Caracas, nueve de julio de dos mil tres.
193° y 144°
Ponente: Magistrado Segundo Vocal de la Corte Marcial
Cnel. (AV) EDALBERTO CONTRERAS CORREA
Causa Nº 201-03.
Corresponde a esta Corte Marcial, en su carácter de Corte de apelaciones, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MARCO AURELIO BRICEÑO BECERRA, Defensor Privado de los ciudadanos JORGE ENRIQUE ATUESTA SILVA, DARWIN VALBUENA LUNA, VICTOR JULIO FORMATES PARRA Y JESÚS ALEXANDER SALCEDO, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 16.488.132, C.C-88.275.042, C.C-88.258.094 Y V-14.873.640, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Guasdualito en función de Control de fecha veintiocho de mayo de dos mil tres mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos antes mencionados, por la comisión del delito de REBELIÓN, previsto en los Artículos 476 en concordancia con el 486, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar y siendo la oportunidad legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La decisión dictada por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Guasdualito, en fecha veintiocho de mayo de dos mil tres, señala lo siguiente:
“...Vista la solicitud formulada por el Teniente (EJ) José Daniel Monsalve Maldonado, Fiscal Militar de Guasdualito, en el sentido de que se dicte medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, a los siguientes ciudadanos: BALBUENA LUNA DARWING, COLOMBIANO, C.C. 88.275.042; FORMATES PARRA DARWIN VICTOR JULIO, COLOMBIANO, C.C-88.258.094; SALCEDO JESÚS ALEXANDER, C.I. V-14.873.640; Y ATUESTA SILVA JORGE ENRIQUE, VENEZOLANO, C.I. V- 16.488.132, los ciudadanos antes identificados aparecen como participes en un hecho punible de naturaleza penal militar (Rebelión Militar), para decidir al respecto, se observa previamente: ... PRIMERO ... Los ciudadanos antes mencionados, el día 25 de Mayo de 2.003, fueron aprehendidos en el Sector denominado Los Bancos, jurisdicción del Municipio Autónomo Páez del Estado apure, por efectivos militares plazas del 522 UTC. “GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA”, cuando realizaban reconocimiento aéreo en referido sector en un helicóptero adscrito al Teatro de Operaciones Nº 1, situación esta que al ser observada por las personas en referencia, sin ninguna explicación optan por emprender la huida, dirigiéndose hacia un inmueble cercano, el cual al ser revisado posteriormente por los efectivos militares actuantes, encontraron en su interior armas de fuego (Revólveres), equipos de comunicación (Teléfonos Celulares), material subversivo alusivo al grupo denominado E.L.N., un video V.H.S., documentos y uniformes militares. .... Dicha solicitud la fundamenta la Vindicta Pública Militar en la investigación penal que adelanta ese despacho, donde aparecen los mencionados ciudadanos como presuntos autores o participes del delito militar de rebelión, previsto en el artículo 476 en concordancia con el artículo 486, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. ... CUARTO ... De acuerdo a lo alegado en la Audiencia Oral tanto por la Fiscalía Militar, como por los ciudadanos BALBUENA LUNA DARWING, FORMATES PARRA VICTOR JULIO, SALCEDO JESÚS ALEXANDER; Y ATUESTA SILVA JORGE ENRIQUE, y su Defensa, este Despacho Judicial considera que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos en cuestión son participes o autores del delito militar que se les atribuyó, en virtud que los mismos nada aportaron para desvirtuar los fundamentos de la solicitud fiscal, solo se limitaron a narrar la manera como fueron tratados al momento de su aprehensión. Ahora bien, en atención a todo lo expuesto, considera este Despacho que la presente solicitud es procedente por las razones antes dichas de existencia de elementos de convicción en contra de los aprehendidos, así como el hecho que se les atribuye un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita y a todo evento se presume que ellos, al residir en territorio colombiano, existe peligro de fuga para evadir la acción de la justicia, es por la que se acoge el pedimento fiscal y, en consecuencia, es procedente decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de dichos ciudadanos, conforme los postulados del artículo 250, en consecuencia con el artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto a los ciudadanos, MEJIAS MOYANO HECTOR, CALDERON PÉREZ JOSÉ GREGORIO, Y DURAN ARCILA PABLO LENNYS, a quienes la Fiscalía Militar solicitó se les imponga medidas cautelares sustitutivas, este Tribunal Militar rechaza tal pedimento, por cuanto el representante de la Vindicta Pública no aportó ningún elemento de convicción para atribuirle responsabilidad en los hechos investigados, a razón por la que procede ponerlos en plena e inmediata libertad. .... DISPOSITIVA ... Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Guasdualito, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de los ciudadanos: VALBUENA LUNA DARWING, COLOMBIANO, C.C. 88.275.042; FORMATES PARRA VICTOR JULIO, COLOMBIANO, C.C-88.258.094; SALCEDO JESÚS ALEXANDER, C.I. V-14.873.640; Y ATUESTA SILVA JORGE ENRIQUE, VENEZOLANO, C.I. V- 16.488.132, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de aplicación por imperio del artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, fijándose a tal efecto como lugar de reclusión el Departamento de Procesados Militares de Occidente, Santa Ana, Estado Táchira. ...”
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El dos de junio dos mil tres, el ciudadano MARCO AURELIO BRICEÑO BECERRA, Abogado defensor de los ciudadanos: VALBUENA LUNA DARWING, FORMATES PARRA VICTOR JULIO, SALCEDO JESÚS ALEXANDER, Y ATUESTA SILVA JORGE ENRIQUE, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:
“...DE LAS EXCEPCIONES ... Opongo las siguientes excepciones, previstas en el Capitulo II, de los obstáculos al ejercicio de la acción del Código Orgánico Procesal Penal, donde se evidencia que el legislador dispuso expresamente que en la fase preparatoria se puede dilucidar la incidencia de la competencia, es decir la prevista en el artículo 28, Ordinal 3º (la incompetencia por la materia de este tribunal), en concordancia con lo establecido en los artículos 67 y 57 Ejusdem. La cual fundamenta de la siguientes manera. ... Tercero: La justicia militar solo debe tener competencia para juzgar a militares activos cuando hayan cometido delitos militares. Queda excluida por lo tanto de la justicia militar: a El Juzgamiento de Civiles. ... b) El juzgamiento de militares cuando estos cometen delitos comunes. ... Ahora bien, notándose que la competencia del presente caso es la ordinaria y no la militar, por lo que de acuerdo por lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la Declaratoria de la Incompetencia por la materia del Tribunal Militar Permanente de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control de Guasdualito y con fundamento a lo anteriormente expuesto, esta defensa, considera que el tribunal competente para conocer el presente caso es el Tribunal Primero de Primera Instancia, en lo Penal con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Páez, por haber ocurrido los hechos en la localidad de Los Bancos, Parroquia Urdaneta del Estado apure. ... Es por todo esto, que lo pertinente y ajustado a derecho en el presente caso es solicitar la Declinatoria de la Competencia por la materia, de conformidad con lo previsto en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 28, Ordinal 3 Ejusdem. ... PUNTO PREVIO ... En fecha 29 de Mayo de 2.003, fui nombrado Defensor de los ciudadanos, JORGE ENRIQUE ATUESTA SILVA, DARWIN VALBUENA LUNA, VICTOR JULIO FORMATES PARRA Y JESÚS ALEXANDER SALCEDO, seguidas en su contra por la presunta Comisión del delito de Rebelión Militar, previsto y sancionado en el artículo 476 del Código de Justicia Militar. ... Como se puede observar, el Juez A quo, solo tomó en cuenta lo dicho por los funcionarios aprehensores, quienes practicaron allanamiento sin ningún tipo de orden Judicial, aperturándose posteriormente la investigación sin haberse calificado la flagrancia y violentando derechos y garantías Constitucionales de mis defendidos. También la defensa observa que al momento de la aprehensión, los funcionarios militares actuantes, violentaron lo previsto en el artículo 205 del COPP ya que en ningún momento se les pidió a mis defendidos que exhibieran lo que presuntamente poseían, ni se les advirtió acerca de la sospecha, sino que en realidad encontraron tales objetos relacionados con el hecho punible fue después de haberlos detenido y fuera del inmueble o rancho que se señala, donde por supuesto no habían testigos según el acta policial que corre en el expediente respectivo. ... Segundo: Por lo que respecta al acta de investigación penal de fecha 25 de Mayo del 2.003, la cual transcribo “Comisión militar cumpliendo funciones de conformidad 110 y 111 del COOP y 12 de Ley de los Órganos de Investigación Científica Penal y Criminalística y Decreto Presidencial Nº 558 del 15 de Marzo de 1.995, con el objeto de realizar una misión de reconocimiento aéreo por el Sector Los Bancos, siendo las 12:30 horas del día de hoy, fue encontrado un grupo de personas quienes anotaron en nuestra presencia se desplegaron ... Esta acta policial por sí sola, así como el procedimiento de detención y privación de libertad de mis defendidos se encuentran viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del COOP, ya que se violaron derechos constitucionales y fundamentales de mis defendidos previstos entre otros en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es el de Presunción de Inocencia; y el juzgamiento en libertad ya que no existen indicios en contra de mis defendidos. ... PETITORIO ... Primero: Se declare con lugar la presente apelación. ... Segundo: Sea revocado el auto apelado. ... Tercero Se declare la nulidad de las actuaciones realizadas en violación de los derechos de mis defendidos de conformidad con lo establecido con los artículos 190 y 191 del COOP y los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ... Cuarto: Se acuerde la Libertad plena de mis defendidos. ... SOLICITUD FINAL ... A todo evento en el supuesto que el Tribunal Superior no acoja el criterio de esta defensa, pido sea remitido a un Tribunal de Control de la Jurisdicción Penal Ordinaria de esta localidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 67 del COOP, por ser el mencionado Tribunal el Juez Natural, de mis defendidos. Fundamento la presente apelación en el artículo 447 Ordinal 4 y 5 del COOP, así como en el principio de presunción de inocencia, el principio de juzgamiento de libertad, principio de justicia, equidad y proporcionalidad y de conformidad al derecho a la tutela judicial y en la vigencia de los tratados internacionales sobre los derechos humanos, en especial el Pacto de San José de Costa Rica. ...”.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha veinte de junio de dos mil tres, el ciudadano TENIENTE (EJ) JOSÉ DANIEL MONSALVE MALDONADO, Fiscal Militar de Guasdualito, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
“...En lo referente a la actuación por parte de la Fiscalía Militar de Guasdualito en el presente caso, el Ciudadano Abogado Defensor manifiesta que el Ministerio Público no observó la evidencia física de lo incautado; hay que destacar que la aprehensión de las personas que se encuentran relacionadas en la investigación Nro. FMV-72-2003, Ciudadanos MEJIAS MOYANO HÉCTOR, C.C. 96.187.576, BALBUENA LUNA DARWING, C.C. 88.275.042, CALDERON PÉREZ JOSÉ GREGORIO, C.C. 96.187.710, FORMATES PARRA VICTOR JULIO, C.C. 88.158.094, DURAN ARCILA PABLO LENNYS, C.I. V-14.546.066, SALCEDO JESÚS ALEXANDER, C.I. V- 14.873.640 Y ATUESTA SILVA JORGE ENRIQUE, C.I. V-16.488.132, fue practicada por efectivos militares plazas del 522 batallón de Infantería de Selva “GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA”, quienes cumpliendo instrucciones del Comando del teatro de Operaciones Nro. 1, realizaban labores de patrullaje aéreo y de vigilancia que son comunes y constantes en esta Zona Fronteriza del Alto Apure, y que constituyen procedimientos operativos vigentes (P.O.V.), propios de esa Gran Unidad de Combate, los cuales son rutinarios y no requieren de la presencia del Ministerio Público para su cumplimiento, mal podría entonces el Fiscal Militar estar presente en todas las actividades propias de esa Unidad Militar, más aún sin requerimiento del Comandante de la Guarnición; ... Ahora bien todo este material si fue observado por el representante de la Fiscalía Militar al momento de llegar la comisión por vía aérea al Comando del TO-1, trasladando él mismo junto con las personas detenidas, tratándose de un procedimiento legal ajustado a derecho y sin violación de normas procesales, además la buena fe del funcionario actuante se presume y quien alega la mala debe probarlo. ... Por otra parte el Abogado recurrente, manifiesta en su escrito de apelación que “en ningún caso el Ministerio Público, puede admitir que la policía le traiga acta levantada por funcionarios”, y “también manifiesta que se debe escuchar directamente a los aprehensores, sean policías o particulares, levantar por si las actuaciones a que halla lugar, generalmente declaraciones y valorar los objetos que se hallan ocupado al aprehendido (Instrumento, bienes); con relación a lo antes expuesto, conviene destacar que el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, establece “Las Informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos, y de la identidad de sus autores y demás participes, deberá constar en acta que suscribe el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público, a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado”, disposición esta que es ratificada nuevamente en el artículo 21 del Derecho con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ... Ahora bien conviene destacar que este representante Fiscal, antes de solicitar al Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Guasdualito, el decreto de privación de libertad; conforme a lo prescrito en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de las personas relacionadas en la presente investigación, tomó declaración en el Despacho de la Fiscalía Militar de Guasdualito, a todos y cada uno de los efectivos militares actuantes en el procedimiento, igualmente se tomó declaración a todas las personas detenidas, debidamente asistidas por el Teniente (GN) DOMINGO JESÚS VARGAS SALAS, Defensor Militar de Guasdualito, ... Por todo lo antes expuesto, en mi condición de Fiscal Militar de Guasdualito, solicito se admita el presente escrito de contestación a la apelación, con los anexos respectivos y se le de el curso legal correspondiente, a los fines de que se dirima en la instancia competente. ...”.
Esta Corte Marcial para decidir observa:
PRIMERO
El tribunal a quo para decidir expresó que en fecha veintiocho de mayo de dos mil tres, se recibió solicitud del Ministerio Público Militar, en la cual pidió la aplicación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ciudadanos JORGE ENRIQUE ATUESTA SILVA, DARWIN VALBUENA LUNA, VICTOR JULIO FORMATES PARRA y JESUS ALEXANDER SALCEDO, por considerarlos incursos en la comisión del delito de REBELIÓN MILITAR previsto y sancionado en el Artículo 476 en concordancia con el 486, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. En su decisión el tribunal a quo estableció lo siguiente:
“...De acuerdo a lo alegado en Audiencia Oral tanto por la Fiscalía Militar, como los ciudadanos VALBUENA LUNA DARWIN, FORMATES PARRA VICTOR JULIO, SALCEDO JESÚS ALEXANDER Y ATUESTA SILVA JORGE ENRIQUE, y su defensa, este despacho judicial considera que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos en cuestión son partícipes o autores del delito militar que se les atribuyó, en virtud que los mismos nada aportaron para desvirtuar los fundamentos de la solicitud fiscal, solo se limitaron a narrar la manera como fueron tratados al momento de su aprehensión. Ahora bien, en atención a todo lo expuesto, considera este Despacho que la presente solicitud es procedente por las razones antes dichas de existencia de elementos de convicción en contra de los aprehendidos, así como el hecho que se les atribuye un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita y a todo evento se presume que ellos, al residir en territorio colombiano, existe peligro de fuga para evadir la acción de la justicia, es por lo que se acoge el pedimento fiscal y en consecuencia es procedente decretar la Privación Judicial Preventiva de la libertad de dichos ciudadanos, conforme los postulados del artículo 250, en concordancia con el artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”
SEGUNDO
La decisión transcrita parcialmente revela el cumplimiento de las exigencias establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución, respetando las garantías y los derechos en ellos protegidos. En efecto, señala el tribunal, que a los ciudadanos VALBUENA LUNA DARWIN, FORMATES PARRA VICTOR JULIO, SALCEDO JESÚS ALEXANDER Y ATUESTA SILVA JORGE ENRIQUE, se les imputa la comisión del delito de REBELIÓN MILITAR previsto y sancionado en el Artículo 476 en concordancia con el 486, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, y por ende los supuestos establecidos en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran satisfechos, toda vez que existe peligro de fuga por las siguientes consideraciones: “.... este despacho judicial considera que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos en cuestión son partícipes o autores del delito militar que se les atribuyó, en virtud que los mismos nada aportaron para desvirtuar los fundamentos de la solicitud fiscal, solo se limitaron a narrar la manera como fueron tratados al momento de su aprehensión. Ahora bien, en atención a todo lo expuesto, considera este Despacho que la presente solicitud es procedente por las razones antes dichas de existencia de elementos de convicción en contra de los aprehendidos, así como el hecho que se les atribuye un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no esta evidentemente prescrita y a todo evento se presume que ellos, al residir en territorio colombiano, existe peligro de fuga para evadir la acción de la justicia, es por lo que se acoge el pedimento fiscal y en consecuencia es procedente decretar la Privación Judicial Preventiva de la libertad de dichos ciudadanos, conforme los postulados del artículo 250, en concordancia con el artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”. En efecto, la decisión del Juzgado A quo se corresponde con lo establecido en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su primer párrafo, consagra lo siguiente:
“Artículo 173. Clasificación. "Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera substanciación".
Por consiguiente, motivó su decisión.
Como podemos observar, la decisión apelada expresa, y de ella se desprenden, los motivos por los cuales declara la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Peligro de Fuga, de conformidad con el Artículo 251 ejusdem. Por tanto, a juicio de esta Alzada está debidamente fundamentada, y motivada. Este aspecto es una manifestación de la garantía de la defensa, toda vez que mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del Derecho.
El deber de motivación se vulnera cuando se omite todo razonamiento acerca de alguna de las pretensiones, o cuando la motivación no sea reconocible como aplicación del sistema jurídico, en cuyo caso no se puede sostener que respecto de ella se haya dictado resolución fundada, lo que no ocurre en el presente caso. El ciudadano juez a quo, examinó cada uno de los argumentos que a lo largo de la audiencia expusieron los imputados y su defensa.
Por otra parte, considera el recurrente en su escrito de apelación que la acta de investigación penal de fecha 25 de mayo de 2003, se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 de Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo anterior, observa este Tribunal de Alzada, que el Fiscal Militar de Guasdualito señala en su escrito de contestación de apelación lo siguiente:
“…Por otra parte el Abogado recurrente, manifiesta en su escrito de apelación que “en ningún caso el Ministerio Público, puede admitir que la policía le traiga acta levantada por funcionarios”, y “también manifiesta que se debe escuchar directamente a los aprehensores, sean policías o particulares, levantar por si las actuaciones a que halla lugar, generalmente declaraciones y valorar los objetos que se hallan ocupado al aprehendido (Instrumento, bienes); con relación a lo antes expuesto, conviene destacar que el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, establece “Las Informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos, y de la identidad de sus autores y demás participes, deberá constar en acta que suscribir (sic) el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público, a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado”, disposición esta que es ratificada nuevamente en el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo que deja claro y sin lugar a dudas que la elaboración del acta policial es un procedimiento ajustado a la ley, y de obligatorio cumplimiento por parte de los órganos investidos de las facultades señaladas en el anterior texto legal, asimismo el artículo 12 del decreto en referencia establece “Son órganos de competencia especial en las investigaciones penales: 1. La Fuerza Armada Nacional, por órgano de sus componentes. ...”
Evidencia esta Corte de Apelaciones de la anterior transcripción que lo realizado por la Fiscalía Militar está ajustado a derecho, por cuanto el acta objetada no es susceptible de nulidad absoluta; y por cuanto no contraría lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no va en detrimento de la función jurisdiccional. Ya que el titular de la acción penal, tomó en consideración el contenido del acta policial, en atención a lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal y que le sirvió entre los elementos de convicción para fundamentar los pedimentos hechos en la audiencia oral realizada en el tribunal y que luego le servirá bien para fundamentar una acusación o por el contrario solicitar el sobreseimiento o archivo fiscal, toda vez que dentro del principio de la autoridad de la acción penal se encuentra la obligación por parte del Ministerio Público de realizar todas aquellas investigaciones que conlleven a un responsable del ejercicio de la acción penal. Es así que debe existir una investigación previa el cual tiene por objeto: “... establecer la ocurrencia de los hechos, su adecuación a untito penal, verificación o individualización de autores o participes...” (comentarios al nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Principios y Garantías Procesales, Nelly Arcaya de Landáez). De lo anterior se entiende lo que conocemos como Principio de Oficialidad, la oportunidad del Ministerio Público, para que en la fase de investigación realice todo lo conducente para lograr la verdad y finalidad del proceso: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).
En este orden de ideas está claro que el Ministerio Público está en la obligación de buscar los elementos tanto, lo desfavorable como lo favorable al imputado, como lo sostiene el profesor Norbert Losing en su obra Estado de Derecho y Proceso Penal, que indica “...el funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable de los intereses de los sindicados...” así también se desprende del contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por consiguiente considera este tribunal colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad intentada por el defensor de los imputados.
En consecuencia, este Alto Tribunal Militar, considera necesario hacer las siguientes acotaciones: la nulidad es un modo de impugnación que deja sin efecto algún acto jurídico que se encuentre viciado, por haber operado en el mismo inobservancia o alguna irregularidad de actos, en este sentido, una vez que el órgano jurisdiccional competente se percata de la situación habida, puede este mismo juez declarar la nulidad del acto siempre y cuando el mismo objeto de nulidad no pueda sanearse, ni pueda ser objeto de convalidación por las partes. Igualmente las partes, cuando precisan de la actuación judicial, alguna situación que conforme a derecho no corresponda, pueden por vía de la apelación solicitar que dilucide la materia del mismo. A tal efecto, conviene señalar que la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no está afecto a la preclusión.
En tal sentido reiteramos que la nulidad y la apelación son situaciones diferentes, tanto en el anterior proceso (Código de Enjuiciamiento Criminal), como en el vigente (Código Orgánico Procesal Penal), mientras que la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico-procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIGUE PALACIO. “Los Recursos en el Proceso Penal”, página 11, Abelado-Parrot. Buenos Aires. 1998). Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no está sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal. Actos y Nulidades Procesales, página 212. Livrosca y Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1999). Entonces, debe quedar claro que existen diferencias entre la nulidad (como acción) y apelación (como recurso).
En virtud de lo anterior esta Corte de Apelaciones, considera que a los imputados no se les han violado derechos fundamentales como son los consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, derecho a la defensa y al contradictorio (artículos. 12, 18 del Código Orgánico Procesal Penal), ni el debido proceso previsto en el Artículo 49 de la Constitución vigente. Por tanto no constituye vicio como lo señalamos anteriormente, todo lo cual da cuenta de que la necesidad de la motivación de las decisiones judiciales proviene de exigencias legales, artículos 190, 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sino también de necesidad constitucional del debido proceso, artículo 49 de la Constitución vigente; y del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 26, ejusdem, que establece:
“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.” (Subrayado y negrillas de la Sala).
No hay tutela judicial efectiva si una decisión judicial carece de motivación y, entre otras cosas, no examina los puntos de la controversia, o solo lo hace parcialmente. En el presente caso, como quedó dicho, todos los argumentos de la defensa fueron examinados, analizados o tomados en cuenta por la decisión judicial recurrida.
Por otra parte, observa esta Corte Marcial que el Abogado Defensor, en su escrito de Apelación opone la excepción de incompetencia del tribunal. Al respecto, es oportuno señalar al promovente del recurso, que los Artículos 28 y 29 del Código Orgánico Procesal Penal establecen cuales son las excepciones y los trámites que deben seguir las partes para oponerse a la persecución penal, En ese sentido el Artículo 28 textualmente reza:
“Artículo 28: Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
3. La incompetencia del tribunal...”.
Es así, que la excepción por incompetencia del tribunal debe ser opuesta en la fase preparatoria ante el Tribunal de Control. En el caso que nos ocupa ante el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de Guasdualito, siendo la resolución o decisión que dicte el referido Tribunal de Control apelable, ahora sí ante esta Corte Marcial que actuará como Corte de Apelaciones. Así se decide. Por consiguiente considera este tribunal colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado MARCO AURELIO BRICEÑO BECERRA, quien actúa como defensor de los ciudadanos JORGE ENRIQUE ATUESTA SILVA, DARWIN VALBUENA LUNA, VICTOR JULIO FORMATES PARRA y JESUS ALEXANDER SALCEDO. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el abogado MARCO AURELIO BRICEÑO BECERRA, defensor de los ciudadanos JORGE ENRIQUE ATUESTA SILVA, cédula de identidad Nº V-16.488.132, DARWIN VALBUENA LUNA, C.C. 88.275.042, VICTOR JULIO FORMATES PARRA, C.C. 88.258.094 y JESUS ALEXANDER SALCEDO, cédula de identidad Nº V-14.873.640. Por consiguiente, queda confirmada la decisión emanada del Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de Guasdualito de fecha veintiocho de mayo de dos mil tres, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD intentada por el abogado MARCO AURELIO BRICEÑO BECERRA, defensor de los ciudadanos JORGE ENRIQUE ATUESTA SILVA, cédula de identidad Nº V-16.488.132, DARWIN VALBUENA LUNA, C.C. 88.275.042, VICTOR JULIO FORMATES PARRA, C.C. 88.258.094 y JESUS ALEXANDER SALCEDO, cédula de identidad Nº V-14.873.640. En consecuencia se ordena comisionar al mencionado Tribunal Militar, a objeto de que practique las notificaciones respectivas, y una vez cumplidas las mismas remitirlas a la brevedad posible a este Órgano Jurisdiccional.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, hágase la participación correspondiente, líbrense las respectivas Boletas de Notificación. y remítanse al Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Guasdualito para que sean practicadas, asimismo envíese el presente expediente en su oportunidad legal.
MAGISTRADO PRESIDENTE,
DAMIÁN ADOLFO NIETO CARRILLO
GENERAL DE BRIGADA (EJ)
MAGISTRADO CANCILLER, MAGISTRADO RELATOR,
FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ ORLANDO PULIDO PAREDES
CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVÍO
MAGISTRADO PRIMER VOCAL, MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL,
MATILDE RANGEL DE CORDERO EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL (GN) CORONEL (AV)
PONENTE
EL SECRETARIO,
NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano General de Brigada (EJ) JOSÉ LUIS PRIETO, Ministro de la Defensa, por oficio Nº ________, se remitieron las correspondientes Boletas de Notificación, mediante oficio Nº _________, y se envió el presente expediente al Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Guasdualito, en oficio Nº _________, quedando su salida registrada bajo el Nº ________, del libro respectivo.
EL SECRETARIO,
NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO
TENIENTE (EJ)
|