TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE MARCIAL
Caracas, diez de marzo de dos mil tres.
192° y 144°
Magistrado Ponente: CN. Orlando Pulido Paredes

Causa Nº 189-03

El once de febrero del año dos mil tres, subieron las presentes actuaciones a esta Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela contentivo de el Recurso de Apelación interpuesto por el Capitán (EJ) ALBERTO JOSÉ DOS SANTOS GONZÁLEZ, Fiscal Militar Tercero ante el Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Maracaibo de fecha cinco de diciembre del año dos mil dos, en la causa seguida al Sargento Técnico de Primera (EJ) JOSÉ GREGORIO ALEN FLORES, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.188.333, por la presunta comisión del Delito Militar de DESERCIÓN, tipificado en el Artículo 523, en concordancia con los Artículos 124, Ordinal 1º, 527 Ordinal 1º y 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, mediante la cual el referido Juzgado declaró con lugar la excepción opuesta por la Defensa Doctora NELLY DEL CARMEN NÚÑEZ CAÑIZALES, prevista en el Artículo 28 Numeral 4º literal i del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ordenó el SOBRESEIMIENTO de la causa.

El catorce de febrero de dos mil tres, se declaró admisible el Recurso de Apelación.

En consecuencia, este Alto Tribunal antes de decidir pasa a analizar los siguientes antecedentes:

P R I M E R O
DE LA DECISIÓN APELADA

“En este estado el Juez Militar pasa a resolver de la siguiente manera: “Opone la Defensa la Excepción contenida en el artículo 28 numeral 4to. Literal i del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con Falta de requisitos formales para intentar la acción fiscal”. Fundamenta la citada interposición la defensa, en que el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía adolece de los elementos de convicción necesarios señalados en el Artículo 326 ordinal 2,3,4,5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal. En este aspecto este Juzgado Militar ante decidir (sic) observa: El escrito objeto del análisis de la defensa y en este acto de este despacho deben llenar, como en efecto menciona la defensa, los requisitos señalados expresamente en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a este punto no le está dado a este Juzgado, en esta etapa del proceso determinar el contenido y fondo de los medios probatorios aportados por la fiscalía para determinar la presunta comisión de un ilícito penal. En efecto el artículo 330 señala: “Decisión, Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según correspondan: 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” De igual manera, el artículo 329 señala: “Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en las cuales las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. ...En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.” En este sentido considera este Juzgado Militar que las pruebas ofrecidas por la fiscalía militar son legales, obtenidas lícitamente y suficientes por si mismas. En consecuencia es criterio de este Tribunal Militar que el escrito de acusación presentado por la vindicta pública militar llena los extremos exigidos en el artículo 326 numerales 2do., 3ro y 5to. Todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. En relación a la violación denunciada por la defensa en su escrito de descargo del numeral 4 del artículo 326 del Código citado este despacho hace una especial consideración. En el escrito de acusación presentado comporta una relación penal, compuesta por un sujeto activo, uno pasivo, una conducta atípica y una consecuencia jurídica o penalidad. La conducta atípica debe siempre encuadrar en el tipo delictual, sin fracturas o espacios que pudieran dar sensación de inocuidad de la conducta presuntamente delictual. Es por todos sabido que la norma esta compuesta por un sujeto de hecho y una consecuencia jurídica. En el Derecho Penal, regido por el principio de la legalidad de los delitos y las penas, es preciso, para que pueda existir delito, que previamente a la acción y omisión del hombre, esa conducta haya sido reconocida como criminosa y que, igualmente, de manera previa se haya tarifado la sanción a que se hace acreedor el responsable de esa conducta. Estamos en presencia de lo que nuestro derecho se conoce como el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, según el cual la única fuente de los delitos y las penas es una ley que dicte el Poder Legislativo Nacional. En este sentido nuestra legislación recoge el principio contenido en clásico apotegma NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE (SIC) y que tanto el Código Orgánico de Justicia Militar como el Código Penal lo reconocen cuando expresan: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente (Artículo 1 del Código Penal) y “Nadie puede ser enjuiciado militarmente sino por hechos calificados y penados por este Código” (Artículo 6 del Código Orgánico de Justicia Militar). Esta generalmente Admite (sic) que estos principios se consideran básicos para el estado de derecho. El delito imputado por la Fiscalía Militar esta referido a la presunta comisión del Delito Militar de Deserción, cuyo Tipo se encuentra en lo expresado en el Artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar. Así mismo, se establecen las penas solo para la oficialidad, tropa y marinería en los artículos 524 y 528 ibidem respectivamente. No establece nuestro Código Castrense la posibilidad de enjuiciar a esta categoría de militares por este delito, siendo prohibitivo aplicar la analogía paridad como se comentó anteriormente. Por tales razonamiento (sic) no queda mas que declarar con lugar la excepción opuesta por la Defensa en su oportunidad legal contenida en el artículo 28 numeral 4to literal i del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia ordenar el SOBRESEIMIENTO de la presente causa de acuerdo con lo señalado en el artículo 33 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara”....

S E G U N D O
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El Fiscal Militar Tercero de la jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, entre otras razones alegó:

“....El 05 de diciembre de 2002, ese tribunal castrense finalizada la respectiva audiencia preliminar dictó el siguiente pronunciamiento: “....(omissis).... El delito imputado por la Fiscalía Militar esta referido a la presunta comisión del Delito Militar de Deserción, cuyo Tipo se encuentra en lo expresado en el artículo523 del Código Orgánico de Justicia Militar. Así mismo, se establecen las penas solo para la oficialidad, tropa y marinería en los artículos 524 y 528 ibidem respectivamente. No establece nuestro Código Castrense la posibilidad de enjuiciar a esta categoría de militares por este delito, siendo prohibitivo aplicar la analogía paridad como se comentó anteriormente. Por tales razonamientos no queda mas que declara (sic) con lugar la excepción opuesta por la Defensa en su oportunidad legal contenida en el artículo 28 numeral 4to. literal i del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia ordenar el SOBRESEIMIENTO de la presente causa de acuerdo con lo señalado en el artículo 33 numeral (sic)...... En ese sentido, el artículo 211 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales específicamente de manera clara y precisa, sin ningún tipo de duda, la clasificación del ámbito castrense, entendiéndose que ese conglomerado de uniformados son los que conforman parte de la institución armada, y por ende sujeto de responsabilidades diversas.... “Artículo 211. El personal militar se clasifica en Oficiales, Sub-Oficiales Profesionales de Carrera, Tropa Profesional, Alistados y Aspirantes a Oficiales, a Sub-Oficiales Profesionales de Carrera y a Tropa Profesional. Todos están obligados a desempeñar las funciones para las cuales se nombren, no pudiendo renunciar ni excusarse de servir en un empleo sino los casos excepcionales previstos en las Leyes y Reglamentos” (énfasis y subrayado propio).... Así las cosas, tenemos que cuando se habla del delito militar de deserción abarca todo el personal que forma parte de la Fuerza Armada Nacional, y todo aquel a que se refiere el artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar.... Por otro lado, el artículo 124 en su ordinal 1º ejusdem, dispone:....”Artículo 124. Están en todo tiempo sometidos a la jurisdicción militar: 1. Los oficiales, especialistas, individuos de tropa o de marinería, sea cual fuere su jerarquía, y la situación en que se encuentren” (énfasis y subrayado propio)..... Es de todos sabidos, que los aspirantes a Sub-Oficiales Profesionales de Carrera durante sus estudios de pre-grado son preparados para los diferentes servicios que puedan desempeñar dentro de la Fuerza Armada Nacional, y en ese sentido al culminar sus estudios y obtener el grado de SARGENTO TÉCNICO DE TERCERA o MAESTRE DE TERCERA egresan como especialista en diferentes áreas como son: Comunicación, transporte, armamento, intendencia, contabilidad, etc., siendo esto público y notorio no admitiendo pruebas en contrario, por lo tanto su especialidad en sus respectivas áreas no esta en duda, aparte que se encuentran sujetos a las leyes y reglamentos militares......El diccionario de la Real Academia Española, en su 22ª Edición, Tomo 5, pág. 660, explica el significado de la palabra especialistas: “Especialistas. Que cultiva o practica una rama determinada de un arte o una ciencia”... En esta secuencia, el mismo texto señala que se refiera la palabra especialidad: “Especialidad. Del latín specialitas, atis. Cualidad de Especial // 3. Rama de una ciencia, arte o actividad, cuyo objeto es una parte limitada de ellas, sobre la cual poseen saberes o habilidades muy precisas quienes la cultivan”..... El Código Orgánico de Justicia Militar, en su artículo 523 establece:... “Artículo 523. Comete delito de deserción el militar que se separe ilegalmente del servicio activo; y para su determinación será suficiente que de los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito” (énfasis y subrayado propio)..... Ahora bien, el sujeto activo en el citado articulado viene siendo todos los militares que se encuentran sujetos a los pilares fundamentales bajo los cuales se rige la institución castrense como son la obediencia, la disciplina y la subordinación, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo hincapié en que el artículo en referencia habla en forma genérica y no especifica cuando habla del militar no existiendo entonces ningún privilegio en su aplicación..... En conclusión, la conducta antijurídica desplegada por el mencionado Sub-Oficial Profesional de Carrera se encuadra dentro de los supuestos del artículo 523 en concordancia con los artículos 124 ordinal 1º, 527 ordinal 1º y 528 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, partiendo del principio conocido que en caso de duda la pena aplicable es la que más favorezca al reo.....”

T E R C E R O
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha dieciséis de enero de dos mil tres, la Defensora Primera de Procesados Militares de Maracaibo, en su carácter de Defensora del ciudadano Sargento Técnico de Primera (EJ) JOSE GREGORIO ALEN FLORES, solicitó se confirme la decisión dictada el cinco de diciembre de dos mil dos, por existir un vacío legal de la norma que no puede subsanarse por interpretación analógica, por cuanto ella entraría en colisión con el principio de legalidad, el cual supone que los componentes punibles sean concebidos en forma precisa y lo contrario conduciría a una aplicación analógica in malam partem.

C U A R T O
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el presente caso de conformidad a lo expresado en la admisión de este recurso, el Fiscal Militar Tercero de la jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, apela del sobreseimiento decretado por el Tribunal de Control, al declarar con lugar la excepción prevista en el Artículo 28 numeral 4 literal i.

Dejando sentado lo anterior observa esta Corte de Apelaciones, que la decisión a revisar emanada del Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, en la que declaró CON LUGAR la excepción prevista en el Artículo 28, numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por la defensa, es una decisión dictada por un Juzgado en funciones de control, en la que por falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal, decretó el Sobreseimiento de la causa conforme a lo previsto en el Artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando como fundamento de su decisión lo siguiente:

.....” En relación a la violación denunciada por la defensa en su escrito de descargo del numeral 4 del artículo 326 del Código citado este despacho hace una especial consideración. En el escrito de acusación presentado comporta una relación penal, compuesta por un sujeto activo, uno pasivo, una conducta atípica y una consecuencia jurídica o penalidad. La conducta atípica debe siempre encuadrar en el tipo delictual, sin fracturas o espacios que pudieran dar sensación de inocuidad de la conducta presuntamente delictual. Es por todos sabido que la norma esta compuesta por un sujeto de hecho y una consecuencia jurídica. En el Derecho Penal, regido por el principio de la legalidad de los delitos y las penas, es preciso, para que pueda existir delito, que previamente a la acción y omisión del hombre, esa conducta haya sido reconocida como criminosa y que, igualmente, de manera previa se haya tarifado la sanción a que se hace acreedor el responsable de esa conducta. Estamos en presencia de lo que nuestro derecho se conoce como el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, según el cual la única fuente de los delitos y las penas es una ley que dicte el Poder Legislativo Nacional. En este sentido nuestra legislación recoge el principio contenido en clásico apotegma NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE (SIC) y que tanto el Código Orgánico de Justicia Militar como el Código Penal lo reconocen cuando expresan: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente (Artículo 1 del Código Penal) y “Nadie puede ser enjuiciado militarmente sino por hechos calificados y penados por este Código” (Artículo 6 del Código Orgánico de Justicia Militar). Esta generalmente Admite (sic) que estos principios se consideran básicos para el estado de derecho. El delito imputado por la Fiscalía Militar esta referido a la presunta comisión del Delito Militar de Deserción, cuyo Tipo se encuentra en lo expresado en el Artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar. Así mismo, se establecen las penas solo para la oficialidad, tropa y marinería en los artículos 524 y 528 ibídem respectivamente. No establece nuestro Código Castrense la posibilidad de enjuiciar a esta categoría de militares por este delito, siendo prohibitivo aplicar la analogía paridad como se comentó anteriormente. Por tales razonamiento (sic) no queda mas que declarar con lugar la excepción opuesta por la Defensa en su oportunidad legal contenida en el artículo 28 numeral 4to literal i del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia ordenar el SOBRESEIMIENTO de la presente causa de acuerdo con lo señalado en el artículo 33 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara”....

Se observa que el Juez de Control fue enfático en un principio de no analizar cuestiones propias del Juicio Oral, cuando al precisar los elementos de la acusación, dio por cumplidos los ordinales 2do. 3ero. Y 5to del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante al estudiar el numeral 4 del anterior señalado artículo se apartó de ese sentido, entrando en consideraciones más profundas que las que deben observarse en esta etapa del proceso, donde bien puede cumplirse este requisito con una calificación jurídica suficiente que involucre el hecho que se atribuye.

Esta circunstancia hizo que el Juez de Control actuara precipitadamente, al haber ido más allá de sus facultades, pues su razonamiento en cuanto a esta etapa del proceso para declarar con lugar la excepción opuesta, corresponde a un pronunciamiento de fondo propio del juicio oral, siendo que el objetivo central de esa Audiencia Preliminar, era pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación y sobre la procedencia de las incidencias que hayan sido planteadas.

Por otra parte, de haberse ajustado su decisión al dispositivo legal previsto en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, no se hubiera planteado esta situación confusa como la que tenemos en el presente caso, declarando sobre elementos de fondos, un sobreseimiento no congruente con las disposiciones alegadas y pedidas en la excepción planteada.

Lo anterior nos lleva, a concluir que lo procedente es anular el pronunciamiento cursante a los autos, a efecto de que se produzca nuevamente una audiencia preliminar en la cual el Tribunal de Control, se ciña a lo previsto en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de sus parámetros legales.

En consecuencia, sobre la base de los antes expuesto y en busca de una correcta administración de justicia y considerando que no existe otra forma de reparar la situación jurídico procesal penal señalada anteriormente, considera este Alto Tribunal Militar de conformidad a lo previsto en los Artículos 190, 192 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la nulidad parcial de la Audiencia Preliminar, celebrada el cinco de diciembre del año dos mil dos, y en consecuencia revocar el sobreseimiento acordado al Sargento Técnico de Primera (EJ) JOSE GREGORIO ALEN FLORES, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.188.333 por la presunta comisión del Delito Militar de Deserción, tipificado en el Artículo 523, en concordancia con los Artículos 124, Ordinal 1º, 527 ordinal 1º y 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, y se ordena al Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, por cuanto emitió un pronunciamiento de fondo, remitir la presente causa a otro Juez de Control del mismo Circuito Judicial de Maracaibo, a los fines de celebrar la audiencia preliminar respectiva, debiendo seguir el procedimiento consagrado en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Alto Tribunal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Capitán (EJ) ALBERTO JOSE DOS SANTOS GONZÁLEZ, Fiscal Militar Tercero de la jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, en contra del Sobreseimiento decretado el cinco de diciembre de dos mil dos, por el Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, en la causa seguida el Sargento Técnico de Primera (EJ) JOSE GREGORIO ALEN FLORES, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.188.333, por el delito militar de DESERCIÓN, previsto en el Artículo 523 en concordancia con los artículos 124, Ordinal 1º, 527 Ordinal 1º y 528 del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: ANULA PARCIALMENTE la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, de fecha cinco de diciembre de dos mil dos. En consecuencia se proceda celebrar una nueva audiencia preliminar a fin de que cumpla con el procedimiento pautado en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por un Juez Militar de Control del mismo Circuito Judicial de Maracaibo, distinto del Juez que se pronunció en la decisión anulada por esta Corte de Apelaciones, y TERCERO: REVOCA el Sobreseimiento acordado al Sargento Técnico de Primera (EJ) JOSE GREGORIO ALEN FLORES, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.188.333.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, háganse las participaciones correspondientes, líbrense las correspondientes Boletas de Notificación a las partes; remítase el expediente a su Tribunal de origen y se ordena comisionar al Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, a los fines de practicar las correspondientes notificaciones y una vez ejecutadas devolverlas de inmediato a esta Corte Marcial.

EL PRESIDENTE,

DAMIÁN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JESÚS M. ALARCÓN HERNANDEZ ORLANDO PULIDO PAREDES
CORONEL (GN) CAPITAN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

MATILDE DE CORDERO EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL (GN) CORONEL (AV)
EL....
...... SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)