REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE MARCIAL

Ponente: Magistrado Primer Vocal de la Corte Marcial Cnel. (GN) Matilde Rangel de Cordero Causa Nº 203-03. En fecha tres de julio de dos mil tres, los Abogados JOSÉ GREGORIO PADRINO BARBERI e INGRID JOSEFINA PADRINO BARBERI, en representación del TENIENTE (EJ) IRWIN JOSÉ SOTILLO PENOTT, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.379.602, ocurren ante esta Corte Marcial, a fin de interponer escrito de Amparo Constitucional, contra la decisión dictada por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira, en función de Tribunal Militar de Control, denunciando el accionante la violación del derecho constitucional contenido en los Artículos 49, Ordinal 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los Artículos 1 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. I FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO El recurrente fundamentó la Acción de Amparo Constitucional en los siguientes términos: “...En fecha 13 de mayo del corriente año, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de la Guaira, procedió a darle formalmente entrada a la acusación que le fuera presentada por la Fiscalía del Ministerio Público Militar de la Guaira ante la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas a cargo de la Teniente (GN) LARIZA MARÍA THEIS FERRER en contra del Teniente (EJ) IRWIN JOSE SOTILLO PENOTT y, en consecuencia, el Tribunal procedió a convocar a las partes a los fines de celebrarse la Audiencia Preliminar (Folio 25 de la 2º Pieza del Expediente), la cual se fijó en esa misma fecha para el día 02MAY2003, es decir, al vigésimo (20º) día siguiente, contado a partir de dicha fecha, exclusive. ... Anexamos al presente Recurso de Amparo Constitucional, copia certificada integral del Expediente Nº 4-019-2003, que cursó por ante el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira, en dos piezas, la primera, constante de ciento noventa y dos (192) folios útiles, y la segunda, con un total de ciento ocho (108) folios útiles. Como se observará en el Expediente y en las circunstancias que más adelante describiremos, fue en esta etapa del proceso (Fase Intermedia), que por vez primera el Teniente (EJ) IRWIN JOSE SOTILLO PENOTT estuvo provisto formal, efectiva y legalmente de Defensor. Tal deficiencia procesal será uno de los objetos del presente recurso el cual será desarrollado infra. ... Seguidamente, quienes exponemos, en fecha 30 de mayo del 2003, estando dentro del lapso indicado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”), procedimos a proponer por escrito varias excepciones y denuncias, ... En fecha 2 de junio del corriente año, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 329 del Código Procesal Penal, llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, y una vez finalizada, violando el orden lógico procesal que debió guardar para emitir sus resoluciones, en presencia de las partes y en el mismo orden que sigue, decidió lo siguiente: ... (i) Punto Previo: Declaró sin lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público Militar de La Guaira en cuanto a que se declarara extemporánea la presentación del escrito de la Defensa a que alude el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ... (ii) Primero: Admitió totalmente la acusación, ordenó la apertura a juicio oral y público y, previa exhortación o inducción que le hizo a la Fiscalía para que delimitara el precepto jurídico a aplicar, se acordó proseguir juicio por “Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas”, tipificado y sancionado en el Artículo 570, ord. 1º del Código Orgánico de Justicia Militar; ... (iii) Segundo: Declaró Sin lugar la excepción que opusiéramos con base al numeral 4º, literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; ... (iv) Tercero: Declaró Sin lugar la excepción contenida en el literal “i”, numeral 4º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; ... (v) Cuarto: Por haberse violado los artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, anuló las actuaciones que rielan a los folios: 10 al 13, 149 al 153, inclusive, del Expediente formado en la fase de investigación; ... (vi) Quinto: Declaró Sin Lugar las medias cautelares sustitutivas solicitadas por la Fiscalía del Ministerio Público Militar; ... (vii) Sexto: declaró sin lugar la solicitud de inadmisibilidad a la supuesta actividad probatoria de la Fiscalía del Ministerio Público Militar; ... (viii) Séptimo: Admitió como pruebas las actuaciones presentadas y no ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público Militar en su Escrito Acusatorio; ... (ix) Octavo: Se acordó dar cumplimiento al artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal por auto separado; se declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la defensa. ... Con vista de los hechos anteriormente narrados, consideramos, que al TTE. (EJ) IRWIN JOSE SOTILLO PENOTT le fue vulnerado su derecho constitucional contenido en los artículos 49, ordinal 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1º y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia, solicitamos sea declarada con lugar la presente Acción de Amparo y se restablezcan inmediatamente las situaciones jurídicas infringidas, y en particular se declare nula de nulidad absoluta y sin ningún efecto por inconstitucionalidad, la decisión de fecha 2 de junio del corriente año que dictó el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira y, en consecuencia, nulos los Autos de Apertura a Juicio, los cuales rielan entre los folios sesenta y seis (66) al setenta y ocho (78) y ochenta y ocho (88) al noventa y nueve (99) de la Segunda Pieza del Expediente Nº 4-019-2003 el cual anexamos a este Recurso de Amparo en copia debidamente certificada. ....Finalmente, solicitamos que el presente Recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamiento de rigor. ....”. II DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La sentencia objeto de la Acción de Amparo, dictada el dos de junio de dos mil tres, por el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira, mediante la cual: “...PUNTO PREVIO: por cuanto el escrito consignado por la defensa se presentó dentro del lapso previsto por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal se declara Tempestivo en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Fiscalía Militar en relación a que se tenga como no presentado y sin ningún efecto el proceso. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Teniente (GN), Fiscal Militar de la Guaira, en consecuencia se ordena la Apertura de Juicio oral y público contra del Teniente (EJ) IRWIN JOSE SOTILLO PENOTT, titular de la cédula de identidad Nº V-11.379.062, manteniendo la calificación jurídica provisional propuesta en el escrito de acusación vale decir por la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar.- SEGUNDO: En relación a la excepción opuesta por la defensa, relacionada con que la acción penal en el presente proceso fue promovida ilegalmente en fundamento a lo dispuesto por el literal “E” del ordinal 4º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia demanda la defensa que este Tribunal Militar procede a declarar la nulidad de todas las actuaciones a partir de la Orden Previa de Apertura, porque todos lo actos fueron cumplidos en contravención o con inobservancia a lo previsto por el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, que por ser de orden público no puede ser subsanado o convalidado por las partes, atacando la defensa la atribución que tenía el General en Jefe (EJ) LUCAS RINCÓN ROMERO; para impartir esta orden, este Tribunal Militar para resolver previamente observa: revisada la exposición de motivos del Código Orgánico de Justicia Militar, se evidencia que en relación a la Orden Previa de Apertura, el legislador mantuvo el criterio del proyecto del Código de Justicia Militar, presentado por el Dr. Tulio Chiossone en 1938 aprobado y publicado en Gaceta Oficial ese mismo año, con correspondencia a los publicados en 1967 y 1999, en atención a este requisito no es dable a este Tribunal Militar darle un sentido, interpretación o carácter que rebase la intención del legislador, términos más términos menos, los motivos que plasmó el legislador en su exposición en relación a esta orden son “...No podrá abrirse ninguna averiguación sumarial sin orden de la autoridad competente, y al efecto, tanto la denuncia como la acusación, en sus casos, le serán siempre remitidas a ese efecto por órgano regular...”, tal como plantea la defensa su estrategia para conseguir invalidar la eficacia y validez de la Orden Previa de Apertura, le confiere un carácter y tratamiento que la ley no le otorga a esta orden, al presentarla como un acto procesal, a mayor abundamiento la doctrina procesal nos indica “...Acto procesal es el realizado por las partes o el ordenado o acordado por el Tribunal, a fin de iniciar, constituir, desenvolver, modificar, resolver o extinguir una relación procesal...”, de allí que solo los actos procesales son susceptibles de perder su eficacia en un proceso judicial por la vía de la declaración de nulidad, es norma ya sentada por los Tribunales Militares de la República, que la autoridad militar competente señalada en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, al ordenar abrir una investigación de carácter penal no ejerce la acción penal, sino que da al Fiscal Militar la noticia criminis, sin cuyo requisito o condición no se puede iniciar la investigación, una vez recibida esta orden, y dictado el auto de proceder el Fiscal Militar queda en completa libertad de proseguir el procedimiento legal que pautan las leyes de la República; aceptando que la investigación nace legalmente con el auto de proceder, requisito este que reconoce en artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, es a partir de ese momento y no antes que nace la fase de investigación, y cualquier acto que se realice en contravención a lo dispuesto por la Constitución de la República y la Ley adjetiva es susceptible de anulabilidad, en consecuencia no se ajusta a la verdad afirmar que la autoridad que imparte la Orden Previa de Apertura, promueva la acción penal ni legal, ni ilegalmente conforme a la tesis de la defensa en ciudadano General en Jefe (EJ) LUCAS RINCÓN ROMERO, Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, no tiene cualidad para ordenar la Apertura de una Investigación Penal Militar, por obstentar el cargo de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, y entre sus atribuciones y competencias, no estaba el ser Jefe de alguna región militar, desestimando o marginando así la defensa, la atribución que el referido Jefe Militar recibió o se le confirió mediante Decreto Presidencial, sobre este particular este Tribunal Militar precisa lo siguiente, el Código Orgánico de Justicia Militar se concibe como un cuerpo normativo que desarrolla la materia penal militar y procesal penal militar; caracteriza por instrumentar una disciplina sólida, expedita y acelerada; consiste en un conjunto de normas que organizan la represión de las infracciones militares por medio de las penas; por su parte la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, constituye un conjunto de normas que coordinan, sincronizan y concretan las relaciones derivadas de la vida castrense, así como la organización y funcionamiento de la Fuerza Armada Nacional, ahora bien la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales nada establece en relación a los requisitos para que se instaure un juicio militar, materia que si regula el Código Orgánico de Justicia Militar, resulta por demás evidente que el referido instrumento legal no se encuentra subordinado a disposición alguna de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en materia de procedencia de los procesos penales militares, por consiguiente, de la forma en que ambos cuerpos normativos han sido concedidos se desprende que la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales tiene carácter general frente al Código Orgánico de Justicia Militar, que tiene carácter especial en el área penal militar, por lo que el General en Jefe (EJ) LUCAS RINCÓN ROMERO, al impartir la Orden que cuestiona la defensa, no lo hizo como Inspector General de las Fuerza Armada Nacional, actuó con el carácter conferido en el Decreto Presidencial Nº 1360 del 04 de Julio de 2001, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.233 de la misma fecha ut-supra indicada, en cuyo literal “B” se desprende que si estaba facultado para impartir la Orden, al ser una de las autoridades con competencia para ello, es decir que actuó dentro de los límites legislativos establecidos para su función como Comandante de Guarnición, no quedando evidenciado un abuso de poder, ni la extralimitación de atribuciones, las garantías constitucionales de defensa y debido proceso que asisten al Teniente (EJ) IRWIN JOSÉ SOTILLOPENOTT, no han sido violadas ni conculcadas, por lo que la excepción de acción promovida ilegalmente no es posible utilizarla para cuestionar la Orden Previa de Apertura por ser un acto practicado fuera del proceso, el mismo queda sujeto a la sana critica en su estimativa de mérito, lo que observa este Tribunal Militar en el contenido de la referida Orden es la existencia de un error material al momento de confeccionarse, cuando funda la atribución cuestionada en el ordinal 3º, siendo lo correcto atendiendo a la facultad conferida en el Decreto Presidencial ut-supra mencionado que la misma se sustente en el ordinal 4º del artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, y por no ser este acto de carácter procesal no puede atacarse por vía de la excepción opuesta en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la misma.- TERCERO: En relación a la excepción opuesta por la defensa, de acción promovida ilegalmente, por falta de requisitos formales para intentar la acción, concretamente la defensa señala que la Fiscalía Militar no cumplió o colmó las exigencias de los ordinales 2º, 3º 4º y 5º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Militar observa que el legislador consagra la autonomía del Ministerio Público Militar, cuando la Fiscalía Militar estima que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, debe proponer la acusación al Juez de Control, con base a las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es el Juez de Control quien determina si hay o no hay elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, efectuado como fue el control formal y el control material del escrito de acusación, se observan dos (02) aspectos a criterio de este Tribunal Militar, el Primero se verificó el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad esto es identificación del imputado, la descripción y calificación del hecho punible atribuido, quedando excluido cualquier mención a que si se hizo minuciosamente, eficazmente, regularmente, por cuanto esas menciones no me las exige la norma rectora, y al analizar los requisitos de fondo en que se basa la solicitud fiscal, este Tribunal Militar observa que existe un fundamento serio en la misma, sumado a que se evidencia un presunto atentado a uno de los pilares básicos de nuestra Institución Armada de rango constitucional como lo es la disciplina, por lo que siguiendo la corriente doctrinal de Binder se tiene que “...Un proceso correctamente bien estructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de someter a juicio a un imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria...”., de la exposición de los hechos presentados por la Fiscal Militar en su escrito de acusación, este Tribunal Militar pudo extraer la participación probable del imputado en el hecho que se le atribuye, constituyendo esta situación fundamentos serios para ordenar el enjuiciamiento del mismo por el hecho que se atribuye en el escrito de acusación, por lo que al considerar este Tribunal Militar que existen fundamentos racionales para enjuiciar al imputado, y que el escrito de acusación llena los extremos formales y materiales que le impone la Ley se deduce: - No quedó evidenciado hasta el momento que al imputado se le haya cercenado el derecho a ser oído; - Este tribunal militar considera que el escrito de acusación cumple con los requisitos formales y materiales que le impone la Ley; - como consecuencia de todo lo expuesto SE DECLARA SIN LUGAR, la excepción opuesta por la defensa en relación a que la acción fue promovida ilegalmente por falta de los requisitos formales y materiales para intentar la acusación fiscal concretamente los previstos en los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ordinal 5º de la precitada norma se analizará más adelante. – CUARTO: En relación al alegato de la defensa referido a la vulneración del contenido de los artículos 137 y 138 del Código Orgánico Procesal Penal, no hay duda que se materializó un acto defectuoso, cuando la Fiscalía Militar actuante se arrogó funciones que la Ley de manera expresa confiere a los Tribunales Penales, es indudable que el contenido de los artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal no admiten interpretación que vaya más allá del límite previsto en los mismos, es ante el Juez de Control en las fases preparatoria e intermedia el Juez de Juicio en la fase respectiva que se realiza y verifica el nombramiento, juramentación, sustitución del defensor, no sujeto a formalidad salvo a levantar el acta que se deje constancia de esta actividad, en este sentido este Tribunal Militar observa que las designaciones, aceptaciones, juramentaciones y sustituciones del defensor que se han llevado a cabo ante la Fiscalía Militar, marginaron el contenido del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, al asumir la Fiscalía Militar atribuciones reservadas a los Órganos Jurisdiccionales, es por ello que de oficio este Tribunal Militar el día 16 de Mayo de 2003, realiza el saneamiento por vía de cumplimiento al acatar el contenido de la norma procesal marginada, vale decir artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo previsto por los artículos 192 y 193 ejusdem SE DECLARA CON LUGAR la nulidad solicitada en relación a las actuaciones insertas a los folios 10 al 13 y 149 al 153 de las actuaciones complementarias que acompañan al escrito de acusación, en fundamento a lo dispuesto por los artículos 190 y 191 ibidem, se hace la observación a la Fiscal militar actuandte de cumplir estrictamente en lo sucesivo el contenido del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en extralimitación de atribuciones y usurpación de funciones.- QUINTO: En relación a la solicitud de la Fiscal Militar actuante referida a la aplicación al acusado de las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en los ordinales 3º y 4º ambos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitante no indica a este Tribunal Militar las razones o motivos por los cuales considera se debe limitar la libertad del acusado, no correspondiéndole a este Tribunal Militar llenar tal omisión o alegar tales razones, hasta el presente el acusado no ha incurrido en rebeldía, ni ha asumido una conducta contumaz en el presente proceso, a comparecido a este Órgano Jurisdiccional puntualmente cada vez que ha sido llamado, por lo que no ha dado motivos que señalen como indispensable su aseguramiento procesal y personal, por tanto SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud en cuestión por no formularse bajo los parámetros que la Ley exige a la parte solicitante.- SEXTO: En relación al tema probatorio, en primer lugar se resolverá el planteamiento de la defensa sobre el incumplimiento del ordinal 5º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes, este Tribunal Militar considera la oferta de la prueba como el acto formal de la parte oferente para proponer los medios de prueba que presentará en el juicio oral y público, es necesario puntualizar si las pruebas cuestionadas se ofrecieron bajo los trámites, lapsos, requisitos y controles procesales, la defensa alega que cuestiona el ofrecimiento de la prueba testimonial por parte de la Fiscalía Militar, por cuanto según su tesis la Fiscalía Militar propuso actas y no a testigos productores de estas, para que comparezcan ante el Tribunal de Juicio, este Tribunal Militar observa que no se ajusta al contenido del escrito de acusación lo afirmado por la defensa, y mal puede este Tribunal Militar dar un sentido a la oferta de la testimonial que la Fiscalía Militar no ha realizado tal como lo señala la defensa, este Tribunal Militar deduce de la inteligencia del escrito de acusación que la Fiscalía Militar está ofreciendo a los testigos señalados en las referidas actas, y es la Fiscalía Militar la que tiene el compromiso de asegurarse que los testigos ofrecidos una vez que resulten aceptados, acudan cuando sean citados a rendir su declaración en obsequio a los principios de inmediación, contradictorio y concentración; por otra parte la oferta de las pruebas puede parecerse a la promoción de pruebas del sistema derogado, claro está con sus diferencias, se observa que el ordinal 5º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, no plantea formulas ritualistas, ni formales, simplemente exige la oferta con indicación de su necesidad y pertinencia, igualmente se observa que las testimoniales cuestionadas que han sido ofrecidas tienen un comentario al final de la trascripción realizada en la que la Fiscalía Militar indica por que considera necesaria y pertinente la prueba testimonial en cuestión, conclusión a la que llega el juzgador, por cuanto la Fiscalía Militar está señalando lo que pretende (necesidad) y su objetivo (pertinente) a probar, que guarda relación con los hechos investigados, aunado a que describió el medio de prueba, dando este Tribunal Militar por cumplidas las exigencias vinculadas a la necesidad y pertinencia, observando este Tribunal Militar que el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Militar si cumple con los extremos previstos por el ordinal 5º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a este particular.- SÉPTIMO: En relación a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, este Tribunal Militar en ejercicio de las funciones de Tribunal Militar de control admite el ofrecimiento de los testigos Alférez JESÚS LEONARDO CAMACHO MORLES, titular de la cédula de identidad Nº V-14.648.517; Alférez HIRAN JOSE TROCOLIS SILVA, titular de la cédula de de identidad Nº V-13.196.003; Mayor (EJ) HECTOR LUIS ROMERO ERNEST, titular de la cédula de identidad Nº V-7.682.282; Mayor (EJ) HENRY JOSE TIMAURE TAPIA, titular de la cédula de identidad Nº V-7.662.688; Inspector (PM) WILMER RODRÍGUEZ GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.691.805; Inspector (PM) EDGAR ALEXANDER TILLERO RATIA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.952.502; los cuales pueden ser citados en las dirección y/o Comandos señalados en las respectivas actas de entrevistas.- EXPERTICIAS: Se admite la experticia practicada en el Laboratorio Central División Física del Comando de Operaciones de la Guardia Nacional, de fecha 08 de Marzo de 2002 la cual riela a los folios 127 al 130 de las actuaciones complementarias que acompañan al escrito de acusación; PRUEBA DOCUMENTAL: Se admite la copia certificada del acta de recepción provisional Nº 011-02-2000 emanada del Comando Logístico del Ejército las pruebas testimoniales, experticias y documentales admitidas se consideran lícitas, por cuanto se incorporaron al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello no quedó evidenciado que las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Militar actuante, las obtuviese mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión de la intimidad, del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni quedó demostrado que fueron obtenidas por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, así como tampoco se alegó o demostró que las pruebas ofrecidas provengan directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito, aunado a ello las pruebas ofrecidas se refieren al objeto de la investigación y este Tribunal Militar considera que las mismas son útiles para el descubrimiento de la verdad, son pertinentes por cuanto versan sobre el tema del debate y necesarias a los efectos propuestos por la Fiscalía Militar en su escrito de acusación, en atención a lo anterior SE DECLARA SIN LUGAR las solicitudes de la defensa en relación a que se desestime la pretensión probatoria ofrecida por la Fiscalía Militar actuante se deja expresa constancia que en fundamento al lapso establecido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal la defensa no ofreció prueba para el juicio oral y público.- OCTAVO: Como consecuencia de todo lo anterior y por auto por separado este Juzgado Militar en ejercicio de las funciones de Tribunal Militar de Control y en presencia de las partes pasa a dar cumplimiento al contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso por remisión supletoria del artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar.- Por lo que se DECLARA SIN LUGAR la Solicitud de Sobreseimiento ...”. III DE LA COMPETENCIA Siendo esta Corte Marcial el Tribunal competente para conocer de la Acción de Amparo interpuesta, conforme a la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinte de enero de dos mil dos, (caso Emery Mata Millan), en la cual reiteró el criterio según el cual los amparos ejercidos contra decisiones judiciales deben ser conocidos por el Tribunal Superior a aquel que se denuncia como agraviante, esta Corte Marcial actuando como Tribunal Constitucional entra a conocer de la acción de Amparo y así se establece. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa: Los accionantes JOSE GREGORIO PADRINO BARBERI e INGRID JOSEFINA PADRINO BARBERI, en su carácter de Defensores del ciudadano TENIENTE (EJ) IRWIN JOSÉ SOTILLO PENOTT, interponen Acción de Amparo contra la decisión dictada por el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira, de fecha dos de junio de dos mil tres. Esta Corte Marcial observa que invocada como fue la trasgresión del Debido Proceso, previsto en el Artículo 49, Numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los Artículos 1 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificarse si efectivamente se produjo tal lesión que haga procedente la protección constitucional peticionada. Al respecto se observa que los accionantes JOSE GREGORIO PADRINO BARBERI e INGRID JOSEFINA PADRINO BARBERI, alegan que el Juez cuando emitió el fallo cuestionado al término de la audiencia preliminar, declaró sin lugar las excepciones opuestas por éllos, en su carácter de Defensores del ciudadano TENIENTE (EJ) IRWIN JOSÉ SOTILLO PENOTT, prevista en el literal “i” del Artículo 28, Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, quien opuso la misma por considerar que la acusación fiscal incumplió los requisitos formales exigidos por el Artículo 326, Numeral 5 ejusdem, así como la excepción del literal “e”, como obstáculo al ejercicio de la acción penal por haber sido la misma promovida ilegalmente, debido al vicio en la Orden de Apertura de Investigación Militar. Ahora bien, corresponde a esta Corte Marcial analizar sí existe o no un remedio procesal idóneo y eficaz, distinto a la acción de amparo constitucional, capaz de restablecer la situación jurídica alegada como infringida por la decisión emanada del Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira, en funciones de Control, al declarar sin lugar las referidas excepciones. Al respecto, debemos indicar que según el Artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la Audiencia Preliminar, podrán ser opuestas nuevamente durante la fase del juicio oral. De tal manera, que resulta evidente la existencia de un medio procesal distinto a la acción de amparo constitucional, mediante la cual la defensa del imputado TENIENTE (EJ) IRWIN JOSÉ SOTILLO PENOTT, puede obtener la reparación de la situación jurídica que en su opinión ha infringido el derecho a la defensa del mencionado imputado. Por otra parte, en cuanto a lo expuesto por el accionante en amparo, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control al término de la audiencia preliminar al declarar la nulidad de las actuaciones cursantes del folio diez (10) al trece (13) y del ciento cuarenta y nueve (149) al ciento cincuenta y tres (153) de la presente causa. En tal sentido esta Alzada, estima que los accionantes disponen del mecanismo previsto en el Artículo 196, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a través del recurso ordinario de apelación, en virtud que la acción de amparo no es supletoria, ni sustitutiva de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos en la Ley. Conforme a lo expuesto anteriormente, esta Corte Marcial considera que el requisito del agotamiento de la vía judicial ordinaria no se encuentra satisfecha, toda vez que no consta en el expediente que el accionante haya utilizado el medio procesal idóneo para atacar la decisión del Juzgado Militar de Control, de fecha dos de junio de dos mil tres, como lo es el recurso de apelación, ni constan circunstancias que hayan imposibilitado su ejercicio. Por consiguiente, este Alto Tribunal Militar, estima que la falta de ejercicio oportuno de los citados medios judiciales, como son los previstos en los Artículos 31 y 196, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace inadmisible la acción de amparo constitucional, solicitada de conformidad con lo previsto en el Artículo 6, Numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO interpuesta por los Abogados JOSE GREGORIO PADRINO BARBERI e INGRID JOSEFINA PADRINO BARBERI, en su carácter de Defensores del ciudadano TENIENTE (EJ) IRWIN JOSÉ SOTILLO PENOTT, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.379.602, de conformidad con el Artículo 6, Numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Dada, firmada y sellada en la sede de la Corte Marcial de la República de Venezuela, a los catorce días del mes de julio de dos mil tres. A los 193º años de la Independencia y 144º de la Federación. Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada para el archivo de este Alto Tribunal Militar, hágase la participación correspondiente, líbrense las respectivas Boletas de Notificación y consúltese en su oportunidad legal con el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. MAGISTRADO PRESIDENTE, FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ CORONEL (EJ) MAGISTRADO CANCILLER, MAGISTRADO RELATOR, RICARDO PEREZ GUTIERREZ ORLANDO PULIDO PAREDES CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVÍO MAGISTRADO PRIMER VOCAL, MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL, MATILDE RANGEL DE CORDERO EDALBERTO CONTRERAS CORREA CORONEL (GN) CORONEL (AV) PONENTE EL SECRETARIO, NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO TENIENTE (EJ) En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió y se archivó la copia certificada de ley, se participó al ciudadano General de Brigada (EJ) JOSÉ LUIS PRIETO, Ministerio de la Defensa, mediante oficio Nº ________, se libraron las correspondientes Boletas de Notificación a las partes y se remitió el presente expediente al Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Constitucional, mediante oficio Nº ________, quedando su salida registrada bajo el Nº ________ del libro respectivo. EL SECRETARIO, NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO TENIENTE (EJ)