro de igual o superior jerarquía, ordenándole igualmente se le cancele al recurrente a titulo de indemnización de conformidad con lo previsto por el articulo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión para lo cual, este juzgador ordena, que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso administrativo por reenvío expreso del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Ello así debe dejarse establecido de modo preciso cuales son los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.
En tal tesitura esta demostrado en autos que el recurrente REGULO ALBERTO YEPEZ RODRIGUEZ, dejó de prestar sus servicios en fecha 25/11/2002, por lo que desde dicha fecha hasta tanto quede firme el presente fallo, debe entenderse la existencia del perjuicio, el cual deberá ser estimado de conformidad con los salarios normales, más no integrales dejados de percibir con los aumentos que haya tenido el cargo por él ejercido y, en el supuesto de que el desapareciera, se le pagaran los salarios que devenguen el cargo que ejerzan la persona que tenga las mismas funciones que ejercía el recurrente como INGENIERO CIVIL JEFE III, calculando aparte los intereses moratorios computados a la misma rata que se establece para la antigüedad y, sobre estos parámetros exclusivamente, deberán regirse los expertos, hasta la fecha antes mencionada, luego de la cual si no hubiere cumplimiento, se seguirán generando los intereses moratorios a la rata antes mencionada.
En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, este Tribunal parte de la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional, y así se decide.
En efecto, cuando le corresponde al Juez fijar el monto de una indemnización, debe aplicar los parámetros pautados por los artículos 1.185 y siguientes del Código Civil e igualmente, debe atender a los principios de Derecho Procesal, en el sentido que las sentencias no pueden ser condicionales, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, quedando infirmados de nulidad por dicha falta, los fallos en los cuales se incurra en tal vicio, entendiendo por condición, el acontecimiento futuro e incierto -dies incertus et incertus quando- del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación.
Lo anterior se trae a colación, en virtud de que las sentencias en materia funcionarial, se dictan en forma condicional, al ordenar que el pago se haga cuando se efectúe la incorporación efectiva del empleado y, como quiera que la incorporación efectiva al cargo es un hecho futuro y objetivamente incierto, se está en presencia de una condición que depende de la sola voluntad del obligado, es decir de la Administración, convirtiéndose así en condición puramente potestativa, lo que de conformidad con el artículo 1202 del código Civil, la hace nula. Debe hacerse notar igualmente, que cuando los tribunales contenciosos administrativos ordenamos la reincorporación inmediata a un cargo o a otro de similar o superior jerarquía, estamos ordenando una obligación de hacer por parte de la Administración, pero para el supuesto de incumplimiento de la misma no se puede aplicar lo previsto en el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, el cual pauta:

“Si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer, el juez podrá autorizar al acreedor a solicitud de éste, para hacer ejecutar el mismo la obligación o para destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer a costa del deudor.
En caso de que el acreedor no formulare tal solicitud, o de que la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el crédito en una cantidad de dinero, y luego se procederá como se establece en el artículo 527.”

Decimos que no se puede aplicar la conversión de una obligación de hacer en una obligación de dar en materia funcionarial, por cuanto ello desvirtuaría la protección absoluta que los regímenes funcionariales han querido otorgar a los funcionarios públicos, en consecuencia la presente decisión se dicta en forma asertiva y no condicional y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso intentado por REGULO ALBERTO YEPEZ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 2.030.505, con domicilio procesal en la calle 26 entre 16 y 17, Torre Ejecutiva, piso 3, oficina 34, de Barquisimeto Estado Lara, por intermedio de sus apoderados judiciales ciudadanos MARIANELA MALUFF y JORGE LUIS MEZA, abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.362 y 30.861, respectivamente, en contra del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTUTRA, por intermedio del CENTRO REGIONAL DE COORDINACIÓN DEL MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA EN EL ESTADO LARA, representado por CLAUDIA MALENA TIRADO MUDARRA, GABRIELA OLGA MONTES PIZARRO, y ÁNGEL BARÓ NAVARRO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.516, 48.853, y 94.054 respectivamente, en su condición de apoderadas judiciales de la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, y como consecuencia se le ordena al MINISTERIO DE INFRAESTRUCTUTRA, reincorpore al recurrente ciudadano REGULO ALBERTO YEPEZ RODRIGUEZ, a su cargo de INGENIERO CIVIL JEFE III que venía desempeñando en el Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Lara, u otro de igual o superior jerarquía, ordenándole igualmente se le cancele al recurrente a titulo de indemnización de conformidad con lo previsto por el articulo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión para lo cual, este juzgador ordena, que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso administrativo por reenvío expreso del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, este Tribunal parte de la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional.
Publíquese, regístrese, déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil tres (2003). Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Juez,

Dr. Horacio González Hernández.
La Secretaria,

Abog. Lisbeth Vásquez González.
Publicada en su fecha a las 12:30 m.
La Secretaria,